سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -
عنوان و نام پدیدآور:موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الأول/ اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی؛ تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری.
مشخصات نشر:قم : مرکز فقه الائمه الاطهار علیهم السلام، 1428ق.-= 1386 -
مشخصات ظاهری:ج.
شابک:35000 ریال دوره: 964-7709-16-1 ؛ ج. 1: 964-7709-17-X ؛ 40000ریال (ج.1 ، چاپ دوم) ؛ ج. 2: 964-7709-18-8 ؛ 35000 ریال (ج.2) ؛ 60000 ریال (ج.4، چاپ اول) ؛ 150000 ریال: ج.6 978-600-5694-30-7 :
یادداشت:عربی.
یادداشت:اعداد و نشر در جلد ششم مرکز فقه الائمة الاطهار علیهم السلام است.
یادداشت:ج.2 (چاپ اول: 1426ق. = 1384).
یادداشت:ج.1(چاپ اول: 1425ق. = 1383).
یادداشت:ج.4 (چاپ اول: 1429ق.= 1387).
یادداشت:ج.6 (چاپ اول: 1433 ق.= 1391).
یادداشت:کتابنامه.
موضوع:کودکان (فقه)
موضوع:فقه جعفری -- رساله عملیه
موضوع:فتوا های شیعه -- قرن 14
موضوع:فقه تطبیقی
موضوع:والدین و کودک (فقه)
شناسه افزوده:انصاری ، قدرت الله، گردآورنده
شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)
رده بندی کنگره:BP198/6 /ک9 ف2 1386
رده بندی دیویی:297/379
شماره کتابشناسی ملی:م 84-37469
ص :1
ص :2
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :3
موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الأول
اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی
تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری
ص :4
إنّ الفقه الشیعی بالنسبة إلی جمیع قوانین المذاهب الاُخری سواءً المذاهب السنّیة أو غیر السنّیة و حتّی بالنسبة إلی الفقه الغربی الذی یعبر عنه بالفقه الوضعی، یتمتع بامتیازات خاصة نشیر الی بعضها فی هذه المقالة.
الخصوصیة الاُولی: جامعیة و شمولیة الفقه الشیعی لجمیع الأبعاد و الأزمنة و المجتمعات البشریة حیث یتناول هذا الفقه جمیع أبعاد الحیاة البشریة، و یستوعب فی أحکامه و قوانینه الاُمور الاجتماعیة و السیاسیة و الاقتصادیة و یطرح حلولاً و معالجات لکلّ هذه الاُمور، فقد ورد فی بعض النصوص إنّ اللّه عزّ و جلّ لم یترک شیئاً ممّا یحتاج إلیه إلاّ و علّمه نبیّه صلی الله علیه و آله(1).
إنّ أحکام هذا الفقه تمتد إلی ما قبل تولد الإنسان بل قبل أن تنعقد نطفته و إلی حین الموت و بعد الموت. و علی سبیل المثال فهناک تعلیمات کثیرة و دقیقة فی فقه أهل
ص:5
البیت فی مرحلة الحمل بل ما قبل انعقاد النطفة، و هکذا لا یتحدد الفقه الشیعی فی بُعد واحد من أبعاد حیاة الإنسان، مثلاً مسألة الحکومة الإسلامیة العادلة التی تتطابق مع تعالیم القرآن و السنّة لا نکاد نجدها بهذه الصیاغة إلاّ علی مبانی الفقه الشیعی وفقه أهل البیت، فلا یمکننا بناء حکومة صحیحة تنطبق علی تعالیم الإسلام من خلال أدوات الفقه السنّی، و لذلک اشتهر لدیهم أنّ الحکومة تنعقد علی أساس (اولو الأمر) و (الحقّ لمن غلب أو سبق) و یجب علی المسلمین إطاعة هؤلاء الحکّام، و لکن فی الفقه الشیعی هناک صیاغة دقیقة جدّاً ترسم النظام السیاسی و الهیئة الحاکمة بشکل دقیق جدّاً، و هذا من مختصات فقه أهل البیت.
و فی المسائل المتعلقة بالاُسرة لدینا تعالیم شمولیة و مستوعبة بحیث لا توجد مسألة فی هذه الدائرة بدون جواب، و بالطبع یمکن القول بأننا و إن لا نمتلک صیاغة کاملة للنظام الاقتصادی فی فقه أهل البیت، و لکن ندّعی وجود ضوابط و معاییر فی هذا الفقه یمکننا من خلالها صیاغة النظام الاقتصادی الصحیح، و هکذا یمکننا استخراج النظام السیاسی الإسلامی علی أساس هذه القواعد و الضوابط الموجودة فی فقه أهل البیت، و علی هذا الأساس فإن أوّل خصوصیة لهذا الفقه و التی تعتبر أهم خصوصیة هی شمولیة هذا الفقه لجمیع الموارد الممکنة و جمیع أبعاد الحیاة البشریة إلی قیام القیامة سواءً فی البعد العرضی أو الطولی. و منشأ هذه الجامعیة أخذ الأحکام الشرعیة من أئمة أهل البیت علیهم السلام فبما أنّهم کانوا أوصیاء الرسول صلی الله علیه و آله و جامعاً لجمیع العلوم علی ما شهد به التاریخ أیضاً فالمأخوذ منهم صالح لأن یتکفل جمیع الاُمور و إن کنا نشکو عدم استفادة الناس بل علماء زمانهم منهم بنحو کامل صحیح و لکن المقدار الذی أخذ منهم و کان وافیاً بجمیع حاجات البشر و من الخصوصیات المهمّة فی فقه الإمامیة، ثراء المنابع الفقهیة، فمضافاً إلی القرآن الکریم و العقل و الاجماع هناک خمسون ألف حدیثاً فقهیاً مذکورة فی وسائل الشیعة
ص:6
و مستدرک الوسائل، و التهذیب و الکافی فی حین أنّ الأحادیث الفقهیة لدی أهل السنّة لا تتجاوز خمسمائة حدیث فقهی یمکن الاعتماد علیه.
الخصوصیة الثانیة: الاهتمام بالعقل و الأحکام العقلیة الدقیقة القطعیة. فنحن بحمد اللّه نملک أحکاماً فقهیة تقوم علی أساس قاعدة متماسکة من الاُصول و المباحث الاُصولیة التی تبحث فی الملازمات العقلیة حیث تترتب علیها المبانی الاجتهادیة للفقیه. فالبحث فی: هل أنّ الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضدّه هو بحث فی الحقیقة فی وجود ملازمة عقلیة أو عدم وجودها، فالعقل السلیم و الأحکام العقلیة القطعیة تتمتع بمتانة خاصة فی فقهنا، و لهذا الموضوع أهمیة کبیرة فی جمیع الأزمنة و الظروف المختلفة، و بالتالی یترتب علی هذه المسألة نتائج کثیرة جدّاً، ففی بعض الموارد یتقدم حکم العقل السلیم و القطعی علی الحکم المستوحی من الروایة أو النص الذی یتقاطع ظاهراً مع حکم العقل الصریح.
و علی هذا الأساس فهذه المسألة تعدّ من خصوصیات هذا الفقه و لا تتوفر فی سائر المدارس الفقهیة الاُخری التی لا تولی العقل أهمیة خاصة و لا تأخذ بنظر الاعتبار الأحکام العقلیة، فنحن و إن کان نری وجود القیاس أو الاستحسان فی المذهب السنّی و لکن لیس مبتنیاً علی أساس العقل القطعی بل جمیعها یدخل فی الظنیّات التی لا اعتبار لها أما فی فقه أهل البیت فنری أنّ العقل یعتبر حجّة باطنیة إلی جانب الحجّة الظاهریة و هو الرسول الأکرم صلی الله علیه و آله، و أحیاناً نری إشارة فی بعض المدارس الفقهیة إلی حکم العقل و المسائل العقلیة أیضاً و لکن لا علی أساس أنّه حجّة باطنیة إلی جانب الحجّة الظاهریة و السنّة الشریفة، و بالطبع توجد هنا أبحاث فنیة دقیقة من قبیل نظریة المحقّق الاصفهانی من أنّ العقل هل یعتبر قوّة مدرکة فقط و لیست له صلاحیة الحکم بل یختصُّ الحکم بمقام مولویة المولی و الشارع المقدس، أو یقال کما یری المشهور أنّ العقل فی الوقت الذی یمثل قوة
ص:7
مدرکة فإنّ له صلاحیة الحکم أیضاً؟
و علیه فإنّ إحدی الخصوصیات المهمّة فی المدرسة الفقهیة لمذهب أهل البیت علیهم السلام هی أنّه تقوم علی أساس من الأحکام العقلیة القطعیة، و هذا یعنی عدم تقاطع الأحکام الصادرة من أهل البیت مع العقل و الأحکام العقلیة. و الأثر الواضح لهذه الخصوصیة خروج الأحکام عن دائرة الجمود و عدم اتهام الدین بهذا الأمر و أیضاً من الآثار المترتبة علی هذا هو کون الدین و أحکامه فی جمیع الأزمنة مطابقاً لفطرة الناس و موافقاً لعقولهم السلیمة و لا تکون النفوس متنفرة منها.
الخصوصیة الثالثة: و التی نستوحیها من الخصوصیة المتقدّمة، و هی أنّ الفقه الشیعی یولی أهمیة کبیرة للمصالح و المفاسد فی الأفعال، أی أننا نعتقد بأن کلّ حکم شرعی هو تابع للملاک فیه و أنّ أحکام الشارع المقدس بنیت علی أساس الملاکات، و مع تغییر الملاک یتغیر الحکم أیضاً، و لأجل هذا اشتهر أن الأحکام الشرعیة ألطاف فی الأحکام العقلیة بمعنی أن العقل فیما إذا لم یکن قادراً علی درک الملاک فإذا بینه الشارع فقد انکشف لدیه وجود الملاک فیه. و طبعاً فهذه النقطة مهمة جدّاً و هی مسألة تغییر الملاک و کیف یتمکن الفقیه من اکتشاف الملاک فی الحکم الشرعی و أنّ الملاکات الظنیة لا اعتبار لها مطلقاً.
و هذه من المسائل التی تبحث بشکل مفصل فی محلها، و لکن المسألة المهمّة هنا هی أنّ الأحکام تابعة للمصالح و المفاسد، حتّی الأحکام المباحة تابعة للإباحة الاقتضائیة ففی الإباحة الاقتضائیة یحکم الشارع بالإباحة، أی أنّ هذا العمل مباح و تابع لمقتضی الإباحة الموجودة فی هذا العمل.
الخصوصیة الرابعة: التی یمتاز بها فقه أهل البیت هی التعبد بالظواهر الشرعیة فی ذات الوقت الذی نقول باعتبار العقل و التبعیة للمصالح و المفاسد، أی أننا نری أنّ فقهائنا یتعبدون بظواهر الآیات و الروایات الشریفة و یعتبرون هذا
ص:8
الظهور حجّة، و رغم أنّ حجیّة الظاهر هی حجیّة عقلائیة و لکننا عند ما نستعرض روایات الأئمّة المعصومین نری وجود موارد کثیرة بیّن الأئمّة فیها الحکم الشرعی استناداً علی ظواهر الآیات القرآنیة، و هذا الموضوع یکشف أنّ الأئمّة المعصومین علیهم السلام أرادوا بیان هذه الحقیقة لأصحابهم و غیرهم، و هی أنّ الظاهر حجّة، لأنه أمر عقلائی و بدیهی (کلّ ظاهر حجّة).
الملاحظة الاُخری فی هذا المورد هی أنّ الأئمّة قرّروا لنا هذه الحقیقة، و هی أننا یجب علینا اتباع ظاهر النصّ الوارد فی کلام الشارع، و لکن فی صورة قیام الحکم العقلی علی خلاف ذلک فله حکم آخر، و لکن ما دام الحکم العقلی لم یقم علی خلافه فإنّ فقهائنا و اقتداءً بالأئمّة المعصومین یرون أنفسهم مکلفین باتّباع هذا الظاهر و اعتباره حجّة حتّی عند عدم العلم بالملاک أو عدم دوام الدلیل العقلی القطعی علی خلافه.
و علی هذا الأساس نری أنّ أحد امتیازات فقهنا أنّ التعبد بالظواهر یحتل مکاناً خاصاً إلی جانب اعتبار العقل و اعتبار حجیّة سیرة العقلاء و سائر المبانی الاُصولیة و الفقهیة. و نتیجة هذه الخصوصیة استمرار الأحکام و دوامها و عدم اندراس الدین من ناحیة الأحکام کما إن من نتائج هذا الأمر التعبّد بالدین و الخضوع للأحکام و التسلیم المحض للشارع الأقدس و بعبارة اخری إن الدین کما یحتاج فی دوامه إلی انطباق أحکامه موافقتها للعقل القطعی کذلک یحتاج فی بقائه إلی تعبّد المتدینین بالظواهر المرادة المقصودة.
الخصوصیة الخامسة: القواعد الفقهیة فی هذا الفقه حیث ألف فقهاء الشیعة کتباً فی هذا المجال من قبیل (القواعد و الفوائد) للشهید الأوّل و کتاب (القواعد الفقهیة) للسیّد البجنوردی حیث ذکر فیه الکثیر من القواعد الفقهیة بالتفصیل، و قد ألف سماحة الوالد المعظّم (دام ظلّه) کتاباً أیضاً فی هذا المجال و قد کتبت له
ص:9
مقدمة أیضاً، و کتاب (نضد القواعد) من تألیف الفاضل المقداد، و أیضاً کتب الملاّ حبیب اللّه الکاشانی سبعمائة قاعدة فقهیة بشکل اجمالی.
و طبعاً هناک قواعد فقهیة للمدارس الفقهیة الاُخری، و لکن توجد فاصلة کبیرة بین قواعدنا الفقهیة و القواعد الفقهیة لتلک المدارس، إنّ وجود القواعد الفقهیة یشیر إلی وجود نظام منطقی و بناء محکم لمنظومة الأحکام الشرعیة فی جمیع الأبعاد، أی أنّ کلَّ مدرسة فقهیة یمکنها تأصیل قواعد فقهیة مفصلة و دقیقة، فهذا یدلُّ علی أنّ الأحکام الشرعیة لتلک المدرسة قائمة علی أساس متین و منسجم، و بالطبع فإنّ بعض القواعد الفقهیة تمتد بجذورها إلی القرآن الکریم و لکن الکثیر من القواعد الفقهیة لها جذور روائیة و مقتبسة من روایات أهل البیت علیهم السلام، و علی سبیل المثال (قاعدة الإلزام) التی تعتبر ناظرة إلی أهل السنّة فی الأصل، و لکن بعض الفقهاء العظام کسماحة الوالد یرون سریان قاعدة الإلزام إلی جمیع الأفراد و المذاهب الاُخری حتّی الکفّار أیضاً، مثلاً مسألة حقوق الإنسان و أنّ الکفّار ملزمین بمراعاة هذه الحقوق بالاستناد إلی قاعدة الإلزام هذه حیث یمکننا استخدامها ضدّهم، و لذلک فإنّ وجود القواعد الفقهیة فی مدرسة أهل البیت یعدّ من المعالم المهمّة للفقه الشیعی حیث یزیده غناءً و استحکاماً و انسجاماً.
الخصوصیة السادسة: التی نستوحیها من الخصوصیة الاُولی و الثانیة هی مسألة الحرکة و الدینامیة فی فقهنا الشیعی، حیث نری أنّ الفقه الشیعی یعیش حرکة تکاملیة و یتحرک فی خطّ النمو و الرشد، و من هنا فلا یمکننا القول بأن الأحکام الفقهیة محدودة فی دائرة خاصة و لیس لدینا حکماً آخر، و لهذا فإنّ الفقه الشیعی و یستجیب لمتطلبات الواقع و المتغیرات الزمانیة و المکانیة و ما تفرزه من حاجات جدیدة بالإنسان و المجتمع، و هذا یعنی أنّ فقهنا حی و متحرک و یمکنه إیجاد أحکام شرعیة متناسبة مع متطلبات العصر، و علی هذا الأساس نری وجود
ص:10
مسائل مستحدثة کثیرة فی الکتب الفقهیة و خاصّة فی العصور المتأخرة من قبیل مسائل البنوک، الضمان، الاستنساخ، المسائل المستحدثة فی الطبّ و غیر ذلک حیث نری وجود أحکام شرعیة لکلّ هذه الموارد، و لا یعنی ذلک أنّ هذه الأحکام الجدیدة تخالف الأحکام السابقة، بل بملاحظة الخصوصیات المستجدة لهذه الموارد فإنّ القواعد الفقهیة تطابق أحکامها مع الظروف و الشرائط الجدیدة، و علی هذا الأساس نحن نمتلک فقهاً متحرکاً و اجتهاداً حیّاً، و السرّ فی أنّ الإنسان المکلّف یجب أن یقلد مجتهداً حیّاً هو أنّ الاجتهاد فی حال نمو و تکامل دائم خلافاً لبعض المثقفین غیر المطلعین الذین یتصورون أنّ علم الفقه و الأحکام الشرعیة قد مضی وقت العمل بها، و من البدیهی أنّ هؤلاء غیر مطلعین علی علم الفقه، فی حین أننا نعیش منذ عصر التشریع إلی الآن بنفس تلک الملاکات و المبانی و الضوابط الفقهیة و یمکننا فی المستقبل تطبیق الفقه و استخلاص الأحکام الشرعیة فی کلّ مسألة و فی کلّ بعد من أبعاد الحیاة الفردیة و الاجتماعیة للمسلمین. و هذا معنی حیویة الاجتهاد و علم الفقه، و من هنا یمکن القول أنّ علم الفقه الشیعی من جهة الصبغة العلمیة لیس بأقل حرکة و نمواً و تکاملاً من سائر العلوم، فنری فی القرن الثانی و الثالث أنّ حجم الکتاب الفقهی لم یکن یتجاوز المائة و المائتین صفحة، و لکن الآن لدینا کتاب فقهی من أربعین إلی خمسین مجلداً، و هذا یشیر إلی نمو و تکامل الفقه، و هنا نشیر أیضاً إلی أنّ الشیعة لم یکونوا بحاجة فی البدایة إلی اصول الفقه لأنهم کانوا یعیشون حضور الإمام المعصوم، و لکن أهل السنّة و بعد رحلة النبی صلی الله علیه و آله احتاجوا إلی علم الاُصول.
و علی هذا الأساس فمن الممکن أن یکون علم الاُصول لدی أهل السنّة فی بدایة الأمر أوسع من علم الاُصول لدی الشیعة (و إن کانت هذه المقولة محل تأمل) و لکننا إذا تحرکنا علی مستوی المقارنة الحالیة بین هذین العلمین لرأینا أنّ علم اصولنا أوسع کثیراً و أعمق من اصول أهل السنّة، و علی سبیل المثال التحقیق
ص:11
الوارد فی باب الترتب حیث تمتد (نظریة الترتب) إلی زمن المحقّق الثانی الذی ذکرها فی کتاب (جامع المقاصد) فی باب الدَّین، و لکننا لا نری أثراً لهذه المسألة فی کتب اصول الفقه لأهل السنّة و هکذا فی غیرها من المدارس الفقهیة، و لکن المحقّق النائینی أورد خمس مقدمات لتحکیم نظریة الترتب و إثبات أنّ الخطاب الترتبی و مسألة الترتب هی من ضروریات الفقه رغم وجود بعض المخالفین لنظریة الترتب، و قد لعب المیرزا الشیرازی دوراً مهماً فی تعمیق بحث الترتب أیضاً، و أما الآخوند الخراسانی فقد خالف فی الکفایة نظریة الترتب خلافاً للعلاّمة فی کتاب (القواعد) و الشیخ کاشف الغطاء الذی یقول إننا لو لم یکن لدینا بحث الترتب فإن الکثیر من عبادات الناس تقع باطلة.
و یبدأ بحث الترتب من مسألة الدین الذی حان أجله فی أثناء صلاة المدین، فهناک خطاب للمکلّف بوجوب أداء الدین الذی فی ذمّته، فلو أراد أن یصلی فقد عصی ذلک الخطاب، فلو قلنا بأن صلاته صحیحة فی حین عصیانه لخطاب أداء الدین فهذا یعنی أنّ المسألة دخلت فی دائرة الترتب و الخطاب الترتبی، أی لا بدّ من القول أنّ خطاب وجوب الصلاة قد ترتب علی عصیان الأمر الأوّل بوجوب أداء الدین. و عند ما تتبعت موارد هذه المسألة التفت إلی عدم وجود أی أثر للخطاب الترتبی و بحث الترتب فی اصول أهل السنّة.
و هکذا بالنسبة إلی التحقیقات التی نجدها لدی علمائنا فی بحث الواجب المعلّق و المشروط و الذی هو من ابتکارات صاحب الاُصول، حیث نری فی بحث مقدّمة الواجب و الذی یعتبر أحیاناً من البحوث القلیلة الأهمیة فی علم الاُصول، و هو خطأ جسیم فی نظری فقد یکون بحث مقدّمة الواجب قلیل الأهمیة و قلیل النتائج و الثمرات و لکن تفاصیل هذا البحث الموجودة فی تقسیمات مقدّمة الواجب لها دور کبیر فی اثراء الفقه و یترتب علیها ثمرات کثیرة و مهمة من قبیل: ابحاث الواجب
ص:12
المعلّق، الواجب المشروط، المقدّمات المفوّتة فی الفقه و غیر ذلک، حیث لا نری شیئاً منها فی اصول أهل السنّة، و هکذا نجد أنّ فقهائنا و ببرکة علوم أهل البیت و روایاتهم تمکنوا من التغلب علی عقبات اصولیة کبیرة و نجحوا فی التأسیس و التأصیل بقواعد هذا العلم بالاستفادة من الأحکام الشرعیة الواردة فی الروایات، أی أنّهم وجدوا عند صدور حکمین شرعیین من المعصوم أنّه لا سبیل إلی الجمع بینهما إلاّ من خلال الترتب، و فی هذه المسألة هناک أمثلة کثیرة فی الفقه، و من هذا القبیل بحث الاستصحاب الذی یبتنی أساساً علی الروایات، و بحث البراءة و الاحتیاط، و غیر ذلک ممّا یستوحیه الفقهاء من کلمات أهل البیت علیهم السلام.
إنّ الدراسات و الأبحاث الاُصولیة تؤدّی إلی اثراء الفقه، فکلُّ فقه یعتمد علی مبانی اصولیة أقوی و قواعد فقهیة أقوی فإنه یکون فقهاً أقوی، و هنا نری أنّ الکثیر من هذه المسائل ینحصر وجودها فی فقه أهل البیت، فالکثیر من النظریات الاُصولیة الذی أوردها الأعاظم کالشیخ الأنصاری مقتبسة من الفقه، و بعد أن بحثت مستقلاً وجدت طریقها إلی علم الاُصول، و رغم وجود التوسع الکبیر فی علم الاُصول إلاّ أننا نعیش خلأ کبیراً فی مفاصل هذا العلم أیضاً، و علی سبیل المثال مسألة: هل أنّ منشأ اعتبار القدرة هو الخطاب (کما یذهب النائینی إلی ذلک) أو أنّ منشأ و دلیل اعتبار القدرة هو حکم العقل حیث ذهب إلی ذلک بعض الأعاظم؟ فیجب أن نبحث بصورة وافیة فی بعض مسائل هذا العلم من قبیل (هل أنّ القدرة شرط فی الأحکام التکلیفیة أو فی الأحکام الوضعیة؟). و هکذا نری أن الاُصولیین لم یبحثوا بصورة مستقلة مسألة نظریة الحکم و التی هی من الأهمیة بمکان. هذه بعض مناطق الفراغ الموجود فی علم الاُصول و کلما بحثنا أکثر فی هذه الجوانب فإنّ علم الاُصول یزداد ثراءً و قوّة و بالتالی فإنّ علم الفقه یزداد بتبعه قوّة و حرکة و تکاملاً.
ص:13
الخصوصیة السابعة: هی اتصال فقهنا بزمان النبی الأکرم صلی الله علیه و آله من طریق أهل البیت علیهم السلام و هذا من افتخارات الفقه الشیعی، فقد ورد عن أهل البیت أنّه کلما ورد عنا فنحن نرویه عن النبی الأکرم، خصوصاً مع الالتفات إلی الجامعة و الصحیفة التی عندهم و فیها کلّ حلال و حرام و کلّ شیء یحتاج الناس إلیه حتّی الأرش فی الخدش(1). فی حین أنّ فقه أهل السنّة لیس کذلک حیث توجد فاصلة کبیرة بین النبی الأکرم و الأئمّة الأربعة مضافاً إلی ما وقع من منع تدوین الأحادیث فی برهة من الزمان، و أما فقهنا فهو متصل بزمان النبی، فما یذکره بعض المثقفین لغرض هدم الفقه و تضعیفه من أنّ الفقهاء إنّما یذکرون رأیهم و اجتهادهم فی بیان الأحکام، فهو اشتباه کبیر، فإن فقهنا مقتبس من الوحی و متصل بزمان نزول القرآن و أحکامه قد استقاها أئمّتنا من الوحی، فنحن نعتقد بأن الأئمّة علیهم السلام لم یرتکبوا أی خطأ أو اشتباه فی تلقیهم هذه الأحکام من النبی الأکرم صلی الله علیه و آله و منهم انتقلت الأحکام إلی الفقهاء، أی أنّ الحکم الذی یذکره الفقیه طبقاً للروایة فإنّ هذا الحکم قد تلقاه الإمام المعصوم من النبی الأکرم صلی الله علیه و آله، و لکن فی بعض الموارد یقع التعارض بین روایتین فیحتاج الفقیه إلی عملیة الاستنباط الشخصی فی اختیار الفتوی، فیستنبط الحکم الشرعی طبقاً للمعاییر و الضوابط التی ذکرها لنا أهل البیت علیهم السلام.
إنّ حوزتنا العلمیة، بحمد اللّه، تحرکت منذ البدایة فی خطّ التحقیق الفقهی و الذی یتجسد الیوم فی الکم الکبیر من کتب المتقدمین و المتأخرین، و بعد الثورة الإسلامیة نری اهتماماً خاصاً بمسألة التحقیق العلمی فی جمیع الأبعاد و الفروع العلمیة فی حوزة قم المقدسة، و من جملة الفروع العلمیة التی کانت مورد اهتمام و رعایة المراجع العظام هو علم الفقه و الاُصول. و قد تقدّم أننا نری أنّ الفقه الشیعی
ص:14
هو فقه جامع و شامل، أی إنّ لازم کون الدین الإسلامی دیناً کاملاً أن یکون فقه هذا الدین فقهاً کاملاً أیضاً، و الفقه الکامل هو الفقه الذی یستطیع الاجابة علی جمیع المسائل و المتطلبات الفردیة و الاجتماعیة للإنسان المعاصر فی حرکة الحیاة، و مضافاً إلی ذلک أن یتمکن هذا الفقه من ایجاد الحلول للازمات المستجدة و فتح العقد التی تواجه الإنسان و المجتمع فی المراحل المختلفة من الحیاة.
و أحد أبعاد الفقه الإسلامی و الذی لم یکن معروفاً فی السابق هو ما یتعلق بمسألة الحکومة، حیث دخل الفقه میدان السیاسة و النظام السیاسی فی العصر الحاضر، و قد واجهنا أسئلة کثیرة فی عملیة تجسیر الأحکام الفقهیة مع متطلبات الواقع السیاسی و الاجتماعی، فعند ما تحققت الجمهوریة الإسلامیة علی أرض الواقع توجهت أنظار الناس إلی الدین و الفقه لیسترفدوا منهما حاجاتهم الفکریة و المذهبیة و خاصة علی المستوی السیاسی و القانونی، فکان یتحتم علینا دراسة النصوص المتعلقة بمسألة الحکومة من جدید، و قد تحمل فقهاؤنا زحمات کثیرة علی طول التاریخ فی تحقیقاتهم المتنوعة و لکن بما أنّ الفقه فی تلک الأعصار کان یتناول المسائل الفردیة و یتحرک فی اطار الحاجات الشخصیة فإنّ من الطبیعی أن تبحث المسائل الفقهیة من هذه الزاویة، و علی سبیل المثال نری فی فقه المعاملات مسألة العقد الفضولی حیث بحث الفقهاء هذه المسألة و عملوا علی تصحیحها، و الآن و بعد تشکیل الحکومة الإسلامیة هل تستطیع الحکومة تصحیح المعاملات الفضولیة؟ و طبعاً لست الآن فی مقام الإجابة عن هذا السؤال و لکن یمکن لأحد أن یقول بأنّه بالإمکان استنباط صحّة البیع الفضولی من الروایات الشریفة، و هی موارد محدودة و لا یمکننا تعمیم هذه الموارد للمجتمع المعاصر بتعقیداته المختلفة و نجعله أصلاً من الاُصول المعاملاتیة، فلو أنّ شخصاً أخذ مال آخر و باعه أو تصرف به فی معاملة، فهذا من شأنه أن یثیر الکثیر من الاشکالات المختلفة.
ص:15
و فی باب القضاء نری وجود خلأ و فراغ کبیر فی دائرة التحقیق الفقهی حیث یدرک المتخصصون فی مجال القضاء جیداً ضرورة التحقیق الوافر فی هذا المجال.
نحن الیوم یمکننا أن ندعی أنّ النظام الاقتصادی و ما یتعلق به من فروع متنوعة یختلف کثیراً عن الماضی، فالمعاملات التی کانت تجری فی السابق تتجلی الیوم بشکل آخر، و من هنا یجب العمل علی سد موارد الفراغ الفقهی فی هذا المجال.
إنّ تأسیس الحکومة الإسلامیة قد لفت أنظار الفقهاء إلی الحاجة الشدیدة للتحقیق علی مستوی الفقه و الاُصول لرفع ما یعیشه النظام الإسلامی فی مجال التشریع و التقنین، حیث نشاهد و بحمد اللّه خطوات کبیرة فی هذا المجال، و رغم أنّ البعض من الفضلاء یدّعون أنّ مستوی التدقیق و التحقیق الفقهی و الاُصولی فی الزمان السابق کان أفضل من الحال الحاضر، و لکن من جهة اخری نری وجود علماء و فضلاء یمتلکون القدرة الجیدة فی مجال التحقیق و یتحرکون بجدیة من موقع الإجابة علی التحدیات الصعبة التی یفرضها الواقع الجدید.
و علی هذا الأساس فإنّ النظام السیاسی و ایجاد الحکومة قد فتح بنفسه باباً للتحقیق فی مسائل جدیدة، و البعد الآخر لموارد التحقیق فی الحوزة العلمیة هو (المسائل المستحدثة) التی تتجلّی فیها حیاة فقهنا الإسلامی و فی ظلّ الجواب عنها، و فی السابق کانت هذه المسائل قلیلة جدّاً و کلما تتطور العلم و التکنولوجیا فإن المسائل المستحدثة الفقهیة تنمو و تتکامل أیضاً.
و بالنسبة إلی المسائل المستحدثة توجد هناک بشکل عام نظریّة و هی أنّ المسائل المستحدثة عبارة عن موضوعات جدیدة یجب إخضاعها إلی الضوابط و المعاییر الفقهیة الموجودة بالفعل، و لکن فی نظرنا أنّ هذا الأمر یمکنه فقط أن یحلّ بعض المسائل المستحدثة، و هناک بعض القواعد فی الفقه لم یتم الاستفادة منها بالشکل المطلوب لحدّ الآن و لم تتضح معطیات بعض القواعد الفقهیة علی
ص:16
مستوی الاستنباط.
و فی نظری أنّه توجد فی مصادرنا الفقهیة بعض القواعد و الضوابط لم تکتشف لحدّ الآن، و لهذا نری من الضروری فی مواجهة المسائل المستحدثة الرجوع إلی الضوابط الأصلیة فی الفقه.
و أجد من اللازم بالنسبة إلی المسائل المستحدثة تأسیس فرع خاص بها کما هو الحال فی المرکز الفقهی للأئمّة الأطهار فی الحوزة العلمیة، حیث یدرس الطلاب أربع إلی خمس سنوات الدروس الفقهیة و الاُصولیة المتداولة ثمّ ینتقلون إلی دراسة المسائل المستحدثة بصورة معمقة و لمدّة سنتین. و اعتقد أننا نحتاج فی هذه الدائرة إلی مبانی خاصة و اصول معینة، و بالطبع فإنّ هذه المسألة لا تختلف عن سائر المسائل الاُصولیة أو الفقهیة، و نشیر فی هذا المجال إلی بعضها بصورة اجمالیة:
أحد الموارد التی لا بدّ من البحث فیها بعنوان مبادئ و اصول مقدماتیة فی المسائل المستحدثة هو بحث (السیرة العقلائیة). فإنّ السیرة العقلائیة من جملة الاُمور التی أهتم بها علماؤنا و خاصة فی عصر الشیخ الأنصاری و ما بعده، حیث کانت هذه المسألة مذکورة فی کتب القدماء قبل الشیخ الأنصاری بصورة اجمالیة و نادرة، و من هنا نری أنّ الشیخ الأنصاری تحرک فی إثبات الکثیر من الخیارات بالسیرة العقلائیة. و نحن بدورنا نتمکن من تصحیح الکثیر من المعاملات بهذه السیرة العقلائیة، بل إنّ أکثر الأحکام الموجودة فی باب المعاملات یمکن تصحیحها بالسیرة العقلائیة.
و فی بحث السیرة العقلائیة هناک خلاف فی أنّ هذه السیرة هل تکون معتبرة فقط فی صورة اتصالها بزمن الأئمّة المعصومین علیهم السلام و عدم ردعهم عنها کما یقول بذلک أغلب الفقهاء المتأخرین، أو کما یری البعض أنّ السیرة العقلائیة معتبرة حتّی لو کانت حادثة و جدیدة؟
ص:17
إنّ مبنی الإمام الراحل قدس سره و کذلک سماحة الوالد - دام ظلّه العالی - هو الثانی، أی أنّ السیرة العقلائیة الحادثة حجّة أیضاً، لأن الدین الإسلامی هو الدین الخاتم، و الشارع المقدس یعلم بحدوث موارد اخری فی السیرة العقلائیة فی المستقبل، و علیه فإن السیرة العقلائیة الحادثة بعد زمان النصّ إذا لم تکن مورد نظر الشارع فی ذلک الزمان فلا بدّ أن یبین هذا الردع و المنع من هذه السیرة، و علی سبیل المثال مسألة الضمان العرفی الرائج الموجود و هو غیر عقد الضمان الذی هو من العقود الشرعیة، فلو فرضنا أننا لم نتمکن من حلّ هذه المسألة ضمن دائرة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) فبالإمکان حلّها بالاستناد إلی سیرة العقلاء، حیث نری أنّ بناء العقلاء بما هم عقلاء علی اعتبار مسألة الضمان العرفی و أنّ مثل هذه العقود معتبرة عندهم، و الآن نواجه عقداً من نوع جدید لا یدخل تحت عنوان البیع و لا الاجارة و لا أی عنوان آخر من عناوین المعاملات المذکورة فی الفقه، و هذا العقد الذی قد یکون بین شرکتین أو دولتین أو شخصین یمکن تصحیحه من خلال الرجوع إلی السیرة العقلائیة.
فلو أننا استطعنا اثبات الحجیّة للسیرة العقلائیة الحادثة فإنّ الکثیر من المسائل المستحدثة تکون قابلة للحلّ، و لکن إذا قلنا بلزوم اتصال السیرة العقلائیة بزمان المعصوم فإنّ ذلک یعنی تکبیل ید الفقیه عن ممارسة دوره الاجتهادی فی حلّ هذه المسألة، و طبعاً ینبغی الالتفات إلی أنّ جمیع الفقهاء یرون أن السیرة العقلائیة التی کانت فی زمان المعصوم و کان لها مصادیق خاصة و لکن تغیرت هذه المصادیق فی الحال الحاضر مع وجود أصل السیرة فإنه یمکننا العمل بها علی هذا الأساس، مثلاً هناک سیرة عقلائیة کانت موجودة فی زمن المعصوم و هی اعتبار الملکیة فی عملیة الحیازة و أنّ الحیازة تعدّ أحد أسباب الملکیة کما لو ذهب شخص إلی أرض و عمل علی تحجیرها أو احیائها أو أنّه احتطب من الغابة و جاء به إلی البیت فإنه
ص:18
یکون مالکاً له، و لکن فی الحال الحاضر تغیرت أسباب الحیازة و استخدم الإنسان الأدوات الجدیدة و التکنولوجیا المتطورة بحیث یکون بإمکانه التحجیر علی مئات الهکتارات بوقت قصیر.
و هنا یقول الفقهاء أنّ السیرة العقلائیة المتصلة بزمان المعصوم حجّة و لا خلاف فی ذلک، و لو کانت لهذه السیرة مصادیق خاصّة فی زمان المعصوم و لکن عشرة مصادیق جدیدة ظهرت لهذه السیرة فمع ذلک یقال بأن الملاک لحجیّة هذه السیرة، و هو تأیید و امضاء المعصوم لها، موجود الآن أیضاً رغم تبدل المصادیق.
و علی هذا الأساس فإنّ أحد الاُمور التی لا بدّ من البحث فیها بعنوان مقدمات للمسائل المستحدثة هو (السیرة العقلائیة) التی تستدعی بحوثاً و دراسات أعمق من قبل فضلاء الحوزة العلمیة، فلو استطعنا اثبات نظریة الإمام الراحل من وجهة نظر علمیة فإن ذلک بإمکانه أن یفتح الطریق لحلّ الکثیر من المسائل المستحدثة.
و من الاُمور المهمة فی باب المسائل المستحدثة أیضاً هو: هل أنّ القضایا الواردة فی الشریعة المقدسة هی قضایا حقیقیة أو خارجیة؟ مثلاً إذا قامت السیرة العقلائیة علی أنّ الإنسان القاتل لا یعدم و لا یقتص منه، و لکننا نری أنّ الشریعة المقدسة تقول «وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ یا أُولِی الْأَلْبابِ ». فلو أنّ الفقیه کان متضلعاً فی الفقه واقعاً و یعلم أنّ هذه القضیة هی قضیة حقیقیة لا قضیة خارجیة فیطرح هذه القضیة الحقیقیة من زاویة السیرة العقلائیة و یقول: إنّ السیرة هنا لا تنفع شیئاً و أنّ هذه السیرة وقعت مورد ردع الشارع، و لکن لو قلنا بأن هذه القضیة هی قضیة خارجیة و أن (وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ ) ناظرة إلی المصادیق الخارجیة فی ذلک الزمان، و قلنا إنها هذه القضیة کانت ناظرة إلی ثقافة القبائل العربیة التی کانت قائمة علی قتل عشرة أشخاص فی مقابل شخص واحد و جاء الإسلام و طرح
ص:19
مبدأ (النفس بالنفس) لیحدد من القتل العشوائی الذی کان سائداً فی ذلک الزمان، فإنّ هذا المعنی بإمکانه إسقاط الاستدلال بالآیة الشریفة لإثبات وجوب القصاص فی هذا الزمان.
و من ابتکارات المحقّق النائینی هو أنّه تحرک لإثبات أنّ ما ورد فی الشریعة من قضایا إنّما هی قضایا حقیقیة، فلو کانت قضیة واحدة من هذه القضایا قضیة خارجیة فلا بدّ من وجود قرینة، و من خلال القرائن ندرک أنّ هذه القضیة هی قضیة خارجیة.
و من جملة المبانی التی یحتاج إلیها المحقّق فی المسائل المستحدثة هی التمییز بین الأحکام الضروریة و غیرها و بیان الفرق بینهما، و من هنا لا بدّ من القول إننا نواجه فراغاً فقهیاً فی دائرة التحقیق و الاجتهاد، و هذا الفراغ هو الذی ولّد و أفرز المسائل المستحدثة. و فی بحث الأحکام الضروریة نری أنّها بحثت فی موضعین: بحث الاجتهاد و التقلید، و بحث الارتداد. و قد ذکروا فی بحث الارتداد أنّ الشخص الذی ینکر الأحکام الضروریة فهو کافر و یجب قتله. و فی بحث الاجتهاد و التقلید فإنّ جمیع الفقهاء ذهبوا إلی أنّه لا اجتهاد و لا تقلید فی الضروریات و قد الحقوا بحث الارتداد و الاجتهاد و التقلید و الاجماعیات و الیقینیات بالضروریات، فعند ما یتعرض صاحب الجواهر لبحث الارتداد یقول: لو أنکر الشخص حکماً إجماعیاً فلا یحکم بالکفر و لکنه مهدور الدم، أی لا یحقّ للشخص أن ینکر حکماً اجماعیاً قد اتفق القدماء و المتأخرین من الفقهاء علیه و یذکر أنّ أحد شرائط الاجتهاد هو أن یکون المجتهد عارفاً بموارد الاجماع لأنه لا یحقّ له مخالفة موارد الاجماع و الفتوی علی خلافه، فلو خالف و أنکر الحکم الاجماعی فإنه مهدور الدم.
و الملاحظة المهمة هنا هی أنّ معنی الاجماعیات و الیقینیات واضح، و لکن ما هو معنی الضروری؟ فلو نظرنا إلی کتاب الجواهر أو الکتب الفقهیة المختلفة لرأینا أنّ
ص:20
الفقهاء لم یذکروا معیاراً واضحاً للحکم الضروری لعدم وجود مثل هذا المعیار الواضح.
و من هنا نری اختلافاً کبیراً فی مسألة انکار الضروری، حیث ذهب البعض إلی أنّ منکر الضروری مرتد سواءً کان عالماً بأن هذا الحکم ضروری أو لا.
و ذهب البعض الآخر إلی أنّه لو انکر الضروری و کان یعلم أنّه ضروری فهو مرتد.
و هذا یدلُّ علی أنّه هل أنّ الضروری وصف للحکم نفسه، کما فی باب تقسیم الحکم إلی: حکم تکلیفی و حکم وضعی، و حکم مولوی و حکم ارشادی، و علیه فالحکم ینقسم کذلک إلی: ضروری و غیر ضروری. فهذا الموضوع لم ینقح فی کلمات الفقهاء و لا بدّ من العمل علی تحقیق هذا المطلب، و طبعاً المعنی واضح فی الجملة حیث یمثل له العلماء بوجوب الصلاة و الصوم و الحجّ و أمثال ذلک. و لکننا یمکننا أن نری أمثلة کثیرة فی الفقه تدخل فی باب الضروری، و أیضاً لا بدّ من التمییز بین الضروری فی الدین و الضروری فی المذهب. و أما الحکم الذی یترتب علی موضوع الارتداد هو أنّ کلَّ شخص أنکر ضروری الدین فهو مهدور الدم، و الآن إذا أنکر الشخص ضروری الفقه فلا یعلم أنّ حکمه القتل. و الملاحظة هنا هی أننا نری اختلافاً فی عبارات الفقهاء، فأحیاناً یقال بأن (هذا ضروری) و اخری یقال (کاد أن یکون ضروریاً) أو یقال (ملحق بالضروری) فمن جملة مناطق الفراغ فی التحقیقات الفقهیة هی هذه المسألة، و هی عدم بیان ضابطة و معیار لهذا الموضوع، و هناک موارد کثیرة اخری فی هذا المجال.
الی هنا ذکرنا بعض الممیزات للفقه الإمامی علی سبیل الإجمال و الإشارة و أشرنا أیضاً إلی بعض المبانی العلمیة للمسائل المستحدثة کما أشرنا إلی بعض مناطق الفراغ فی دائرة التحقیق و من جملتها عدم التحقیق الجامع حول موضوع واحد تعرض له الفقهاء فی المباحث المتفرقة و لکن حین نجمعها و نقارن بعضها ببعض ربما نصل إلی نتائج متعددة کما ربّما نحصل أیضاً علی الجذور الأصلیة
ص:21
و الملاکات الأساسیة و أیضاً القواعد المختصة بهذا الموضوع و هذا الکتاب الذی بین أیدیک أعنی موسوعة أحکام الأطفال و أدلتها قد ألّفه جمع من الفضلاء فی اللجنة الفقهیة فی مرکز فقه الأئمة الأطهار علیهم السلام الذی أسّسه المرجع الدینی الفقیه الاُصولی آیة اللّه العظمی الشیخ محمد فاضل اللنکرانی - دام ظلّه العالی - و هی موسوعة علمیة تفصیلیة تتضمّن جمیع ما یرتبط بالأطفال من الجهة الفقهیة و قد قورن فیه بین مذهب الإمامیة و سائر المذاهب الإسلامیة، و أنا أشکر هذا الجهد العظیم منهم و نخص بالذکر حجة الإسلام و المسلمین الشیخ قدرة اللّه الأنصاری الذی کان جهدُه أکثر من الآخرین فی هذا الکتاب و نسأل اللّه تبارک و تعالی أن یقبل منّا و یوفقنا لنشر الأحکام و لبیان حقائق الفقه الموجودة فی المنابع. فیا أیها القارئ الکریم انظر إلی سعة توجّه الدین الحنیف إلی امور لم تصل عقول البشر إلیها و لم یقدر الإنسان حتّی علی تصور بعض مراتبها. فاهتم الشارع المقدّس الیها و یفهم الإنسان أنه لیس مقصود الشریعة مجرد التشریع و التقنین و تنظیم الحیاة البشریة کما هو غایة جمیع القوانین الموضوعة بأیدیهم بل الغایة القصوی من هذه القوانین ایصال الإنسان من بدو الأمر الی الحقیقة الحقّة و التقرّب الیه تبارک و تعالی الذی لیس فوقه شیء و هذا هو الفارق الأصلی بین القوانین الإلهیة و سائر الموازین البشریة فتدبر فی هذا الموضوع جداً. و فی الختام نتوسّل إلی صاحبنا و ولیّنا حجة اللّه الکبری امام العصر و الزمان روحی و أرواح العالمین لتراب مقدمه الفداء و نرجو ان یرضی منّا و یتقبل من جنوده ما لیس بقابل ان یقدّم إلیه اللهم اجعلنا من أعوانه و أنصاره.
مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام
محمد جواد الفاضل اللنکرانی
13 رجب المرجب - 1425
ص:22
بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّه ربّ العالمین و الصلاة و السلام علی سیِّدنا و نبیّنا محمّد المصطفی و علی آله الهداة المیامین و صحبه المنتجبین.
و بعد: فقد کان من توفیق اللّه تعالی أن یسّر لنا أن نکون من خدّام دینه العزیز، و أن نقوم بکشف ما احتواه الفقه الإسلامی من ثروة تشریعیة هائلة، لا زالت محفوظة فی المطوّلات الفقهیة و المخطوطات.
و فی هذه المقدّمة نسلّط الضوء - بعد التمهید - علی أهمّیة هذه الموسوعة و الغایة من تألیفها، بعد ذلک نبیِّن منهجنا فی البحث و التحقیق، لنختم بالشکر و الثناء لکلّ مَن ساهم فی إنجاز هذا الأثر النفیس.
إنّ أهمّ ما ینبغی أن یشتغل به المسلم من العلوم هو علم الفقه، الذی به یُعرف الحلال من الحرام و الصحیح من الفاسد.
و تعدّ القوانین التشریعیّة التی صاغها الفقه الإسلامی من أرقی القوانین و أسماها، حیث أخذت علی عاتقها ضمان سعادة الإنسان و توفیر کافّة حقوقه و تبیین وظائف
ص:23
الأفراد فی المجتمع، و حدّدت ما یجوز فعله و ما لا یجوز و ما هو مباح و ما هو مکروه، بل و الأحکام الوضعیة، التی أعطت لنظام الحیاة رونقاً خاصّاً.
و من هنا نجد الآیات الشریفة و الأحادیث المستفیضة التی حثّت علی هذا العلم و أشارت إلی قدسیّة و کرامة حاملیه.
فقد قال اللّه تبارک و تعالی: (فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ)1 .
و قال صلی الله علیه و آله و سلم: «أفضل العبادة الفقه»(1) و قال أیضاً: «إذا أراد اللّه بعبدٍ خیراً فقّهه فی الدین»(2).
و ورد عن مولانا الصادق علیه السلام أنّه قال: «تفقّهوا فی الدّین فإنّه من لم یتفقّه منکم فی الدین فهو أعرابی(3) إنّ اللّه یقول فی کتابه: «لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ» . و کذا قال علیه السلام:
«علیکم بالتفقّه فی دین اللّه و لا تکونوا أعراباً، فإنّه من لم یتفقّه فی دین اللّه لم ینظر اللّه إلیه یوم القیامة»(4).
و عن أبیه الباقر علیه السلام أنّه قال: «الکمال کلّ الکمال التفقّه فی الدین» الخبر(5).
و معنی الفقه و التفقّه و إن کان عامّاً إلاّ أنّه یشمل المعنی الاصطلاحی الشائع الذی عرّف بأنّه «هو العلم بالأحکام الشرعیة الفرعیة عن أدلّتها التفصیلیّة»(6) قطعاً.
ص:24
فیصحّ أن یدّعی أنّ هذه الآیات و الروایات و غیرها - التی هی کثیرة فی المصادر الحدیثیة - تدلّ علی أهمّیة علم الفقه و جلالة شأنه و شأن حملته الذین هم بمنزلة حصون الإسلام(1).
و لأجل مکانة علم الفقه کان دأب العلماء من جمیع الطوائف الإسلامیة - و خاصّةً علماء الشیعة الأبرار و فقهاء الطائفة الناجیة الأخیار رضوان اللّه تعالی علیهم - العطاء الوافر فی مختلف حقول هذا العلم، بحیث یقصر البیان و یکلّ اللسان عن وصف الجهود و المتاعب التی تحمّلها أولئک الأفذاذ فی تنقیح المطالب و بلورة الأفکار و استخلاص الجواهر و الدُرر من خطابات الشرع المقدّس کتاباً و سنّةً.
الإنصاف أنّه قد صنّف الفقهاء و خاصّةً فقهاء الشیعة علی مدی الأعصار کتباً جلیلة و رسائل نفیسة لا یمکن إحصاؤها، تحتوی علی المسائل الفقهیة فی کلّ ما یحتاج إلیه المسلمون من الطهارة إلی الدیات، و لذا جاز لنا القول: إنّ التراث الفقهی عند الشیعة الإمامیّة یشکِّل ثروةً عظیمة من ثروات التشریع الإسلامی.
و لکن مع ذلک کلّه لم یکن ما حقّق کافیاً؛ لأنّ الفقه حقیقةً برنامج متکامل لکلّ الأفعال من بدء خلق الإنسان إلی آخر حیاته، بل إنّ حیاة الإنسان فی العوالم الاُخری مثل البرزخ و القیامة أیضاً تتوقّف علی فهم الفقه و العمل به علی ما کان؛ لأنّ الفقه هو المنظِّم لاُمور المعاش، و یبیّن للإنسان أهمّیة الارتباط باللّه الربّ القدیر، و به یتمّ کمال نوع الإنسان فی الدّنیا و سعادته فی الآخرة.
و لکن قد نجد بعض المواضیع الفقهیة لم تُبحث بشکل مستوعب جیّد، أو بُحثت و لکن فی أبواب مختلفة من الفقه الإسلامی، بحیث یعسر علی الباحث أن یصل إلی
ص:25
مقصوده إلاّ بعد اللتیّا و الّتی و منها الأبحاث المتعلّقة بالأطفال و أحکامهم و ما یتعلّق بهم. و أهمّیة هذا البحث تأتی من ترکیز التشریع الإسلامی علی مسألة الأولاد و الحفاظ علیهم، حیث جعل وقایة الإنسان لأولاده بمنزلة وقایة نفسه، قال تعالی:
(یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ وَ الْحِجارَةُ)1 الآیة، و أمر نبیّه صلی الله علیه و آله و سلم أن یأمر أهله بالصلاة فقال عزّ و جلّ: (وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها)2 ، فینبغی علینا تعلیم أولادنا و أهلینا أحکام الدین و آدابه، و لا یمکن العمل بهذه الوظیفة إلاّ إذا تحمّل الآباء و الأجداد مسئولیاتهم فی قبال أولادهم.
کما رغّب و حثّ علی موعظة الأولاد و تذکیرهم بواجباتهم الشرعیة، حیث أشار القرآن الکریم إلی مواعظ لقمان الحکیم علیه السلام بقوله تعالی: (قالَ لُقْمانُ لاِبْنِهِ وَ هُوَ یَعِظُهُ) الآیات(1).
و قال بعض المفسِّرین فی تفسیر قوله تعالی: (ثُمَّ لَتُسْئَلُنَّ یَوْمَئِذٍ عَنِ النَّعِیمِ)4 .
إنّ الأولاد من النعیم الذی یُسأل عنه الوالدان(2) ، و هکذا فی الأخبار التی حثّت علی الاهتمام بشئون الأولاد:
فعن علیّ بن أبی طالب علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: یلزم الوالدین من العقوق لولدهما ما یلزم الولد بهما من عقوقیهما»(3).
و قال أیضاً: «أکرموا أولادکم و أحسنوا آدابکم»(4)
ص:26
و أیضاً قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث الأربعمائة: «علّموا صبیانکم ما ینفعهم اللّه به لا تغلب علیهم المُرجئة برأیها»(1).
و قال سیِّد الساجدین مولانا علیّ بن الحسین علیه السلام فی رسالة الحقوق: «و أمّا حقّ ولدک فتعلم أنّه منک و مضاف إلیک فی عاجل الدُّنیا بخیره و شرّه، و أنّک مسئول عمّا ولّیته من حسن الأدب و الدلالة علی ربّه و المعونة له علی طاعته فیک و فی نفسه فمثاب علی ذلک و معاقب...»(2).
و من ناحیة اخری فإنّ التطوّرات الهائلة فی العلوم المختلفة فی هذا العصر تقتضی أن تکون أبحاث علم الفقه کسائر العلوم مبوّبةً و مفهرسة بشکل یسهل علی الباحث الوصول إلی مبتغاه، و هذا الأمر مفقود فی جُلّ الکتب الفقهیّة فی مناهج الفقهاء الأقدمین، فتجد تشتّت المواضیع فی المصنّفات الفقهیة و تداخل فروعها و مباحثها بعضها ببعض، مضافاً إلی فقدان التبویب و غموض العناوین و عدم جودة الطباعة.
و کلّ هذه الاُمور دعتنا إلی تألیف هذه الموسوعة الفقهیة مع مراعاة المنهج العلمی الحدیث فی التألیف، عسی أن یکون عملنا هذا خطوة علی طریق البحوث العلمیة التخصّصیة إن شاء اللّه تعالی.
و ملخّص الکلام أنّا لمّا راجعنا محتویات المکتبات المختلفة و طالعنا کتب التراجم کالذریعة فی تصانیف الشیعة و غیرها، ظهر لنا أنّه لم یکن فی تصانیف الشیعة و لا أهل السنّة کتاباً جامعاً یحتوی علی کلّ المسائل الفقهیة التی ترتبط بالصغار و الأطفال من حین الحمل إلی حال البلوغ، علی نحو الاستدلال و بیان الدلیل الذی کان رائجاً فی الحوزات العلمیة و الذی یسمّی بالفقه الاستدلالی، بل أنّ الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم بحثوا عن أحکام الصبیان بصورة متفرّقة و فی ذیل المباحث الفقهیة المختلفة.
ص:27
نعم، قد ألّف بعض الفقهاء من أهل السنّة کتباً خاصّة و لکن اکتفوا فیها بذکر بعض المسائل فقط من دون الاستدلال علیها، کما ألّف بعض فقهاء الشیعة و أهل السنّة رسائل مختصّة فی بعض أحکام الصبیان و لم نجد أکثرها.
لقد عزمنا مع بعض الأفاضل المحقّقین من أصدقائی أن نؤلِّف کتاباً حول أحکام الأطفال علی نحوٍ جامع.
فکان من أهدافنا أوّلاً جمع آراء الفقهاء فی مواضیع أحکام الصبیان، بل توضیح آرائهم القیّمة، و ثانیاً تمهید و تسهیل العمل علی الفقهاء و المحقّقین فی المسائل الفقهیة و ابتکار طرقٍ حدیثة فی بیان المسائل الکلّیة.
و فی الحقیقة ما فعلنا فی هذا الکتاب کان عملاً إعدادیّاً و مصدراً مناسباً للفقهاء و المحقّقین فی الاستنباط، حیث لم یکن لهم وقت کثیر حتّی یراجعوا عشرات المصادر الحدیثیّة و مئات الکتب الفقهیة التی ذکرت فیها آراء الفقهاء فی المسائل المختلفة التی ترتبط بأحکام الأطفال، فإنّ هذا الکتاب سیکون عوناً لهم من هذه الجهة إن شاء اللّه.
بتعبیر آخر جمعنا آراء الفقهاء فی مواضیع الکتاب حتّی یظهر للمتتبّع ما فعل السلف الصالح فی ذلک الموضوع، مع الإذعان بأنّهم جهدوا و بذلوا وسعهم فی استنباط المسائل الفقهیّة کلّیةً - لیستنبط الحکم الشرعی مع الالتفات إلی آراء الماضین؛ لأنّ کثیراً من أهل العلم و المحقّقین لیس لهم الاطّلاع الکامل علی آراء الفقهاء و ما صنّفوا من الکتب و الرسائل.
لأجل هذا یتّفق کثیراً أن یصدر رأی من فقیهٍ و لا یعلم بأنّه وردت علیه إشکالات من فقهاء السلف أو یعلم بعضها و یغفل عن بعض.
ص:28
و بالجملة عدم الاطّلاع عمّا صدر من الماضین کان سبباً لعدم تنضیج الآراء، فیصحّ أن ندّعی أنّ من أهدافنا فی تألیف هذا الکتاب أن یستعین الفقهاء فی تنضیج آرائهم الفقهیة فی مواضیع أحکام الصغار من هذا الکتاب، هذا من جهةٍ.
و من جهة اخری فإنّ عملنا یُسهم فی ترویج علوم أهل البیت علیهم السلام و بیان روایاتهم فی أحکام الأطفال؛ لأنّه جمعنا أدلّة آراء الفقهاء أیضاً و أکثرها مستقاة من الأخبار الواردة عنهم علیهم السلام.
و أخیراً أردنا تعریف المسلمین عموماً بأحکام الأطفال و کیفیّة تنشئتهم علی أساس الإسلام و ما ینبغی أن یعمل الأولیاء للمولّی علیهم وفقاً لتعالیم الإسلام.
یتلخّص منهج البحث الذی التزمنا به فی تدوین هذا الکتاب بالضوابط التی نذکرها فیما یلی:
1 - هذا الکتاب قد أُلّف علی نحو الموسوعة الفقهیة فی أحکام الأولاد من قبل المیلاد إلی مرحلة الرشد و الکمال و أسمیناه «أحکام الأطفال و أدلّتها» لأنّ الولد من حین الولادة إلی أن یحتلم یسمّی طفلاً، کما فی لسان العرب(1) و المعجم الوسیط (2)
و مجمع البحرین(3).
قال الفیومی فی المصباح المنیر: «الطفل الولد الصغیر من الإنسان... و یکون بلفظ واحد للمذکّر و المؤنّث و الجمع، و یجوز المطابقة فی التثنیة و الجمع فیقال: طفلة و أطفال و طفلات... و یبقی هذا الاسم للولد حتّی یمیّز... و فی التهذیب یقال له: طفل
ص:29
إلی أن یحتلم»(1).
و صرّح بهذا المعنی المفسِّرون أیضاً، قال الشیخ فی تفسیر قوله تعالی: (ثُمَّ نُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ...)2 -: و الطفل الصغیر من الناس... و قیل: الطفل إلی قبل مقاربة البلوغ»(2). و قال القرطبی: «و الطفل یطلق من وقت انفصال الولد إلی البلوغ»(3).
و من هنا انصبّ اهتمامنا علی جمع المسائل التی ترتبط بالأطفال بأیّ نحوٍ من الارتباط، و کذا أدلّتها سواء ارتبطت بهم من حیث تکالیف أنفسهم کالبحث عن عباداتهم أو تکالیف أولیائهم، بل شملت حتّی المسائل التی ترتبط بهم مع الوسائط، مثل شرائط اختیار المرأة لبناء جیل سعید.
و تعرّضنا أیضاً للآراء المشهورة لفقهاء الشیعة و أهل السنّة و استدلالاتهم و ضممنا إلیها آراءنا، و لحفظ الأمانة فی نقل الأقوال و حصول الاطمئنان للقارئ ذکرنا - غالباً - النصوص المنقولة من تلک الکتب بعینها.
2 - رتّبنا أبحاث الکتاب طبقاً للمراحل و التطوّرات المختلفة التی یمرّ بها الأطفال قبل ولادتهم إلی البلوغ، و هذه المراحل هی:
أ - مرحلة ما قبل الولادة، بحثنا فیها عن تزویج المرأة و الرجل و الاُمور الواجب علیهما رعایتها لنشأة الصبیّ و أحکام الحمل و حقوقه.
ب - مرحلة المهد، أی بعد انفصال الجنین عن امّه حیّاً إلی سنتین، و بحثنا فیها عن أحکام الرضاع و الحضانة.
ص:30
ج - مرحلة الطفولة المبکِّرة، أی قبل المدرسة من السنة الثالثة إلی السادسة، و بحثنا فیها عن أحکام نفقتهم.
د - مرحلة الطفولة الوسطی و بعد بلوغ الأطفال سبعة إلی ثمانیة سنوات، و بحثنا فیها عن تربیتهم و ولایة الآباء و الأجداد علیهم لتأدیبهم و نکاحهم و تصرّفات الأولیاء فی حقّهم، و کذا تبعیّتهم لوالدیهم فی الإسلام و الطهارة.
ه - مرحلة التمییز إجمالاً و بعد بلوغهم تسعة سنین و ما بعدها، و بحثنا فیها عن عباداتهم.
و - مرحلة التمییز کاملاً، و هی بعد عشرة سنین و ما فوقها، و بحثنا فیها عن تصرّفاتهم کالبیع و الشراء منهم.
ز - مرحلة الرشد و الکمال، بحثنا فیها عن مسائل البلوغ و ما یترتّب علیه.
3 - من المواضیع التی بحثناها فی هذا الکتاب مسائل لم نقف فیها علی قول صریح لفقیه من فقهائنا رضوان اللّه تعالی علیهم کبعض مسائل التربیة و التعلیم للصبیان. فطرحناها علی شکل المسائل الفقهیة کغیرها و بیّنا حکمها بمساعدة الروایات و بعض القواعد الفقهیّة العامّة.
4 - هذا الکتاب لیس مقتصراً علی مذهب الشیعة فقط و إن کانت عمدة مباحثه تختصّ به، بل هو فقه مقارن بین المذاهب الخمسة «الشیعة و الشافعیة و الحنابلة و المالکیة و الحنفیة»، و أحیاناً بعض المذاهب الإسلامیة الاُخری.
و اعتمدنا فی نقل آراء کلّ مذهب علی مؤلّفاته الموثوقة لدیه و أحلنا علی المصادر المعتمدة عند أتباعه؛ لأنّ نقل حکم فی مذهب من کتب المذاهب الاُخری لا یخلو من الوقوع فی غلطٍ فی بیان الرأی الراجح المقرّر عنده، و هو یتّفق مع الاتجاه العلمی للدراسة المقارنة و یضعف العصبیة المذهبیة، بل یمکن أن یعتبر ذلک مقدّمه لوحدة المسلمین و تقارب و جهات نظرهم.
ص:31
و مع ذلک کلّه لا یعنی نقل آراء المذاهب قبولها بنحو مطلق؛ لأنّ أکثر آرائهم مبنیّة علی القیاس و الاستحسان و المصالح المرسلة و سدّ الذرائع و غیرها، التی لا یمکن إثبات الأحکام بها عند فقهاء الشیعة، و حیث إنّ نقد الآراء مع اختلاف المبانی الاُصولیة و الفقهیة لیس دأب التحقیق، و توضیح المستند الفقهی فی کلّ مسألة - مضافاً إلی أنّه یلزم منه التکرار یتطلّب کتباً اصولیة و فقهیة مستقلّة.
و لهذا سلکنا طریقاً وسطاً فی نقل آراء المذاهب الإسلامیة، و حاولنا - قدر الإمکان - ذکر الآراء الموافقة لمذهبنا، و فی بعض الأحیان نورد آراءهم المخالفة فی المسألة و الإشکال علیها طبقاً لمبانیهم الفقهیة، کما لو اعتمدوا فی إثبات حکم علی خبر ضعیف عندهم أو ادّعوا بأنّ المعنی الکذائی، یستفاد من ظاهر الدلیل و الحال أنّ القرائن تخالفه، و أمّا فی الموارد التی لا یمکن ذلک لابتنائها علی مبانٍ لیست مقبولاً عندنا اکتفینا بذکرها فقط و لم نتعرّض للإیراد و الردّ و النقض و الإبرام لما أشرنا إلیه.
5 - جعلنا أبحاث الکتاب و مواضیعه فی أبواب، و قسّمنا الأبواب إلی فصول، و الفصول إلی مباحث، و المبحث إلی مطالب، و المطلب إلی فروع، کلّ ذلک فی فقرات متسلسلة، و هذا التقسیم تسهیل الأمر علی الباحث فی قراءة فصول و مواضیع هذا الکتاب.
سلکنا فی تحقیق مواضیع الکتاب أسلوب العمل الجماعی، فتآزرت علی تألیفه لجنة قامت بجمع مواضیع الکتاب و التحقیق فیها ثمّ إصدار الحکم النهائی المستنبط فی المسألة، و کانت مؤلَّفة من الإخوة الأفاضل حجج الإسلام:
1 - الشیخ محمّد جواد الأنصاری.
ص:32
2 - الشیخ إبراهیم البهشتی.
3 - الشیخ عباسعلی البیوندی.
4 - الشیخ عبد الحسین الجمالی.
5 - الشیخ علی السعیدی.
6 - السیِّد علی أکبر الطباطبائی.
و فی نهایة المطاف نقدِّم شکرنا لسماحة الحجّة فقیه أهل بیت العصمة و الطهارة و الأصولی الکریم المرجع الدینی الأعلی آیة اللّه العظمی الشیخ محمّد الفاضل اللنکرانی أدام اللّه عمره الشریف، الذی قدّم للمجتمع الإسلامی و المحافل العلمیة الشیء الکثیر من الخدمات العلمیة و الاجتماعیة، و التألیفات النافعة و خلّد نفسه بالعلم و التقوی و العمل الصالح و لم تأخذه فی اللّه لومة لائم، و کفی بذلک فخراً.
و کان من خدماته الجلیلة أمره العالی بتأسیس المرکز الفقهی للأئمّة الأطهار علیهم السلام الذی صار - رغم حداثة تأسیسه - أحد المراکز العلمیة الهامّة، و الذی نأمل له التطوّر و الازدهار.
و هکذا نقدِّم شکرنا إلی المحقّق الکریم: الاُستاذ حجّة الإسلام و المسلمین الشیخ محمّد جواد الفاضل نجل آیة اللّه العظمی الفاضل اللنکرانی، الّذی مدّ ید العون لنا و لم نعدم نصحه و إرشاده طوال مراحل العمل.
و نقدِّم شکرنا أیضاً إلی کلّ من ساعدنا بأنواع المساعدات، و نخصّ بالذکر:
حجة الإسلام الشیخ حسین الواثقی و الأخ الأعز الشیخ محمد حسین المولوی لمساعدته فی مقابلة الأقوال و الاستدلالات و الأدلّة التی ذکرناها فی الموسوعة مع الکتب المطبوعة التی بأیدینا و تخریج بعض المصادر التی نسینا ذکرها، و الإرشاد إلی
ص:33
تصحیح موارد الاشتباه المحتملة کتاباً أو مفهوماً.
و نودّ الإشارة إلی أنّنا لم ندّع کمال العمل فی تألیف هذه الموسوعة، فما کان منه صحیحاً جیّداً فبتوفیق اللّه تعالی، و ما کان لا یتلاءم مع الموازین العلمیة فهو منّا قصوراً أو تقصیراً لقلّة المتاع و قصر الباع، و نقدِّم هذا الکتاب بعد جهودٍ متواصلة امتدّت لسنین طوال.
نرجو من القرّاء الکرام أن یغضّوا الطرف عمّا زاغ عنه البصر و فات السمع و زلّ به القدم، و أن یرشدونا إلی الصواب و یتفضّلوا علینا بما ینقدح فی أذهانهم الشریفة من نقدٍ و اعتراضٍ أو اطروحةٍ تؤدّی إلی تطویر هذا العمل و تنتهی إلی تکمیله.
سائلاً العلیّ القدیر أن یوفّقنا و یسعدنا فی الدارین و یتقبّل منّا هذا القلیل. اللهمّ بحقّ محمّد و آله صلِّ علیهم و تقبّل هذا منّا بقبولٍ حسن، فهو منک و إلیک، فاجعله ذخراً لیوم معادنا و علماً ینتفع به الناس و لسان صدقٍ فی الآخرین، و آخر دعوانا أن الحمد للّه ربّ العالمین.
قدرت اللّه الأنصاری
15 شعبان 1422 ه
موسوعةُ
أحکام الأطفال
الجزء الأوّل
ص:34
ص:35
ص:36
یعتبر الزواج من التشریعات المهمّة التی دأبت علیها المجتمعات البشریة علی مرّ الدهور و حثّت علیها؛ لأجل بقائها و دیمومتها.
و قد أَولی الإسلام هذا التشریع أهمّیة خاصّة أکثر ممّا اهتمّت به التشریعات السابقة، حیث اعتبر الزواج نواة لتکوین المجتمع المسلم و تکامله، فالزواج یؤدّی إلی استقرار المجتمع بما یحقّقه من استقرار و طمأنینة لأفراده.
قال اللّه سبحانه و تعالی: (وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً)1 .
فبالزواج یحافظ العنصر البشری علی استمراریّته بما ینتج عنه من إنجابٍ للأولاد و تکثیر للنسل.
و قد وضع الإسلام حقوقاً علی الآباء اتّجاه أولادهم و حَمّلهم مسئولیات کثیرة، و وضع أحکاماً و تعالیم لها تأثیر کبیر فی تربیة الأولاد و نشأتهم.
ص:37
و من هذه التعالیم کیفیّة اختیار الزوجة أو الزوج، و أوصاف کلٍّ منهما، و مسائل تتعلّق بمقاربة الزوج لزوجته، و ما ینبغی مراعاته أثناء الحمل، و الأحکام المترتّبة علیه، و سنن الولادة و اختیار الأسماء الحسنة للولد و العقیقة عنه و الختان و غیر ذلک.
و للتحقیق فی هذه المسائل و نحوها ممّا یرتبط بالولد عقدنا هذا الباب، و فیه فصول:
الأوّل، فی استحباب الزواج أو وجوبه.
الثانی، فی بیان الأوصاف التی یستحب أن یراعیها الزوجان عند الزواج.
الثالث، فی استحباب مراعاة مسائل عند المقاربة.
الرابع، فی مسائل تغذیة الحامل.
الخامس، فی أحکام الحمل.
السادس، فی حقوق الحمل.
السابع، فی سنن الولادة.
الثامن، فی العقیقة.
التاسع، فی الختان.
العاشر، فی الرضاع و ما یترتّب علیه.
و قبل الدخول فی بیان مباحث هذه الفصول، یلزم أن نذکّر بأنّ الفصل الأول و الثانی و الثالث و إن لم یرتبط بالصغار کلّیةً، و لکنّ الاطّلاع علی مسائلها و العمل علی ما جاء به الشرع مما یؤثّر فی تکوین الولد و نموّه أشدّ التأثیر؛ و لهذا نذکرها علی نحو الاختصار إن شاء اللّه.
ص:38
ممّا لا شکّ فیه أنّ النکاح فی حدّ ذاته - مع قطع النظر عن اللواحق المتعلّقة به - مستحبّ فی حقّ الرجال و النساء، و یدلّ علیه الکتاب و السنة المستفیضة التی ربما بلغت حدّ التواتر المعنوی بالحثّ علی النکاح و الترغیب فیه(1).
فقوله تعالی: (فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ)2 ، و قوله:
(وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ)3 ، و الخطاب للأولیاء شرعاً أو عرفاً و السادات، بإنکاح العزّاب من الأحرار مطلقاً و خصوص الصالحین من العبید و الإماء، و الترغیب فیه لیس إلاّ لفضیلة النکاح و رجحانه فی نفسه، و کونه سبباً
ص:39
لوجود الولد و مؤدّیاً إلی حصوله، فلو لم یکن النکاح مندوباً إلیه و لا مرغّباً فیه لزم أن یکون مقدمة المباح مندوبة من حیث إنّها مقدّمة له، و فساده ظاهر، خصوصاً مع ملاحظة قوله: (إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ) الظاهر فی أنّه رد لما عسی أن یمنع من النکاح و یزهد الناس فیه خوف العیلة بأنّ اللّه الواسع العلیم یغنیهم من فضله(1).
مثل:
قوله صلی الله علیه و آله: «النکاح سنّتی فمن رغب عن سنّتی فلیس منّی»(2) و فی حدیث آخر قال صلی الله علیه و آله: «فمن أحبَّ فطرتی فلیستنّ بسنّتی و من سنّتی النکاح»(3).
و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «تزوّجوا فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: من أحبّ أن یتّبع سنّتی فإنّ من سنّتی التزویج»(4).
و دلالتها علی المطلوب ظاهرة؛ فإن سنّة النبیّ صلی الله علیه و آله إمّا واجبة أو مندوبة، إذ لا یطلق علی المباح و المکروه أنّه من سنّته صلی الله علیه و آله.
مثل:
ما فی صحیح صفوان بن مهران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«تزوجوا و زوّجوا»(5)
ص:40
و ما رواه عبد اللّه بن القدّاح عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «جاء رجل إلی أبی علیه السلام فقال له: هل لک من زوجة؟ قال: لا، فقال أبی: ما أحبُّ أنّ لی الدُّنیا و ما فیها و أنّی بتُّ لیلةً و لیست لی زوجة، ثمّ قال: الرکعتان یُصلّیهما رجل متزوج أفضل من رجل أعزب یقوم لیله و یصوم نهاره، ثمّ أعطاه أبی سبعة دنانیر، ثمّ قال: تزوّج بهذه، ثمّ قال أبی: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: اتّخذوا الأهل فإنّه أرزق لکُم»(1). و غیرها(2)
و دلالتها ظاهرة.
مثل ما ذکرنا أخیراً فی الطائفة الثانیة، و ما روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال:
«أکثرُ أهل النار العزّاب»(3).
و هکذا ما قال صلی الله علیه و آله: «رکعتان یصلّیهما متزوج أفضل من رجل أعزب یقوم لیله و یصوم نهاره»(4) و غیرها(5).
ما دلّت علی مفاخرة النبیّ صلی الله علیه و آله بأولاد المسلمین، و دلالة هذه علی أهمیّة الأولاد ممّا لا یخفی؛ لأنّهم ممّن یفتخر بهم مفخرُ الأولیاء و سیّد الأنبیاء علیه صلوات اللّه.
منها: ما فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «تزوّجُوا فإنّی مکاثر بکم الاُمم غداً فی القیامة حتّی أنّ السقط یجیء محبنطئاً علی باب الجنّة
ص:41
فیقال له: أدخل الجنّة، فیقول: لا، حتّی یدخل أبوای الجنّة قبلی»(1).
و منها: عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: ما یمنع المؤمن أن یتّخذ أهلاً؟! لعلّ اللّه یرزقه نسمةً تثقل الأرض بلا إله إلاّ اللّه»(2).
و أیضاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لمّا لقی یوسف علیه السلام أخاه قال: یا أخی کیف استطعت أن تزوّج النساء بعدی؟ فقال: إنّ أبی أمرنی، فقال: إن استطعت أن تکون لک ذرّیة تثقل الأرض بالتسبیح فافعل»(3).
و منها: ما فی الصحیح عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا بکراً ولوداً، و لا تزوجوا حسناء جمیلة عاقراً، فإنّی اباهی بکم الاُمم یوم القیامة»(4).
و فی معناها ما ذکر عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لرجلٍ:
«تزوَّجها سوداء ولوداً، و لا تزوّجها حسناء عاقراً، فإنّی مباهٍ بکم الأمم یوم القیامة أ ما علمت أنَّ الولدان تحت العرش یستغفرون لآبائهم، یحضنهم إبراهیم و تربّیهم سارة فی جبل من مسک و عنبر و زعفران؟!»(5).
و غیرها ممّا یدلّ علی الاعتناء بشأن الأولاد و لزوم تربیتهم بحیث یراعی الأبوان مصالحهم الدّینیة و الدنیویّة، و ما ذکرنا فی هذه المقام أنموذج ممّا ورد عن أئمّة أهل البیت علیهم السلام، و سنذکر التفصیل فیها فی الباب الرابع إن شاء اللّه.
ص:42
و علی کلّ تقدیر دلالة هذه النصوص علی استحباب الزواج ظاهرة لا لبس فیها، و جُلّ المقصود من الزّواج - بعد أن یکون سبباً لصیانة النفس عن الفاحشة - هو ما یکون ثمرة و غایة للتزویج، أعنی حفظ النسل و تکثیر الأولاد الموحّدین و بقاء الإنسان فی الدّنیا؛ و لأجل هذا صار التزویج من سنّة اللّه و سنّة رسوله صلی الله علیه و آله.
هذا کُلّه إذا رغبت النفس بالنکاح و اشتاقت إلیه، و أمّا إذا لم ترغب بالنکاح فهو أیضاً مستحب، و علیه المشهور من العامة(1) و الخاصة(2) لعموم أکثر الأدلّة و إطلاقها.
و باستحباب الزواج قال الجمهور من مذاهب أهل السنّة(3) غیر الشافعی، بل قال داود بن علی الأصبهانی و غیره من أصحاب الظواهر: إنّه فرض عین بمنزلة الصوم و الصلاة، و غیرهما من فروض الأعیان(4).
و یدلّ علیه الکتاب و السنّة:
أمّا الکتاب فقد مضی، و أمّا السنّة فقوله صلی الله علیه و آله: «یا معشر الشباب من استطاع منکم الباءة فلیتزوّج، فإنّه أغضّ بالبصر و أحصن للفرج، و من لم یستطع فعلیه بالصوم فإنّه له و جاء»(5) و غیرها من الروایات.
ص:43
و احتجّ الشافعی بقوله تعالی: (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِکُمْ)1 أخبر عن إحلال النکاح و المحلّل و المباح من الأسماء المترادفة، و لأنّه قال (وَ أُحِلَّ لَکُمْ) و لفظ لکم یستعمل فی المباحات، و لأنّ النکاح سبب یتوصّل به إلی قضاء الشهوة، فیکون مباحاً کشراء الجاریة للتسرّی بها، و هذا لأنّ قضاء الشهوة ایصال النفع إلی نفسه، و لیس یجب علی الإنسان إیصال النفع إلی نفسه، بل هو مباح فی الأصل کالأکل و الشرب(1).
و فیه ما لا یخفی علی المتأمِّل؛ لأنّ هذه الجملة من الآیة عطف علی ما قبلها، التی وردت فی بیان حرمة النکاح مع بعض النساء بقوله: (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ ... وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ...)3 فکأنّه قال اللّه تعالی: أحللت لکم ما وراء ما ذکرنا(2). و هذا البیان لا ینافی استحبابه فی نفسه، و مع قطع النظر عن اللواحق المتعلّقة به.
و احتجّ أصحاب الظاهر بدلیلین:
الأوّل: الآیات و الروایات التی أمر فیها بالنکاح مطلقاً، و الأمر المطلق للفریضة و الوجوب قطعاً، إلاّ أن یقوم الدلیل بخلافه.
الثانی: أنّ الامتناع من الزنا واجب، و لا یتوصل إلیه إلاّ بالنکاح، و ما لا یتوصّل إلی الواجب إلاّ به یکون واجباً(3).
و یرد علی الأوّل: أنّه قد قام الدلیل من إجماع السلف و فقهاء الأمصار علی أنّه لم یرد بها الإیجاب و إنّما هو مستحب، و لو کان واجباً لورد النقل بفعله من النبیّ صلی الله علیه و آله
ص:44
و من السلف مستفیضاً شائعاً؛ لعموم الحاجة إلیه.
و یدلّ علی أنّه لم یرد الإیجاب اتّفاق الجمیع علی أنّه لا یجبر علی تزویج عبده و أمته، و هو معطوف علی الأیامی فی الآیة، فدلّ علی أنّه مندوب فی الجمیع(1).
و لأنّه ورد فی الروایة «من استطاع منکم الباءة فلیتزوّج، و من لم یستطع فلیصم»(2) أقام الصوم مقام النکاح و الصوم لیس بواجب، فدلّ أنّ النکاح لیس بواجبٍ أیضاً؛ لأنّ غیر الواجب یقوم مقام الواجب(3).
و یرد علی الثانی: أوّلاً: أنّه لا دلیل علی وجوب الامتناع من الزنا، بل الدلیل یدلّ علی حرمة الزنا، و هو لا یدلّ علی وجوب ضدّه إلاّ علی القول بأنّ النهی عن الشیء یقتضی وجوب ضدّه، و قد ثبت فی أصول الفقه عدم ذلک الاقتضاء، فقد قال المحقّق القمّی: «إنّ النهی عن الشیء هل هو أمر بضدّه... و الحقّ عدم الاقتضاء»(4) و کذا غیره(5).
و ثانیاً: أنّه لم تثبت الملازمة بین وجوب ذی المقدّمة و وجوب مقدّمته - أی وجوبه الشرعی الغیری - بمعنی أنّ حکم الوجوب إلی طبیعةٍ لا یسری منها إلی مقارناته الوجودیّة و ملازماته العینیّة، کما صرّح به الشیخ المرجع اللنکرانی فی دراساته الأصولیّة(6).
و ثالثاً - مع غضّ النظر عمّا تقدّم -: یمکن الامتناع من الزنا بغیر النکاح أیضاً کالصوم مثلاً کما ورد فی بعض الروایات(7)
ص:45
و أمّا النکاح مع النظر إلی اللواحق المتعلّقة به لیس له حکم واحد ینطبق علیه فی جمیع الحالات، بل یختلف حکمه بحسب أحوال الناس، و ینقسم إلی أقسامٍ خمسة:
الأوّل: أن یکون النکاح واجباً، و هو فیما إذا تیقّن الإنسان الوقوع فی المعصیة بترکه، کارتکاب الزنا و الفحشاء، و کذا إذا خیف من وقوعه فیها، ذهب إلیه الخاصّة و الحنفیة من العامة.
و یجب أیضاً مع النذر و شبهه؛ لرجحانه بالأصل، و مع ظنّ الضرر بترکه؛ لوجوب دفع الضرر المظنون، و لأنّ صیانة الإنسان نفسه من الضرر و الزنا واجب، و الزواج وسیلته، فیکون واجباً فی هذه الحالة؛ لأنّ ما لا یتم الواجب إلاّ به فهو واجب(1).
الثانی: أن یکون الزّواج محرّماً کما إذا أفضی الإتیان به إلی ترک واجب کالحجّ و الزکاة، و إذا استلزم الزیادة علی الأربع(2) ، و إذا أدّی إلی معصیة أو مفسدة أیضاً فهو حرام؛ لأنّ ما یحصل به الحرام حرام(3).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «إذا تیقّن الشخص ظلم المرأة و الإضرار بها إذا تزوّج بأن کان عاجزاً عن تکالیف الزّواج أو لا یعدل إن تزوّج بزوجة أخری
ص:46
فإنّه حرام؛ لأنّ ما أدّی إلی الحرام فهو حرام»(1). أو «من کان لا یصحّ نکاحه مع عدم الحاجة کالسفیه فإنّه یحرم علیه النکاح»(2).
و فیه: إن کان هذا صحیحاً یلزم أن یکون نکاح أکثر الناس محرّماً؛ لأنّهم تیقنوا الاضرار بالمرأة فی أیّام النکاح الدائم و لو قلیلاً، هذا أوّلاً، و ثانیاً بما ذا یحصل هذا الیقین مع إمکان الفرض بأن لا ینتهی النکاح إلی الظلم و عدم العدالة بعد وقوعه؟ و علی فرض حصول الیقین قلنا بعدم حرمة مقدّمة الحرام علی الإطلاق، و من قال به یقول فیما إذا کانت موصلة، فعلی هذا لا دلیل علی حرمة النکاح؛ لإطلاق أدلّته و عدم وجود ما یقیّدها، و أمّا الظلم بالمرأة و عدم العدالة بین الزوجات، و عدم الحاجة إلی النکاح فهی تکالیف أُخری ینبغی للشخص رعایتها.
الثالث: أن یکون الزواج مکروهاً، فهو مع انتفاء الشهوة بالکُلّیة کما فی العنّین و المریض مرضاً ملازماً یمنعه عن الوط ء، فإنّ الظاهر رجحان الترک بالنسبة إلیه؛ لانتفاء مصالح النکاح فیه، و منعه الزوجة من التحصّن بغیره، و لاشتغاله عن العلم و العبادة بما لا فائدة فیه(3) ، هذا قول ابن حمزة(4) ، و إن کان لا یخلو من نظر کما قال فی الجواهر(5).
و یکره النکاح أیضاً عند بعض أهل السنّة، إذا خاف الشخص الوقوع فی الجور و الضرر خوفاً لا یصل إلی مرتبة الیقین إن تزوّج، لعجزه عن الإنفاق، أو إساءة العشرة، أو فتور الرغبة فی النساء، و تکون الکراهة عند الحنفیّة تحریمیّة أو
ص:47
تنزیهیة بحسب قوّة الخوف و ضعفه(1).
و من لا شهوة له إمّا لأنّه لم تخلق له شهوة کالعنّین، أو کانت له شهوة فذهبت بکبرٍ أو مرضٍ و نحوه ففیه وجهان:
أحدهما: یستحبّ له النکاح؛ للعمومات.
و ثانیهما: یکره النکاح؛ لأنّه لا تتحقّق الغایة من النکاح، و یمنع زوجته من التحصین و یضرّ بها بحبسها. و الأخبار تحمل علی من له شهوة؛ لما فیها من القرائن الدّالة علیه(2).
و یظهر ما فیه أیضاً ممّا قلنا فی جواب القول بالتحریم من عموم الأدلّة و إطلاقها، و عدم وجود المقیّد أو المخصّص لها یردّ هذه الأقوال کُلّیةً، و هو معلوم ظاهر.
الرابع: أن یکون الزواج مستحبّاً، و مرّ الکلام عنه فی المبحث الأول فلا نعیده.
الخامس: أن یکون الزواج مباحاً إذا تضمّن ترک النکاح مصلحةً تساوی مصلحة الفعل، فإنّ ذلک قد یتّفق کما إذا خاف من تلف مالٍ معتدٍّ به بواسطة التزویج، أو تضیع عیالٍ له فی محلّ آخر مع وجود الشهوة و کمال الرغبة(3).
و قال بعض: «إذا اشتهی کلّ واحد من الرجل و المرأة النکاح و لا یقدر علیه أو یقدر علیه و لا یشتهی فهو مباح»(4).
و قال الشافعی: «إذا کان الشخص معتدل المزاج، فالزواج فی حقّه مباح یجوز فعله و ترکه»(5)
ص:48
قلنا بأنّ الإسلام اهتمّ بأمر الأولاد کثیراً، و لأجل ذلک رغّب من قصد الزواج أن یختار من النساء اللاتی جمعت فیهنّ صفات إن روعیت تکون سبباً للمحبّة و الرأفة و الرّحمة بین الزوجین، و ینجبان أولاداً یتمتّعون بالصحّة و السلامة و الرشد أکثر ممّن لم توجد فیهن هذه الصفات.
و قبل أن نبیّن الصفات التی وردت فی النصوص یلزم أن نذکّر بأنّ ما ذکر من الصفات و إن ذکرت بعنوان صفات النساء، و لکن الرجل یشارک المرأة فی بعضها و لا تختصّ بها جمیعاً.
ببیان آخر: ذکرت الصفات لطبیعة الإنسان الذی یرید التزویج أعمّ من أن یکون رجلاً أو امرأةً، مثلاً إذا قیل بأنّه یستحبّ أن تکون المرأة کریمة الأصل، ذات دینٍ، غیر سیّئة الخلق و... هذه الصفات لا تختصّ بالمرأة، بل یستحبّ أن تراعی فیهما، بأن یختار الرجل المرأة التی لها هذه الصفات، و تختار المرأة الرجل الذی یکون کذلک، و لأجل أنّ العرف و العادة یقتضیان أن یختار الرجلُ المرأةَ، و هو الذی یصمّم علی الزواج ابتداءً و نهایة، ذکرت الصفات بعنوان صفات النساء
ص:49
فقط، و إلاّ أمر التزویج مشترک بین المرأة و الرجل، و هکذا الأولاد لهما، و علیهما المسئولیّة فی کلّ الأحوال.
و الدلیل علی هذا ما ورد من النصوص بلزوم مراعاة الکفاءة فی التزویج، فقد قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «أنکحُوا الأکفاء و انکحُوا فیهم و اختاروا لنُطفکم»(1).
و قال صلی الله علیه و آله: «اختاروا لنطفکم فإنّ الخال أحد الضجیعین»2. و قریب من هذین النصّین نقل من طریق أهل السنّة أیضاً(2).
فیقال: یستحبّ أن یختار الرجل المرأة التی توافرت علی الصفات التی وردت فی النصوص، و من ناحیةٍ أخری یستحبّ رعایة الکفاءة فی التزویج. فینتج أنّه یستحبّ أن تتوفّر الصفات فی المرأة و الرجل بمقتضی حالیهما، مع أنّه ورد فی الروایات صفات الرجل أیضاً.
و یحتمل قویّاً أنّ رعایة بعض الصفات فی المرأة أهمّ ممّا فی الرجل؛ حیث ثبت أنّ صفات المرأة تنتقل إلی الأولاد من طریق الرضاع، کما یشیر إلیه قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «فإنّ الخال أحد الضجیعین» فی الروایة الأخیرة، و فی حدیث آخر عنه صلی الله علیه و آله و سلم: «تخیّروا لنطفکم فإنّ الأبناء تشبه الأخوال»(3).
و فی المعجم الوسیط: «أضجع و ضجع... أی مال فی نطفها کما تُمال الألف إلی الیاء»(4).
و قال فی مجمع البحرین: «لعلّ معنی الروایة أنّ أُخت الخال أحد الضجیعین، فإذا کان الخال شریفاً کان ابن الأخت شریفاً أو بنت الأخت کذلک، و إذا کان
ص:50
وضیعاً کان الولد وضیعاً»(1).
و لعلّ هذا هو السرّ فی أنّه ذکرت فی النصوص، الصفات التی یستحبّ رعایتها فی النکاح من المرأة أکثر ممّا فی الرجل.
و علی کلّ تقدیر فإنّ الصفات التی وردت فی النصوص للمرأة أو الرجل کثیرة، نذکر أهمّها اختصاراً علی الترتیب التالی:
یستحبّ أن تکون المرأة کریمة الأصل ذات دِین، بأن لا تکون من زنا أو حیض أو شبهة، أو ممّن تنال الألسن أحداً من آبائها و امّهاتها، و أن یکون أبواها مؤمنین صالحین لیس فیهما ما هو معیب و مذموم، و کذا لم تکن هی نفسها مذمومة الخلق فاسدة الاعتقاد، ذهب إلی ذلک الشیعة(2) و السنّة(3) و یدلّ علی ذلک أحادیث:
1 - ما روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «إیّاکم و خضراء الدّمن، قیل: یا رسول اللّه ما خضراء الدّمن؟ قال: المرأة الحسناء فی منبت السوء»(4). و ذکر هذا المضمون عن طریق أهل السنّة(5).
2 - ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: أتی رجل النبیّ صلی الله علیه و آله یستأمره فی النکاح، فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «انکح و علیک بذات الدِّین تربت
ص:51
یداک»(1). و هذا المضمون ذکر عن طریق أبو هریرة أیضاً(2).
قیل: تربت یداک، استغنت إن فعلت، أو افتقرت إن خالفت3.
و یستحبّ أن تکون المرأة باکرةً؛ لکونها أحری بالمواقعة و الائتلاف، قال بذلک الشیعة(3) و أهل السنّة(4). و تدلّ علیها:
1 - ما رواه عبد الأعلی بن أعین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«تزوّجوا الأبکار فإنَّهن أطیب شیءٍ أفواهاً» و فی حدیثٍ آخر «و أنشفه(5) أرحاماً و أدرّ شیء أخلافاً، و أفتح شیء أرحاماً، أ ما علمتم أنّی اباهی بکم الاُمم یوم القیامة حتّی بالسقط...»(6).
2 - و ما رواه المشایخ الثلاثة عن إبراهیم الکرخیّ قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
إنّ صاحبتی هلکت، و کانت لی موافقةً، و قد هممت أن أتزوّج؟ فقال لی: انظر أین تضع نفسک و مَن تشرکه فی مالک، و تطلعه علی دینک و سرّک فإن کُنت لا بدَّ فاعلاً فبکراً تنسب إلی الخیر و إلی حُسن الخلق...»(7).
و ورد من طریق أهل السنّة أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لجابر و قد تزوّج ثیّباً: فهلاّ
ص:52
بکراً تلاعبها و تلاعبک و تضاحکها و تضاحکک؟!(1).
و هکذا روی ابن ماجة أنّه صلی الله علیه و آله قال: «علیکم بالأبکار، فإنهنَّ أعذبُ أفواهاً - أی ألین کلمةً - و أنتق أرحاماً»(2) أی أکثر أولاداً.
من الصفات الحسنة فی الزوجة أن تکون ولوداً و دوداً عفیفةً تعین زوجها طیلة حیاته علی دنیاه و آخرته، و المراد بالولود، ما من شأنها ذلک، بأن لا تکون صغیرةً و لا یائسة، و لا فی مزاجها ما یدلّ علی عُقمها، کعدم الحیض، و بهذا یجمع بین الولود و البکر، و الأولی فی معرفة کون البکر ولوداً الرجوع إلی نساء أقاربها و أخواتها، بأن لا یَکُنَّ عقیمات، و باستحباب ذلک قالت الشیعة(3) و أهل السنّة(4) ، و یدلُّ علی ذلک:
1 - ما رواه أبی حمزة، عن جابر بن عبد اللّه الأنصاری قال: سمعته یقول:
کنّا عند النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: «إنّ خیر نسائکم الولود، الودود، العفیفة، العزیزة فی أهلها، الذّلیلة مع بعلها، المتبرّجة مع زوجها، الحصان علی غیره، التی تسمع قوله و تطیع أمره، و إذا خلا بها بذلت له ما یرید منها، و لم تبذل کتبذّل الرجُل»(5)
ص:53
2 - عن أبی سعید الخدری فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، أنّه قال: «و امنع العروس فی أسبوعک من الألبان و الخلّ و الکزبرة و التفّاح الحامض من هذه الأشیاء، فقال علیّ علیه السلام: یا رسول اللّه و لأیّ شیءٍ أمنعُها من هذه الأشیاء الأربعة؟ قال صلی الله علیه و آله: لأنّ الرحم یعقم و یبرد من هذه الأشیاء الأربعة عن الولد، و لحصیر فی ناحیة البیت خیر من امرأةٍ لا تلد...»(1).
3 - ما رواه أبو داود و الحاکم عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «تزوّجوا الودود الولود، فإنّی مکاثر بکم الأمم یوم القیامة»(2).
و قال أیضاً: «امرأة ولود أحبّ إلی اللّه من امرأةٍ حسناء لا تلد»(3) إلی غیر ذلک من الروایات.
2 - ما رواه فی الفقیه عنه علیه السلام قال: «إذا أراد أحدکم أن یتزوّج فلیسأل عن شعرها کما یسأل عن وجهها، فإنَّ الشعر أحد الجمالین»(1).
3 - ورد عن طریق أهل السنّة أیضاً أنّه صلی الله علیه و آله قال: «إنّ المرأة تُنکح لدینها و مالها و جمالها»(2).
و اعلم أنّه لا شکّ فی أهمّیة الجمال و الثروة و حسنهما، و لکن ینبغی إذا أراد الرجل التزویج أن لا یقتصر علی الجمال و الثروة فقط، فإذا قصر و کانت هدفه فی تحصیل زوجة ذات جمالٍ أو مالٍ و لم یکن هدفه الدین، فإنّ اللّه یَکِلُه إلی إرادته، و لم یوفّقه لنیل حسنها و التمتع من مالها، کما ورد فی صحیحة هشام بن الحکم، عن الصادق علیه السلام قال: «إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها أو مالها وکّل إلی ذلک، و إذا تزوَّجها لدینها رزقه اللّه الجمال و المال»(3).
و یستحبّ کونها صالحة مطیعة حافظة لنفسها و مال زوجها(4) ، و تُعینه علی طلب الدنیا و الآخرة(5) ، کما عن الصادق، عن آبائه علیهم السلام قال: «قال النبیّ صلی الله علیه و آله: ما استفاد امرؤ مسلم فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجةٍ مسلمة، تسرّه إذا نظر إلیها، و تطیعُهُ إذا أمرها، و تحفظهُ إذا غاب عنها فی نفسها»(6). و بهذا المضمون جاء
ص:55
فی کنز العمّال(1).
و عقد صاحبا الوسائل و المستدرک بهذا المضمون «باب استحباب اختیار الزوجة الصالحة المطیعة، الحافظة لنفسها و مال زوجها»(2) و کذا فی الکافی «باب من وفّق له الزوجة الصالحة»(3).
و یستحبّ أن تکون المرأة من حیث اللّون متوسطة بین البیاض و السواد(4) ، فقد ورد فی روایة مرسلة عن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «تزوّجوا سمراء عیناء عجزاء مربوعة، فإن کرهتها فعلیّ مهرُها»(5).
السمراء: ذات منزلة بین البیاض و السواد، و العیناء: العظیم سواد عینها فی سعة، و عجزاء: العظیمة العجز، و مربوعة: بین الطویلة و القصیرة.
و روی أیضاً أحمد بن محمّد بن عبد اللّه قال: قال لی الرّضا علیه السلام: «إذا نکحت فانکح عجزاء»(6).
و بهذا المضمون روی بکر بن صالح، عنه أیضاً مرسلاً، قال علیه السلام: «من سعادة الرجل أن یکشف الثوب عن امرأة بیضاء»(7).
و یمکن الجمع بین السمراء و البیضاء بحملها علی ما یقابل السوداء فیشمل
ص:56
السمراء کما أشار إلیه فی الوافی(1) أو بأن یکون المقصود من السمراء ما یبرز إلی الشمس و من البیضاء ما تواریه الثیاب و تستره، کما ذکره فی النهایة فی وجه الجمع بین صفات النبیّ صلی الله علیه و آله فإنّه قد ورد أنّه کان أسمر اللون، و فی روایة اخری: «کان أبیض مشرباً حمرة»(2).
یستحبّ أن تکون المرأة طیّبة الریح(3) ، فقد ذکر فی الکافی مرسلاً عن بعض أصحابنا، قال: کان النبیّ صلی الله علیه و آله إذا أراد أن یتزوّج امرأة بعث إلیها مَن ینظر إلیها.
و قال: «شمّی لیتها، فإن طاب لیتها طاب عرفها، و انظری إلی کعبها فإن درم کعبها عظم کعثبها»(4).
قال الصدوق رحمه الله فی ذیل هذا الحدیث: اللیت: صفة العنق، و العرف: الریح الطیّبة، و قوله علیه السلام: «درم کعبها» أی کثر لحم کعبها، و یقال: امرأة درماء، اذا کانت کثیرة لحم القدم و الکعب، و الکعثب: الفرج.
و قال صلی الله علیه و آله: «خیر نسائکم الطیّبة الریح، الطیّبة الطعام، التی إن أنفقت أنفقت بمعروفٍ، و إن أمسکت أمسکت بمعروفٍ، فتلک من عمّال اللّه، و عامل اللّه لا یخیب»(5).
و هکذا تستحبّ أن تکون المرأة حدیدة النظر، أی عارفة بوظائفها، و یدلّ
ص:57
علیه ما رواه السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا الزرق فإنّ فیهنَّ الیمن»(1). و رواه الصدوق مرسلاً، إلاّ أنّه قال: «فإنّ فیهنّ البرکة»(2) و ذکرها فی المستدرک، إلاّ أنّه قال: «فإنّ فی تزویجهنّ یمناً»(3). و مثله فی کنز العمّال(4).
علی کلّ حال: الزُّرَّق - بضمّ الزای و فتح الراء المشدّدة - بمعنی حدید النظر(5) ، و من البرکة و الیمن و السعادة، بل أفضلها، الولد الصالح.
و تستحبّ أن تکون المرأة خفیفة المهر و المئونة، فقد ورد فی النصوص أن أوّل شؤم المرأة أن یکثر صداقُها، کما روی محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«الشؤم فی ثلاثة أشیاء: فی الدّابة، و المرأة، و الدّار، فأمّا المرأة فشؤمها غلاء مهرها و عسر ولدها، و...»(6).
و روی السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: أفضل نساء امّتی أصبحهنّ وجهاً و أقلهنّ مهراً»(7).
و کذا روی محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من برکة المرأة خفّة مئونتها، و تیسیر ولدها، و من شؤمها شدّة مئونتها و تعسیر ولدها»(8)
ص:58
و عن طریق أهل السنّة روی الحاکم، عن عائشة، أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «أعظم النساء برکةً أیسرهُنّ صداقاً»(1).
قال الشهید رحمه الله فی البحث عن تقسیم النکاح بحسب المرأة المنکوحة - أی صفات المرأة -: «الثالث مستحبّ و هو النکاح فی الأقارب لما فیه من الجمع بین الصلة و فضیلة النکاح»(2) و نسبه فی المسالک إلی القیل(3).
و یدلّ علیه ما رواه الصدوق رحمه الله عن علیّ بن الحسین سیّد العابدین علیهما السلام أنّه قال: «من تزوّج للّه و لصلة الرحم توجّه اللّه بتاج الملک»(4).
و یؤیّده ما رواه، بأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم نظر إلی ولد أمیر المؤمنین الحسن و الحسین صلوات اللّه علیهم و بنات جعفر بن أبی طالب صلوات اللّه علیه فقال: «بنونا لبناتنا و بناتنا لبنینا»(5). و رواه أیضاً فی البحار عن فقه الرضا علیه السلام(6).
و فی مقابل هذا قول باستحباب النکاح مع التباعد، نسبه فی القواعد(7)
و المسالک(8) إلی القیل، و یستظهر أیضاً من کلام العلاّمة فی التذکرة(9) و هو قول
ص:59
بعض الفقهاء من أهل السنّة(1).
و یدلّ علیه ما روی عن طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: «لا تنکحوا القرابة القریبة فإنّ الولد یخلق ضاویاً»(2).
قال العسقلانی فی تلخیص الحبیر: «هذا الحدیث تبع فی إیراده إمام الحرمین هو و القاضی الحسین».
و قال ابن الصلاح: «لم أجد له أصلاً معتمداً، و قد وقع فی غریب الحدیث لابن قتیبة، قال: جاء فی الحدیث: «اغربوا لا تضوُوا». و فسّره بأنّ معنی الضاوی هو النحیف الجسم»(3).
و ذکر فی النهایة: «اغتربوا لا تضوُوا. أی تزوّجوا الغرائب دون القرائب، فإنّ ولد الغریبة أنجب و أقوی من ولد القریبة، و قد أضوت المرأة إذا ولدت ولداً ضعیفاً، فمعنی لا تُضوُوا: لا تأتوا بأولاد ضاوین أی ضعفاء نحفاء»(4).
نقول: هذا القول موافق لما أثبتته العلوم الطبّیة الحدیثة من أنّ النکاح مع القریبة ربّما یوجب سریان الأمراض الوراثیة من الزوجین إلی الولد، فیولد الطفل مریضاً أو مستعدّاً لقبول الأمراض المختلفة.
و یمکن الجمع بین هذا القول - و إن لم نظفر علی مستند له - و الذی قبله بحمله علی القرابة القریبة مثل نکاح أولاد الأعمام، و حمل الآخر علی القرابة البعیدة مثل نکاح أحفاد الأعمام(5)
ص:60
کما یستحبّ للرجل إذا أراد الزّواج أن یتخیّر من النساء اللاتی تجمع فیهن صفات حسنة، یستحبّ للمرأة و أهلها أیضاً اختیار الزوج الذی یُرضی خلقه و دینه، و یکون عفیفاً صاحب یسارٍ، و تدلَّ علی ذلک نصوص، مثل:
1 - ما رواه علیّ بن مهزیار قال: کتب علیّ بن أسباط إلی أبی جعفر علیه السلام فی أمر بناته، و أنّه لا یجد أحداً مثله، فکتب إلیه أبو جعفر علیه السلام: «فهمت ما ذکرت من أمر بناتک، و أنّک لا تجد أحداً مثلک، فلا تنظر فی ذلک رحمک اللّه، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه، إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ »(1).
2 - ما رواه إبراهیم بن محمّد الهمدانی قال: کتبت إلی أبی جعفر علیه السلام فی التزویج، فأتانی کتابه بخطّه: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجُوهُ، إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ »(2).
و بهذا المضمون روی حسین بن بشار الواسطی، عن أبی جعفر علیه السلام(3).
3 - ما روی عیسی بن عبد اللّه، عن أبیه، عن جدّه، عن علیّ علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجُوه، قلت: یا رسول اللّه و إن کان دنیئاً فی نسبه؟ قال: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه، إِلاّ
ص:61
تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ» (1).
نقول: الکفو فی اللغة بمعنی التساوی فی الشیئین و المماثل و النظیر(2).
ففی المعجم الوسیط: «الکفاءة: المماثلة فی القوّة و الشرف، و منه الکفاءة فی الزواج بأن یکون الرجل مساویاً للمرأة فی حسبها و دینها و غیر ذلک»(3). و کذا فی لسان العرب(4).
و أمّا الکفاءة فی الشرع فهی بمعنی التساوی فی الإسلام علی الأظهر.
قال فی المقنعة: «و المسلمون الأحرار یتکافئون بالإسلام و الحریّة فی النکاح و إن تفاضلوا فی الشرف بالأنساب... فالمسلم إذا کان واجداً طولاً للإنفاق بحسب الحاجة علی الأزواج، مستطیعاً للنکاح، مأموناً علی الأنفس و الأموال، و لم تکن به آفة فی عقله و لا سفه فی الرأی فهو کفو فی النکاح»(5).
و فی النهایة: «المؤمنون بعضهم أکفاء لبعض فی عقد النکاح کما أنّهم متکافئون فی الدماء و إن اختلفوا فی النسب و الشرف»(6).
و فی المبسوط: «و عندنا الکفاءة هی الإیمان مع القیام بالنفقة»(7).
و الظاهر أنّ هذه الروایة فی مقام بیان الکفء بمعناه الشرعی، لا ما هو عند العرف؛ لأنّ مقتضی الروایات أنّه یعتبر فی الکفو أمرین: الإیمان و الیسار بقدر ما یقوم بأمرها و الإنفاق علیها کما جاء فی صحیحة أبی حمزة الثمالی إنّه قال صلی الله علیه و آله: «یا
ص:62
زیاد جویبر مؤمن و المؤمن کفو المؤمنة و المسلم کفو المسلمة فزوّجه»(1).
و فی روایة الکلینی: «المؤمنون بعضهم أکفاء بعض، المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»2.
4 - روی عبد اللّه بن الفضل الهاشمی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «الکفو أن یکون عفیفاً و عنده یسار»(2)
ص:63
کما أنّ بعض الصفات فی المرأة و الرجل توجب استحباب النکاح بینهما کذلک بعض الصفات أو الاُمور توجب کراهیة التزویج أو مرجوحیّة الولد، و هی أیضاً کثیرة نذکر أهمّها:
أ: المتولّدة من الزنا
یکره النکاح مع المرأة المتولّدة من الزنا، قالت بها الشیعة(1) و أهل السنّة(2) ، و تدلّ علیها نصوص:
1 - ما رواه الکلینی فی الصحیح عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سُئل عن الرجل یکون له الخادم ولد زنا علیه جناح أن یطأها؟ قال: «لا، و إن تنزّه عن ذلک فهو أحبُّ إلیَّ»(3).
2 - ما رواه أیضاً فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
ولد الزنا ینکح؟ قال: «نعم، و لا یطلب ولدها»(4). (5) تدلّ بخصوصها علی مرجوحیّة
ص:64
ولد الذی تولّد من ولد الزنا.
3 - ما رواه الشیخ رحمه الله عن عبد اللّه بن هلال، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یتزوّج ولد الزنا قال: «لا بأس، إنّما یکره ذلک مخافة العار، و إنّما الولد للصلب و إنّما المرأة وعاء، قلت: الرجل یشتری خادماً ولد زنا فیطأها، قال: لا بأس»(1).
و یشمله أیضاً قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «المرأة الحسناء فی منبت السوء»(2). کما صرّح به فی المهذّب(3) ، و کذا یشمله أیضاً کلّ من کان أبواه أو أحدهما فاسداً سیّئ الخلق ظالماً... لأنّه یصدق أن یقال: إنّ المرأة نبتت فی منبت السوء.
ب: المشهورة بالزنا قبل أن تتوب
المشهور بین الفقهاء(4) أنّه یکره نکاح المرأة المشهورة بالزنا قبل أن تتوب؛ للنهی عنه فی عدّةٍ من الأخبار المحمولة علی الکراهة، جمعاً بینها و بین ما دلّ علی الجواز(5) ، مثل ما رواه الکلینی فی الصحیح عن زرارة قال: سُئل أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: (الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ
ص:65
زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ)1 قال: «هنّ نساء مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا، شهروا و عرفوا به و الناس الیوم بذلک المنزل، فمن اقیم علیه حدّ الزنا أو متّهم بالزنا لم ینبغ لأحد أن یناکحه حتّی یعرف منه التوبة»(1).
و صحیح الحلبی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «لا تتزوّج المرأة المعلنة بالزنا و لا یتزوّج الرجل المعلن بالزنا إلاّ بعد أن تعرف منهما التوبة(2) و غیره(3).
ج: المجنونة
قال الفقهاء: یکره نکاح المجنونة(4) لما رواه الکلینی و الشیخ فی الصحیح عن محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سأله بعض أصحابنا عن الرجل المسلم تعجبه المرأة الحسناء أ یصلح له أن یتزوّجها و هی مجنونة؟ قال: «لا، و لکن إن کانت عنده أمة مجنونة فلا بأس بأن یطأها و لا یطلب ولدها»(5).
و ما رواه عبد اللّه بن مصعب الزبیری قال: سمعت أبا الحسن موسی ابن جعفر علیه السلام قال: «أمّا الحرائر فلا تذاکروهنّ، و لکن خیر الجواری ما کان لک فیها هوی و کان لها عقل و أدب فلست تحتاج إلی أن تأمر و لا تنهی، و دون ذلک ما کان لک فیها هوی و لیس لها أدب فأنت تحتاج إلی الأمر و النهی، و دونها ما کان لک فیها هوی و لیس لها عقل و لا أدب فتصبر علیها لمکان هواک فیها، و جاریة
ص:66
لیس لک فیها هوی و لیس لها عقل و لا أدب فتجعل فیما بینک و بینها البحر الأخضر»(1).
الدالّ علی اعتبار ذلک فی الحرائر بالفحوی(2).
د: العجوزة
و هکذا یکره نکاح العجائز(3) و یدلّ علیه ما روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«ثلاثة یهدِمن البدن و ربّما قتلن: أکل القدید الغاب(4) ، و دخول الحمّام علی البطنة و نکاح العجائز»(5) مضافاً إلی روایات اخری نذکرها فی العقیم.
ه: العقیمة
و یکره نکاح العقیمة، قال به الشیعة(6) و أهل السنّة(7) و یدلّ علیه ما ورد منهم علیهم السلام فی الترغیب إلی التزویج بالولود کما عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم لرجل: تزوّجها سوداء ولوداً، و لا تزوّجها جمیلة حسناء عاقراً، فإنّی مباه بکم الاُمم یوم القیامة»(8).
و غیرها التی ذکرنا بعضها دلیلاً علی استحباب تزویج الولود فی هذا الفصل، فراجع.
ص:67
و: الحمقاء(1)
قال الفقهاء: یکره اختیار الحمقاء(2) لما رواه فی الکافی بسند حسن أو الموثّق عن السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إیّاکم و تزویج الحمقاء فإنّ صحبتها بلاء و ولدها ضیاع»(3).
و روی أیضاً المشایخ الثلاثة مرسلاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «زوّجوا الأحمق و لا تزوّجوا الحمقاء، فإنّ الأحمق ینجب و الحمقاء لا تنجب»(4).
ز: تزویج الصغار
قال الفقهاء: یکره تزویج الصغار قبل البلوغ(5) و یدلّ علیه صحیحة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه - أو أبی الحسن علیهما السلام - قال: قیل له: إنّا نزوّج صبیاننا و هم صغار، قال: فقال: «إذا زوّجوا و هم صغار لم یکادوا یتآلفوا»(6).
ح: العقد علی القابلة المربّیة و بنتها
المشهور بین الأصحاب أنّ العقد علی القابلة المربّیة و علی ابنتها من الولد
ص:68
الذی ربّته جائز علی کراهیة(1) ؛ للنهی عنه فی خبر إبراهیم بن عبد الحمید قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن القابلة تقبِّل الرجل أ له أن یتزوّجها؟ فقال: «إذا کانت قبّلته المرّة و المرّتین و الثلاثة فلا بأس، و إن کانت قبّلته و ربّته و کفلته فإنّی أنهی نفسی عنها و ولدی». و فی خبر آخر: «و صدیقی»(2).
و خبر جابر بن یزید قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن القابلة أ یحلّ للمولود أن ینکحها؟ فقال: «لا، و لا ابنتها هی بعض امّهاته»(3). إلی غیر ذلک من الروایات(4).
و یدلّ علی الحلّیة أصالة الحلّ کما فی المسالک(5) ، و صحیحة أحمد بن محمّد بن أبی نصر قال: قلت للرضا علیه السلام: یتزوّج الرجل المرأة التی قبّلته؟ فقال: «سبحان اللّه ما حرّم اللّه علیه من ذلک»(6).
و هکذا خبر أحمد بن محمّد بن أبی نصر عنه علیه السلام(7).
و الجمع بین الأخبار یقتضی حمل النهی علی الکراهة.
ص:69
ط: التزویج مع ضرّة(1) امّه
المشهور بین الفقهاء أنّه یکره تزویج الرجل مع امرأةٍ کانت ضرّةً لاُمّه من غیر أبیه(2).
قال الشیخ رحمه الله: «و یکره أن یتزوّج بضرّة امّه إذا کانت من غیر أبیه»(3).
و یدلّ علی ذلک ما رواه الشیخ فی الصحیح عن زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «ما أحبّ للرجل المسلم أن یتزوّج ضرّة کانت لاُمّه مع غیر أبیه»(4).
ی: تزویج الرجل مع اخت أخیه
قال الشیخ فی النهایة: «و لا بأس أن یتزوّج الرجل اخت أخیه إذا لم تکن اختاً له، و إن ترکه کان أفضل»(5) و مثله فی الحدائق(6) و غیره(7).
و یدلّ علیه ما رواه الصدوق عن أبی جریر القمّی قال: سألت أبا الحسن موسی علیه السلام: أزوّج أخی من امّی اختی من أبی؟ فقال أبو الحسن علیه السلام: «زوّج إیّاها إیّاه» أو «زوّج إیّاه إیّاها»(8).
و ما رواه الشیخ عن إسحاق بن عمّار قال: سألته عن الرجل یتزوّج اخت
ص:70
أخیه قال: «ما أحبّ له ذلک»(1).
و لا بدّ أن یحمل علی الکراهة بقرینة روایة أبی جریر و خبر یونس بن یعقوب(2).
ک: تزویج ولد الرجل بنت زوجته من غیره
قال العلاّمة فی القواعد: «و یکره تزویج ابنه [أی ابن الرجل] بنت امرأته إذا ولدتها بعد مفارقته، و لا یکره قبل نکاحه بها(3) أی إن کانت بنت الزوجة ولدت قبل أن یتزوّج الرجل بها فلا کراهة فی تزویجه بها» و کذا فی النهایة(4) و الشرائع(5) و غیرها(6).
وجه الکراهة ما رواه إسماعیل بن همام فی الصحیح قال: قال أبو الحسن علیه السلام:
«قال محمّد بن علیّ علیه السلام: فی الرجل یتزوّج المرأة و تزوّج ابنتها ابنه فیفارقها و یتزوّجها آخر بعد فتلد منه بنتاً فکره أن یتزوّجها أحد من ولده؛ لأنّها کانت امرأته فطلّقها فصار بمنزلة الأب و کان قبل ذلک أباً لها»(7).
و غیرها من الروایات(8).
و وجه حمل النهی علی الکراهة الأصل، و العمومات کقوله تعالی: (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ)9 و (ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ)10 .
ص:71
و خصوص صحیحة العیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرجل یطلّق امرأته ثمّ خلف علیها رجل بعد فولدت للآخر، هل یحلّ ولدها من الآخر لولد الأوّل من غیرها؟ قال: «نعم، قال: و سألته عن رجل أعتق سریّة له ثمّ خلف علیها رجل بعده ثمّ ولدت للآخر هل یحلّ ولدها لولد الذی أعتقها؟ قال: نعم»(1).
ل: الخطبة علی خطبة المؤمن بعد الإجابة
بمعنی أنّه لو خطب أحد امرأة و أجابه ولیّها، أو هی إن لم یکن نکاحها بید الولیّ، فإنّه یکره لغیره الخطبة لها؛ لما فیه من الإیذاء و إثارة الشحناء و العداوة و النزاع بینهما(2).
و یدلّ علیه ما ورد من طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: «لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه»(3).
و قال أیضاً: «لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه حتّی ینکح أو یترک»(4).
و قال الشیخ بتحریم ذلک(5) لظاهر النهی، و نسبه فی الشرائع إلی القیل(6).
م: أن لا تکون المرأة غیر متورّعة
و کذا یکره التزویج مع المرأة التی لم تکن متورّعة(7) و یدلّ علیه ما رواه
ص:72
جابر بن عبد اللّه قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «أ لا أخبرکم بشرار نسائکم؟ الذلیلة فی أهلها، العزیزة مع بعلها، العقیم الحقود التی لا تتورّع من قبیح، المتبرّجة إذا غاب عنها بعلها، الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله و لا تطیع أمره، و إذا خلا بها بعلها تمنّعت منه کما تمنع الصعبة عند رکوبها، و لا تقبل منه عذراً و لا تغفر له ذنباً»(1).
ن: الاقتصار علی الجمال و الثروة
و هکذا یکره النکاح إن اکتفی الرجل علی جمال المرأة و ثروتها فقط من دون أن ینظر إلی الأصل و العفّة و الورع منها(2).
و یدلّ علیه جملة من النصوص منها قول النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فی الصحیح: «مَن تزوّج امرأة لمالها وکّله اللّه إلیه، و مَن تزوّجها لجمالها رأی فیها ما یکره، و مَن تزوّجها لدینها جمع اللّه له ذلک»(3).
و فی صحیح هشام بن الحکم: «إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها أو لمالها وکّل إلی ذلک، و إذا تزوّجها لدینها رزقه اللّه المال و الجمال»(4). و غیر ذلک من الروایات(5).
و مقتضی الروایتین أنّه لو قصدهما «أی المال و الجمال» مع ما یترجّح بالسنّة لم یکن مکروهاً کأن یرجّح ذات المال أو الجمال العفیفة علی العفیفة الکریهة إذا لم یکن المال أو الجمال مستقلاًّ فی التعیین(6)
ص:73
س: کراهة التزویج فی ساعةٍ حارّة
و یکره التزویج فی ساعة حارّة(1) لما رواه ضریس بن عبد الملک قال: بلغ أبا جعفر علیه السلام أنّ رجلاً تزوّج فی ساعة حارّة عند نصف النهار، فقال أبو جعفر علیه السلام: «ما أراهما یتّفقان فافترقا»(2).
و کذا یدلّ علیه ما رواه زرارة عن أبی جعفر علیه السلام أراد أن یتزوّج امرأة فکره ذلک أبوه، قال: فمضیت فتزوّجتها حتّی إذا کان بعد ذلک زرتها فنظرت فلم أر ما یعجبنی، فقمت أنصرف فبادرتنی القیّمة الباب لتغلقه عَلیّ، فقلت: لا تغلقیه لک الذی تریدین، فلمّا رجعت إلی أبی أخبرته بالأمر کیف کان، فقال: «یا بنیّ إنّه لیس علیک إلاّ نصف المهر، و قال: أنت تزوّجتها فی ساعة حارّة»(3).
ع: کراهة التزویج و القمر فی برج العقرب أو فی محاق الشهر(4)
قال الفقهاء: یکره التزویج و القمر فی برج العقرب(5) و یدلّ علیه ما ورد عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: من تزوّج امرأة و القمر فی العقرب لم یر الحسنی(6).
و کذا ما ورد فی عیون الأخبار و فی العلل عن علیّ بن محمّد العسکری عن آبائه علیهم السلام فی حدیث قال: مَن تزوّج و القمر فی العقرب لم یر الحسنی، و قال: «من تزوّج فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد»(7)
ص:74
ما ورد فی الصفات الرجل بخصوصه
کما ورد فی النصوص بأنّ بعض الصفات فی المرأة توجب کراهیة النکاح معها فقد ورد بأنّ بعض الصفات فی الرجل توجب کراهیة النکاح معه، و هی أیضاً کثیرة نذکر أهمّها:
أ: أن یکون سیّئ الخُلق
قال الفقهاء: و لا ینبغی للمرأة أن تختار زوجاً سیّئ الخلق(1).
و یدلّ علیه خبر بشّار الواسطی قال: کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام: إنّ لی قرابة قد خطب إلیَّ و فی خلقه سوء، قال علیه السلام: «لا تزوّجه إن کان سیّئ الخلق»(2).
و هکذا مفهوم بعض النصوص المتقدّمة مثل ما ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال:
«إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه»(3). الدالّ علی من لا یرضی خلقه لا ینبغی للمرأة التزویج معه.
ب: أن یکون فاسقاً
و یکره أن تتزوّج المؤمنة الفاسق کما فی الشرائع(4) و النافع(5) و القواعد(6)
ص:75
و المسالک(1) و جامع المقاصد(2) ، و کشف اللثام(3) و المفاتیح(4) و الریاض(5)
و العروة(6) و غیرها(7) ؛ لأنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها، و لمفهوم الروایة المتقدّمة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: «إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه»(8) الدالّ علی أنّ من لا یُرضی دینه لا یزوّج، و الفاسق کذلک(9) ، و لأنّه لفسقه حریّ بالإعراض و الإهانة، و التزویج إکرام و موادّة، و لأنّه لا یؤمن من الإضرار بها و قهرها علی الفسق و لا أقلّ من میلها إلیه(10).
و الجمیع کما تری لا یفید الکراهة لمطلق الفسق حتّی الإصرار علی بعض الصغائر التی قلّما یخلو منها أحد؛ إذ لیس الفاسق مندرجاً فیمن لا یرضی دینه قطعاً، بل و الخُلق؛ بناءً علی أنّ المراد منه حسن السجایا التی لا ینافیها بعض أنواع الفسق، کما عساه أن یومئ إلیه النهی عن تزویج سیّئ الخلق، کما فی روایة حسین بن بشّار الواسطی(11).
و لیس مفهوم الخبر المذکور کراهة التزویج لغیر الموصوف بالوصف المذکور،
ص:76
و لیس کلّ فسق حریّاً بالإعراض و الإهانة علی وجه ینافی التزویج و لا یؤمن معه من الإضرار بها و من قهرها علیه، و لا کلّ فسق یسقط حرمة الإیمان التی قد علمت من الشریعة(1).
نعم، لا ریب فی الکراهة بالنسبة إلی بعض أنواع الفسق کشرب الخمر و الزنا و غیرهما من أنواع الفسق التی فیها من الغضاضة و عدم الائتمان ما لا یخفی؛ و لذا قال بعض الفقهاء: و یکره أن یزوّج الفاسق و یتأکّد فی شارب الخمر(2) لقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من شرب الخمر بعد ما حرّمها اللّه علی لسانی فلیس بأهل أن یزوَّج إذا خطب»(3).
و قول الصادق علیه السلام: «من زوّج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها»(4)
و غیر ذلک من الروایات(5). و تتأکّد الکراهة أیضاً بالنسبة إلی الزانی کما فی الجواهر(6) ؛ لصحیح أبی الصباح الکنانی، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: (الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً)7 فقال: «کنّ نسوة مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا قد عرفوا بذلک، و الناس الیوم بتلک المنزلة فمن اقیم علیه حدّ الزنا أو شهر به لم ینبغ لأحد أن یناکحه حتّی یعرف
ص:77
منه التوبة»(1).
و لصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تتزوّج المرأة المستعلنة بالزنا، و لا تزوّج الرجل المستعلن بالزنا إلاّ أن تعرف منهما التوبة»(2) إلی غیر ذلک من الروایات(3).
ج: تزویج المؤمنة بالمخالف
و یکره أن تتزوّج المؤمنة بالرجل المخالف(4).
لا خلاف بین أهل الإسلام فی اعتبار الکفاءة فی النکاح، لکنّهم اختلفوا فی تفسیرها. فقال جمع من فقهائنا بأنّها عبارة عن الإیمان و التمکّن من النفقة، و اقتصر بعضهم علی الإیمان، و بعضهم لم یعتبر الإیمان و اکتفی بالإسلام عنه.
فحصلت ثلاثة أقوال(5) فی المسألة، و لکن فی اعتبار الإیمان و عدمه قولین:
القول الأوّل: اعتبار الإسلام و الإیمان معاً، و المراد منه الإقرار بالأئمّة الاثنی عشر علیهم صلوات اللّه و صلوات ملائکته. فعلی هذا لا یصحّ تزویج المسلمة المؤمنة إلاّ بمثلها کما لا یصحّ للمسلمة نکاح غیر المسلم، بعد عدم الخلاف علی جواز نکاح المؤمن المخالفة کما فی الریاض و الجواهر(6)
ص:78
و هذا القول للشیخ(1) و ابن حمزة(2) و ابن إدریس(3) و ابن البرّاج(4)
و ابن زهرة(5) و العلاّمة(6) و المحقّق الثانی(7). و قال صاحب الریاض: «و هو المشهور بین الطائفة»(8).
و استدلّ علیه بوجوه:
الأوّل: الإجماعات المستفیضة کما عن الخلاف(9) و المبسوط (10)
و السرائر(11) و المراسم(12) و الغنیة(13).
الثانی: النصوص:
1 - مثل ما ورد عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «إنّ اللّه عزّ و جلّ لم یترک شیئاً ممّا یحتاج إلیه إلاّ علّمه نبیّه صلی الله علیه و آله و سلم... فقام إلیه رجل، فقال: یا رسول اللّه فمن نزوّج؟ قال:
الأکفّاء. قال: یا رسول اللّه و مَن الأکفّاء؟ فقال: المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»(14)
فقد دلّ الحدیث علی أنّ غیر المؤمن لا یکون کفؤاً للمؤمنة، و إلاّ لزم تأخیر البیان
ص:79
عن وقت الحاجة.
2 - و لقوله صلی الله علیه و آله و سلم: «إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه...»(1) و غیر المؤمن لا یُرضی دینه.
3 - و قول الصادق علیه السلام: «تزوّجوا فی الشکّاک و لا تزوّجوهم، فإنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها و یقهرها علی دینه»(2).
4 - و کذا ما ورد عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی صحیحة فضیل بن یسار: «إنّ العارفة لا توضع إلاّ عند عارف..»(3). إلی غیر ذلک من الروایات(4).
و فی الاستدلال بها نظر. قال فی الجواهر: «أمّا الإجماع المحکیّ فلم نتحقّقه؛ إذ لیس فی المحکیّ عن المبسوط و الخلاف إلاّ قوله: الکفاءة معتبرة فی النکاح، و هی عندنا شیئان: الإیمان و إمکان القیام بالنفقة... إلی أن قال: و الجمیع کما تری إنّما یراد من الإیمان فیها المرادف للإسلام لا المعنی الأخصّ؛ بقرینة استدلالهم علی نفی الزیادة عن ذلک فی مقابل الشافعی و غیره من العامّة ممّن اعتبر فی الکفاءة أزید من ذلک بکون المجمع علیه ذلک، و الأصل عدم الزیادة، و لا ریب فی أنّ المعتبر عند الجمیع الإسلام(5).
أمّا الروایات: فیرد علی الأولی - مضافاً إلی إرسال سندها - أنّ الإیمان فی الأخبار النبویّة مرادف للإسلام، لا الإیمان الذی یعتبره أصحابنا فإنّه اصطلاح متأخّر لا یراد عند إطلاقه فی کلام اللّه تعالی و نبیّه إجماعاً.
ص:80
و علی الثانیة بأنّه من المعلوم أنّ من لا یرضی دینه فی زمانه صلی الله علیه و آله و سلم هو من لم یکن مسلماً، فلا یستفاد حینئذٍ منها - بقاعدة الاشتراک - أزید من ذلک، علی أنّ ذکر الخلق معه معلومیّة عدم اعتباره فی الکفاءة قرینة علی عدم إرادة بیان الکفاءة المعتبرة فی الصحّة، بل أنّ المقصود منها الأمر بتزویج مَن هو کذلک لکماله.
و أمّا الثالثة فلم یعلم المراد من الشاکّ فیه، و یمکن إرادة المستضعفین منهم، و حینئذٍ فالتعلیل فیها یناسب الأمر فیه باعتبار صیرورته حینئذٍ سبباً لنجاة المرأة لا النهی؛ فإنّ المستضعف لا یخشی منه القهر لعدم معرفته.
و أمّا علی الأخیرة - مضافاً إلی وجود إرسال فی طریقها - فیمکن حمل النهی فیها علی الکراهة.
و یرد علی الجمیع بأنّ فی مقابلها روایات تقتضی الاکتفاء بالإسلام فقط و سنذکرها قریباً، و الجمع یقتضی الحمل علی الکراهة؛ جمعاً بینها و بین ما عارضها(1).
القول الثانی: أنّ الکفاءة شرط فی النکاح، و لکن هی بمعنی التساوی فی الإسلام کما فی المقنعة(2) و الجامع للشرائع(3) و النافع(4) و المسالک(5) و المفاتیح(6)
ص:81
علی هذا لا یشترط الإیمان فی الزوج، لکنّه یستحبّ و یتأکّد الاستحباب فی طرف الزوجة؛ لأنّ المرأة تأخذ من دین بعلها(1).
أمّا الاستحباب؛ للإجماع علی اعتبار الإسلام فی الکفاءة، و عدم الدلیل الصالح لاعتبار غیره(2) ، و للشبهة فی أدلّة المنع.
و أمّا الجواز، فللأصل، و العمومات، و النصوص المستفیضة(3) التی منها:
1 - منها صحیح علاء بن رزین، أنّه سأل أبا جعفر علیه السلام عن جمهور الناس، فقال: «هم الیوم أهل هدنة، تردّ ضالّتهم، و تؤدّی أمانتهم، و تحقن دماؤهم، و تجوز مناکحتهم و موارثتهم فی هذه الحال»(4).
2 - و منها صحیح عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام: بِمَ یکون الرجل مسلماً تحلّ مناکحته و موارثته و بِمَ یحرم دمه؟ قال: «یحرم دمه بالإسلام إذا ظهر و تحلّ مناکحته و موارثته»(5). و غیرهما من الروایات(6). و یستفاد من ظاهر تحریر الوسیلة التفصیل بین نکاح المؤمن المخالفة، و نکاح المؤمنة المخالف حیث قال قدس سره: «لا إشکال فی جواز نکاح المؤمن المخالفة غیر الناصبة، و أمّا نکاح المؤمنة المخالف غیر الناصب ففیه خلاف، و الجواز مع الکراهة لا یخلو من قوّة، لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط مهما أمکن»(7)
ص:82
علی هذا حصلت فی هذه المسألة أیضاً ثلاثة أقوال.
د: تزویج المخنّث
یکره تزویج المخنّث(1) کما فی الحدائق و العروة و غیرهما(2) ، لخبر علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته أنّ زوج ابنتی غلام فیه لین و أبوه لا بأس به، قال: «إن لم تکن به فاحشة فزوّجه یعنی الخنث»(3).
إیضاح
کما أنّ النکاح باعتبار صفات المرأة أو الرجل یتّصف بالکراهة أو الاستحباب کذلک یتّصف بالحرمة باعتبارات اخری، و حیث إنّ البحث عنه خارج عن مورد کلامنا لم نذکره، فراجع المطوّلات.
قال الشهید رحمه الله فی البحث عن تقسیم النکاح: «و کذا ینقسم بحسب المنکوحة إلی خمسة:
الأوّل: حرام، و أقسامه خمسة:
حرام عیناً و هی الأربع عشرة المذکورة فی الکتاب(4) و هی ترجع إلی التحریم بالنسب و المصاهرة و الرضاع.
و حرام جمعاً مطلقاً، هو بین الاُختین.
و حرام جمعاً إلاّ مع الإذن، کبین العمّة و الخالة و بنت الأخ و بنت الاُخت و بنت
ص:83
الحرّة و الأَمة.
و حرام بحسب العارض، کالشغار و نکاح المعتدّة و المحرّمة و الوثنیة و المرتدّة و الملاعنة و الکتابیة بالدوام و شبهه.
و حرام بالاشتباه، کاختلاط محرم له بنساء محصورات»(1)
ص:84
لا شکّ فی أنّ الإسلام أخبر عن أمور لم یکن بمقدور الإنسان أن یعلمها، و لا یمکن له أن یعرفها بالتحقیق و التفحّص بالطرق العادیة أو التجربة، و هذه هی التی اصطُلِح علیها فی القرآن و الروایات بالغیب أو علم الغیب، قال اللّه تعالی: (وَ ما کانَ اللّهُ لِیُطْلِعَکُمْ عَلَی الْغَیْبِ وَ لکِنَّ اللّهَ یَجْتَبِی مِنْ رُسُلِهِ مَنْ یَشاءُ)1 .
أی أنّ علم الغیب ما استأثر اللّهُ به نفسه فلا یُطلع علیه أحداً إلاّ من اجتبی من رسله، فإنّه ربّما أطلعه علیه بالوحی(1) ، فیمکن للرسول صلی الله علیه و آله و أوصیائه المعصومین علیهم السلام الإخبار عن عالم الغیب، و عن تأثیر أمور فی الآخرین، و من ذلک ما أخبروا بتأثیر بعض الاُمور فی سعادة الولد و حسن خلقه، و طهارة لسانه من الغیبة و البهتان و... و بتأثیر أمور أخر فی فسقه و سوء خلقه، و أن یکون عوناً
ص:85
للظالمین فیهلک ناس علی یده و...
و بقولٍ واحد أخبروا عن أشیاء تؤثّر فی سعادة الولد أو شقاوته، و هذا أظهر دلیلٍ علی اهتمام الإسلام بأمر الولد، و أنّه یلزم علی الوالدین الانتباه إلی هذه الأُمور؛ لئلاّ یندما بعد وقوع ولدهما فی شیء لم یکن له دواء و لا مخلص.
علی کلّ تقدیرٍ عقدنا هذا الفصل للبحث عن هذه الأُمور، و فیه ثلاثة مباحث:
المبحث الأوّل: فی المسائل المستحبّة عند الخلوة.
المبحث الثانی: کراهة الجماع فی أوقات معیّنة.
المبحث الثالث: حرمة الجماع فی أوقات معیّنة.
ص:86
و یدلّ علیه روایات، مثل:
1 - ما رواه ابن القدّاح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
إذا جامع أحدکم فلیقل: بسم اللّه و باللّه اللهمّ جنّبنی الشیطان و جنّب الشیطان ما رزقتنی قال: فإن قضی اللّه بینهُما ولداً لا یضره الشیطان بشیء أبداً»(3).
2 - ما رواه عبد الرحمن بن کثیر قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام جالساً، فذکر شرک الشیطان فعظّمه حتّی أفزعنی. قلت: جعلت فداک فما المخرج من ذلک؟ قال:
«إذا أردت الجماع فقل: بسم اللّه الرحمن الرحیم الذی لا إله إلاّ هو بدیع السموات و الأرض، اللهمّ إن قضیت منّی فی هذه اللیلة خلیفةً، فلا تجعل للشیطان فیه شرکاً و لا نصیباً و لا حظّاً، و اجعله مؤمناً مخلصاً مصفّی من الشیطان و رجزه جلّ ثناؤک»(4).
3 - ما روی عن طریق أهل السنّة، عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال:
ص:87
«لو أنَّ أحدکم إذا أراد أن یأتی أهله قال: باسم اللّه، اللهمّ جنّبنا الشیطان و جنّب الشیطان ما رزقتنا، فإنّه إن یقدَّر بینهما ولد فی ذلک لم یضرّه شیطان أبداً»(1).
و بهذا المضمون وردت روایات اخر أیضاً(2).
و یستحبّ أن یکون الزوجان عند الجماع علی طهارة، خصوصاً فی لیلة الزفاف و فیما إذا کانت المرأة حاملاً(3) ، یدلّ علیه أیضاً روایات، مثل:
1 - ما جاء فی وصیّة رسول اللّه صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام قال: «یا علیّ إذا حملت امرأتک، فلا تجامعها إلاّ و أنت علی وضوء، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون أعمی القلب بخیل الید»(4).
2 - و ما رواه أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعت رجلاً و هو یقول لأبی جعفر علیه السلام: إنّی رجل قد أسننت، و قد تزوّجت امرأةً بکراً صغیرةً و لم أدخل بها، و أنا أخاف إذا دخلت علیّ فرأتنی أن تکرهنی لخضابی و کبری، فقال أبو جعفر علیه السلام: «إذا دخلت فمرهم قبل أن تصل إلیک أن تکون متوضّئة، ثمّ أنت لا تصل إلیها حتّی توضّأ و صلّ رکعتین، ثمّ مجّد اللّه و صلِّ علی محمّدٍ و آل محمّد، ثمّ ادع اللّه و مُر مَن معها أن یؤمِّنوا علی دعائک...»(5)
ص:88
یستحبّ الجماع فی لیالی الاثنین و الثلاثاء و الخمیس و الجمعة، و فی یوم الخمیس عند الزوال و یوم الجمعة بعد العصر(1).
و یدلّ علی ذلک ما فی وصایا رسول اللّه صلی الله علیه و آله لأمیر المؤمنین علیه السلام، قال صلی الله علیه و آله: «یا علیّ، علیک بالجماع لیلة الاثنین، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون حافظاً لکتاب اللّه راضیاً بما قسم اللّه عزّ و جلّ له، یا علیّ، إن جامعت أهلک فی لیلة الثلاثاء فقضی بینکما ولد فإنّه یرزق الشهادة بعد شهادة أن لا إله إلاّ اللّه و أنّ محمّداً رسول اللّه، و لا یعذّبه اللّه مع المشرکین، و یکون طیّب النکهة و الفم، رحیم القلب، سخیّ الید، طاهر اللسان من الغیبة و الکذب و البهتان، یا علیّ، إن جامعت أهلک لیلة الخمیس فقضی بینکُما ولد فإنّه یکون حاکماً من الحکّام أو عالماً من العلماء، و إن جامعتها یوم الخمیس عند زوال الشمس عن کبد السماء فقضی بینکما ولد فإنّ الشیطان لا یقربه حتّی یشیب و یکون قیّماً، و یرزقه اللّه عزّ و جلّ السلامة فی الدین و الدنیا، و إن جامعتها لیلة الجمعة و کان بینکما ولد فإنّه یکون خطیباً قوّالاً مفوّهاً، و إن جامعتها یوم الجمعة بعد العصر فقضی بینکما ولد فإنّه یکون معروفاً مشهوراً عالماً، و إن جامعتها فی لیلة الجمعة بعد العشاء فإنّه یرجی أن یکون الولد من الأبدال إن شاء اللّه تعالی»(2).
نقول: و الظاهر أنّه لا دخل لخصوصیّة المخاطب، فیصحّ الحکم باستحباب الجماع فی الأوقات التی ذکرت فی الروایة.
ص:89
و ممّا یستحب عند المجامعة أن تکون خرقة الرجل غیر خرقة المرأة(1) ، فلا یمسحا بخرقةٍ واحدة، ففی الخبر: «لا تجامع امرأتک إلاّ و معک خرقة و مع أهلک خرقة، و لا تمسحا بخرقة واحدة فتقع الشهوة علی الشهوة، فإنّ ذلک یعقب العداوة بینکما ثمّ یؤدّیکما إلی الفرقة و الطلاق..»(2).
و یستحبّ أیضاً أن یلاعب الرجل المرأة قبل جماعها، و أن یمکث فیه و لا یتعجّل، و یدلّ علیه ما رواه ابن القداح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إذا جامع أحدکم أهله فلا یأتیهنَّ کما یأتی الطیر، لیمکث و لیلبث»(3). قال بعضهم: و لیتلبّث(4).
و فی خبرٍ آخر عن علیّ علیه السلام قال: «إذا أراد أحدکم أن یأتی زوجته فلا یعجّلها فإنّ للنساء حوائج»(5). و أیضاً ورد بهذا المضمون روایات أُخری(6)
ص:90
کراهة الجماع فی أوقاتٍ و عند وقوع أمور
قد وردت النصوص بأنّه یکره الجماع فی أوقات معیّنة، مثل وقت خسوف القمر، و کسوف الشمس، بل قیل: إن صار فیهما ولد کان فی ضرّ و بؤس حتّی یموت، و عند الغروب حتّی یذهب الشفق، و بعد الفجر حتّی تطلع الشمس، و غیر ذلک.
و یدلّ علی ذلک ما رواه الصدوق و الشیخ فی الصحیح عن عمر، بن عثمان، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: أَ یُکره الجماع فی ساعة من الساعات؟ فقال: «نعم، یکره فی اللیلة التی ینخسف(2) فیها القمر، و الیوم الذی تنکسف فیه الشمس، و فیما بین غروب الشمس إلی أن یغیب الشفق، و من طلوع الفجر إلی طلوع الشمس، و فی الریح السوداء و الصفراء و الحمراء و الزلزلة، و لقد بات رسول اللّه صلی الله علیه و آله عند بعض النساء فانخسف القمر فی تلک اللیلة فلم یکن فیها شیء، فقالت له زوجته: یا رسول اللّه بأبی أنت و أمّی أ کُلّ هذا لبغضٍ؟ فقال لها: ویحک حدث هذا الحادث فی السماء، فکرهت أن أتلذّذ و أدخل فی شیءٍ، و لقد عیّر اللّه قوماً فقال: (وَ إِنْ یَرَوْا کِسْفاً مِنَ السَّماءِ ساقِطاً یَقُولُوا سَحابٌ مَرْکُومٌ)3 و أیم اللّه
ص:91
لا یجامع فی هذه الساعات التی وصفت فیرزق من جماعه ولداً و قد سمع هذا الحدیث فیری ما یحبّ..»(1).
و فی خبر آخر: «و أیم اللّه لا یجامع أحد فی هذه الأوقات التی نهی عنها رسول اللّه صلی الله علیه و آله، و قد انتهی إلیه الخبر فیرزق ولداً فیری فی ولده ذلک ما یحبّ»(2).
و بهذا المضمون روایةٌ أخری أیضاً(3).
و کذا یکره فی أوّل لیلةٍ من کلّ شهر إلاّ شهر رمضان و فی لیلة النصف و اللیلة الأخیرة منه؛ حذراً من الإسقاط أو الجنون أو البخل أو الجذام(4).
و یدلّ علی ذلک أیضاً روایات، مثل:
ما رواه الصدوق عن الصادق علیه السلام: «لا تجامع فی أوّل الشهر، و لا فی وسطه، و لا فی آخره، فإنّه من فعل ذلک فلیسلّم لسقط الولد، فإن تمّ أوشک أن یکون مجنوناً، أ لا تری أنّ المجنون أکثر ما یصرع فی أوّل الشهر و وسطه و آخره»(5).
و هکذا فیما أوصی به رسول اللّه صلی الله علیه و آله علیّاً علیه السلام قال: «لا تجامع أهلک فی أوّل لیلة من الهلال، و لا فی لیلة النصف، و لا فی آخر لیلةٍ، فإنّه یتخوّف علی ولد من یفعل ذلک الخبل، فقال علی علیه السلام: و لِمَ ذلک یا رسول اللّه؟ فقال: إنّ الجنّ یکثرون غشیان نسائهم فی أوّل لیلةٍ من الهلال و لیلة النصف و فی آخر لیلةٍ، أما رأیت المجنون یصرع فی أوّل الشهر و فی آخره و فی وسطه»(6). و الأخبار بهذا المضمون کثیرة.
ص:92
و أمّا عدم الکراهة فی اللیلة الأولی من شهر رمضان بل استحبابه؛ لما روی و اشتهر بین الأصحاب من استحباب المجامعة فی تلک اللیلة، و فی المرسل قال علی علیه السلام: «یستحب للرجل أن یأتی أهله أوّل لیلةٍ من شهر رمضان؛ لقوله عزّ و جلّ: (أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیامِ الرَّفَثُ إِلی نِسائِکُمْ)1 و الرفث المجامعة»(1).
و یکره أیضاً فی المحاق، و هو لیلتان أو ثلاث من آخر الشهر، و یُستر القمر فلا یری غدوةً و لا عشیةً؛ لأنّه طلع مع الشمس فمحقه، خصوصاً آخر لیلة التی تجتمع فیها کراهتان: من حیث کونها من المحاق، و کونها آخر الشهر(2).
و یدلّ علیه ما رواه ابن بابویه، عن سلیمان بن جعفر الجعفری، عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: «من أتی أهله فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد»(3).
و عن أبی سعید الخدری فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، أنّه قال: «یا علیّ، لا تجامع أهلک فی آخر درجةٍ منه إذا بقی یومان، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون عشّاراً و عوناً للظالمین، و یکون هلاک فئام من الناس علی یدیه»(4) و کذا یکره الجماع بعد الزوال؛ حذراً عن الحول، إلاّ یوم الخمیس فیستحبّ کما بیّنا سابقاً، و یُدلّ علیه ما جاء فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیٍّ علیه السلام: «لا تجامع امرأتک بعد الظهر فإنّه إن قضی بینکُما ولد فی ذلک الوقت یکون أحول، و الشیطان یفرح بالحول فی الإنسان»(5)
ص:93
یکره الجماع أیضاً عند وقوع أُمور:
1 - عقیب الاحتلام قبل الغسل(1) ، و الدلیل علیه ما عن الصادق علیه السلام، عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «یکره أن یغشی الرجل المرأة و قد احتلم حتّی یغتسل من احتلامه الذی رأی، فإن فعل و خرج الولد مجنوناً فلا یلومنّ إلاّ نفسه»(2).
نعم، لا بأس أن یجامع مرّات من غیر غسل یتخلّلها، و یکون غسله فی المرّة الأخیرة؛ للأصل، و فعل النبیّ صلی الله علیه و آله، لکن یستحبّ غسل الفرج و وضوء الصلاة بلا خلاف فی ذلک(3).
و یدلّ علیه ما رواه حسن بن علیّ الوشاء قال: قال فلان بن محرز: بلغنا أنّ أبا عبد اللّه علیه السلام کان إذا أراد أن یعاود أهله للجماع توضّأ وضوء الصلاة، فأحبّ أن تسأل أبا الحسن الثانی علیه السلام عن ذلک، قال الوشّاء: فدخلت علیه فابتدأنی من غیر أن أسأله، فقال: «کان أبو عبد اللّه علیه السلام إذا جامع و أراد أن یعاود توضّأ وضوء الصلاة، و إذا أراد أیضاً توضّأ للصلاة»(4).
و ورد بهذا المضمون عن طریق أهل السنّة عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أیضاً(5).
2 - الجماع عریاناً، الذی هو من فعل الحمار، و تخرج الملائکة من بینهما،
ص:94
و یکون الولد جلاّداً(1) ، و الدلیل علیه ما رواه الشیخ بإسناده عن محمد بن العیص، أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام فقال له: اجامع و أنا عریان؟ قال: «لا»(2).
و ما عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «إذا تجامع الرجل و المرأة فلا یتعرّیان فعل الحمارین، فإنّ الملائکة تخرج من بینهما إذا فعلا ذلک»(3).
3 - أن یجامع و فی البیت صبیّ ینظر إلیه(4) ؛ لما رواه فی الکافی عن ابن راشد، عن أبیه قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا یجامع الرجل امرأته و لا جاریته و فی البیت صبیّ، فإنّ ذلک ممّا یورث الزنا»(5).
و فی خبرٍ آخر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: و الذی نفسی بیده لو أنّ رجلاً غشی امرأته و فی البیت صبیّ مستیقظ یراهُما و یسمع کلامهما و نفسهما ما أفلح أبداً، إذا کان غلاماً کان زانیاً أو جاریة کانت زانیةً، و کان علیّ بن الحسین علیهما السلام إذا أراد أن یغشی أهله أغلق الباب و أرخی الستور و أخرج الخدم»(6).
و روی فی کتاب طبّ الأئمة عن جابر، قال: قال أبو جعفر علیه السلام: «إیّاک و الجماع حیث یراک صبیّ یحسن أن یصف حالک، قلت: یا ابن رسول اللّه صلی الله علیه و آله کراهة الشنعة؟ قال: لا، فإنّک إن رزقت ولداً کان شهرةً عَلَماً فی الفسق و الفجور»(7) و فی معناها
ص:95
روایات اخر(1).
4 - مستقبل القبلة و مستدبرها، و یدلّ علی ذلک ما رواه الشیخ مرسلاً عن محمّد بن العیص، أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام فقال: اجامع و أنا عریان؟ قال: «لا، و لا مستقبل القبلة و لا مستدبرها، و قال علیّ علیه السلام: لا تجامع فی السفینة»(2).
و هکذا خبر غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام(3). و خبر أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام(4) ، و هکذا ورد فی حدیث المناهی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أیضاً5.
5 - الکلام عند الجماع بغیر ذکر اللّه تعالی، خصوصاً الکثیر منه(5).
و یدلّ علیه ما رواه الکُلینی و الشیخ عن عبد اللّه بن سنان قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «اتّقوا الکلام عند ملتقی الختانین، فإنّه یورث الخرس»(6).
و ما رواه حسین بن زید عن الصادق عن آبائه علیهم السلام فی حدیث المناهی، قال:
نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله أن یکثر الکلام عند المجامعة، و قال: یکون منه خرس الولد(7) ، و فی الخصال عن علیٍّ علیه السلام فی حدیث الأربعمائة قال: «إذا أتی احدکُم زوجته فلیقلّ الکلام، فإنّ الکلام عند ذلک یورث الخرس»(8)
ص:96
6 - النظر إلی فرج المرأة عند الجماع(1) ، و الدلیل علیه ما رواه الشیخ فی الموثق عن سماعة قال: سألته عن الرجل ینظر فی فرج المرأة و هو یجامعُها؟ قال: «لا بأس به إلاّ أنّه یورث العمی فی الولد»(2).
و فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، قال: «و لا ینظر أحد إلی فرج امرأته، و لیغضّ بصرهُ عند الجماع، فإنّ النظر إلی الفرج یورث العمی فی الولد»(3). و غیر ذلک من الروایات(4).
7 - الجماع فی اللیلة التی یرید السفر فیها؛ لما رواه جابر الجعفی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال علیّ علیه السلام: کره رسولُ اللّه صلی الله علیه و آله الجماع فی اللیلة التی یرید فیها الرجل سفراً، و قال: إن رزق ولداً کان جوالةً (5)»(6).
و فی روایة أخری عن الباقر علیه السلام قال: «قال الحسین علیه السلام لأصحابه: اجتنبوا الغشیان فی اللیلة التی تریدون فیها السفر. فإنّ من فعل ذلک ثمّ رزق ولداً کان جوّالةً»(7).
و فی خبر الوصایا: «إذا خرجت فی سفر فلا تجامع أهلک فی تلک اللیلة فإنّه إن قضی بینکما ولد ینفق ماله فی غیر حقّ»(8)
ص:97
8 - جماع المختضب و المختضبة(1) ، و یدلّ علیه خبر إسماعیل بن أبی زینب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال لرجلٍ من أولیائه: «لا تجامع أهلک و أنت مختضب، فإنّک إن رزقت ولداً کان مخنّثاً»(2). و کذا غیره(3).
9 - الجماع بعد النظر إلی امرأة الغیر بشهوةٍ، و قیاماً، و تحت شجرةٍ مثمرةٍ (4)
و غیر ذلک، فقد ورد فی خبر الوصیّة: «یا علیّ لا تجامع امرأتک بشهوة امرأة غیرک، فإنّی أخشی إن قضی بینکما ولد أن یکون مخنّثاً أو مؤنّثاً مخبّلاً... و لا تجامع امرأتک من قیامٍ، فإنّ ذلک من فعل الحمیر، فإن قضی بینکما ولد کان بوّالاً فی الفراش کالحمیر البوّالة فی کلّ مکانٍ... یا علیّ لا تجامع امرأتک تحت شجرةٍ مثمرةٍ، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون جلاّداً قتّالاً أو عریفاً، یا علیّ لا تجامع امرأتک فی وجه الشمس و تلألئها إلاّ أن ترخی ستراً فیسترکُما، فإنّه إن قضی بینکما ولد لا یزال فی بؤسٍ و فقرٍ حتّی یموت... یا علیّ لا تجامع أهلک فی أوّل ساعةٍ من اللیل، فإنّه إن قضی بینکما ولد لا یؤمن أن یکون ساحراً مؤثِراً للدنیا علی الآخرة...»(5).
اعلم أنّ بعض الأصحاب طعن بخبر الوصیّة. قال فی الحدائق: «و لا یبعد أن یکون الخبر المذکور عامّیاً؛ و لهذا أنّ بعض أصحابنا طعن فیه، قال فی
ص:98
المسالک - بعد الاستدلال ببعض ما تضمّنه - ما لفظه: و علی هذه الوصیّة تفوح رائحة الوضع(1) ، و قال المحدّث الکاشانی فی الوافی: و لا یخفی ما فی هذه الوصایا و بُعد مناسبتها، لجلالة قدر المخاطب بها(2).
و لقد أجاد فی الجواب بقوله: و فیه أنّ الظاهر أنّ الخطاب و إن وقع لعلیّ علیه السلام إلاّ أنّ المراد حقیقة إنّما هو الاُمّة، کما دلّت علیه الأخبار، و ممّا یؤیّده أن جُلّ ما اشتمل علیه هذا الخبر من الأحکام قد دلّت علیه أخبارنا المرویّة عن الأئمة علیهم السلام»(3).
و قال فی الجواهر: «لعلّ سوء التعبیر من الرواة، و أمّا نفس الحکم فإنّ اللّه لا یستحی من الحقّ»(4).
و یلزم أن نذکّر أیضاً بأنّه - علی ما تفحّصنا - لم نجد آراءً لفقهاء أهل السنّة فی المسائل المتعلّقة بالمبحث الأوّل و الثانی من هذا الفصل «أی فی استحباب مسائل عند الخلوة و کراهة الجماع فی أوقاتٍ» و لأجل هذا لم نستعرض آراءهم.
ص:99
لا یجوز للرجل مجامعة امرأته فی أیّام حیضها، و یفسق إن فعل عالماً عامداً... کما أنّه یحرم علیها تمکینُه من ذلک أیضاً حتّی تطهّر، إجماعاً بل ضرورةً من الدین(1).
و یدلّ علیه بعد الإجماع الکتاب و السنّة.
أمّا الکتاب فقوله تعالی: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ...)2 .
قیل: «کانوا فی الجاهلیّة یمتنعون عن مؤاکلة الحُیَّض و مشاربتهنّ و مجالستهنّ، فسألوا عن ذلک، فنزلت الآیة»(2).
و المعنی: یسألونک یا محمّد عن الحیض و أحکامه، قل یا محمّد: الحیض قذر و نجس و مؤذ لمن یقربه نفرة منه و کراهة له، فاعتزلوا النساء: أی اجتنبوا مجامعتهنّ فی الفرج زمان الحیض، و لا تقربوهنّ حتّی یطهرن.
فکیف کان، أجمع علماء الإسلام علی تحریم وط ء الحائض قُبلاً(3) و إن اختلفوا فی معنی الاعتزال علی أقوالٍ:
ص:100
الأوّل: روی ابن عباس و عبیدة السلمانی أنّه یجب أن یعتزل الرجل فراش زوجته إذا حاضت، و هذا قول شاذّ خارج عن قول العلماء، و إن کان عموم الآیة یقتضیه، فالسنّة الثابتة بخلافه.
الثانی: قول أبی حنیفة و أبی یوسف و مالک و الشافعی و الأوزاعی و جماعة عظیمة من العلماء یوجبون اعتزال ما اشتمل علیه الإزار(1).
الثالث: ما عن ابن عباس و عائشة و الحسن و قتادة... و ابن العربی و الزمخشری و القرطبی، بأنّ معنی (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) ، أی فاجتنبوا مجامعة النساء فی الفرج و مکان الحیض، و هو مذهب أکثر أصحابنا(2) و هو الحقّ.
و یدلّ علیه أنّه المتبادر من اعتزالهنَّ - إذ المقصود من معاشرتهنّ هو الجماع فی الفرج - و الأصل، و الاستصحاب، و هکذا بعض الروایات(3) ، و الشهرة و الکثرة، و سهولة الجمع بینها و بین ما ینافیها بالحمل علی الاستحباب، أی حمل ما دلّت علی الامتناع من مطلق الدخول، بل مطلق الانتفاع منهنّ علی الاستحباب و الاحتیاط (4).
و یؤیّد هذا المعنی أیضاً قوله تعالی: (وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ) لأنّه تأکید للاعتزال و بیان لغایته؛ لأنّ «حتّی» بمعنی الغایة و هو انتهاء الشیء و تمامه، و حکم الغایة أن یکون ما بعدها مخالفاً لما قبلها، فقراءة التخفیف «یطهرن» یدلّ علی جواز الوط ء عند انقطاع الدم، کما هو مذهب أکثر الأصحاب، و یدلّ علیه بعض الروایات(5)
ص:101
و تحمل قراءة التشدید و بعض الروایات(1) الاُخر علی عدم رجحان المطلق إلی حین الغسل، أی التحریم قبل الانقطاع و الکراهیّة بعده إلی حین الغسل(2).
و أمّا السنّة: فروایاتها کثیرة، نذکر أنموذجاً:
منها: ما روی إسماعیل بن الفضل الهاشمی قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجلٍ أتی أهله و هی حائض، قال: «یستغفر اللّه و لا یعود، قلت: فعلیه أدب؟ قال:
نعم، خمسة و عشرون سوطاً ربع حدّ الزانی و هو صاغر؛ لأنّه أتی سفاحاً»(3). هذا بالنسبة للحکم التکلیفی، و أمّا بالنسبة للحکم الوضعی فکثیر أیضاً:
و منها: ما عن أبی أیّوب، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال لعلیّ علیه السلام: «لا یحبُّک إلاّ مؤمن، و لا یبغضک إلاّ منافق، أو ولد الزنیة، أو من حملته امّه و هی طامث»(4).
و منها: ما عن سلیمان بن جعفر البصری، عن أبی عبد اللّه، عن آبائه علیهم السلام، أنّه کره للرجل أن یغشی امرأته و هی حائض، فإن غشیها فخرج الولد مجذوماً أو أبرص فلا یلومنَّ إلاّ نفسه(5).
و منها: ما روی قطب الراوندی، بأنّه أتی عمر بولدٍ أسود انتفی منه أبوه، فأراد عمر أن یعزّره، قال علی علیه السلام للرجل: «هل جامعت أمّه فی حیضها؟ قال: بلی، قال علیه السلام: لذلک سوّدهُ اللّه، فقال عمر: لو لا علیّ لهلک عمر»(6)
ص:102
من الاُمور التی تؤثِّر فی خلقة الولد و خُلقه و روحه، و فی سعادته و کماله أو شقاوته و ذلّته؛ هی تغذیة الحامل أیّام الحمل، و لأجل هذا عقدنا هذا الفصل، و یشتمل علی مبحثین:
المبحث الثانی: حکم اضطرار الحامل إلی أکل المحرّم للحمل.
أمّا المبحث الأوّل: فقد وردت النصوص علی أفضلیّة أکل الحامل مأکولات تنفع الحمل، و سنذکر أهمّها علی الترتیب التالی:
1 - ما روی موسی بن إسماعیل بن موسی بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:... و لا بعث اللّه نبیّاً و لا وصیّاً إلاّ وجد منه رائحة السفرجل، فکُلوا و أطعموا حبالاکم یحسنُ أولادکم»(1).
2 - ما روی السید فضل اللّه الراوندی، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «أطعمُوا
ص:103
حبالاکم السفرجل، فإنّه یحسّن أخلاق أولادکم»(1). و فی معناها غیرها(2).
3 - ما رواه أبو بصیر و محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه، عن آبائه علیهم السلام، قال:
«قال أمیر المؤمنین علیه السلام: ما تأکل الحامل من شیء و لا تتداوی به أفضل من الرطب، قال اللّه عزّ و جلّ لمریم علیها السلام: (وَ هُزِّی إِلَیْکِ بِجِذْعِ النَّخْلَةِ تُساقِطْ عَلَیْکِ رُطَباً جَنِیًّا * فَکُلِی وَ اشْرَبِی وَ قَرِّی عَیْناً)3 »(3). و فی معناها غیرها(4).
4 - ما رواه صالح بن عقبة قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «أطعموا البرنی نساءکم فی نفاسهنّ تحلم أولادکم»(5).
و فی حدیث آخر لأمیر المؤمنین علیه السلام قال: «خیر تمراتکم البرنی، فأطعموا نساءکم فی نفاسهنّ یخرج أولادکم حُلماء»7.
قال المجلسی رحمه الله فی ذیل هذا الحدیث: کأن المراد بنفاسهنّ قرب نفاسهن قبل الولادة، أو محمول علی ما إذا أرضعن أولادهنَّ، و الأخیر أنسب بقصّة مریم علیها السلام.
5 - ما روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «ما من امرأةٍ حاملةٍ أکلت البطّیخ بالجبن إلاّ یکون مولودها حسن الوجه و الخلق»(6).
6 - ما روی أبو العباس المستغفری فی طبّ النبیّ عنه صلی الله علیه و آله، قال: «اسقوا نساءکم الحوامل اللبان، فإنّها تزید فی عقل الصّبی»(7).
7 - ما رواه أبی زیاد، عن الحسن بن علی علیهما السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
ص:104
«أطعمُوا حبالاکم اللبان، فإنَّ الصبیَّ إذا غذی فی بطن امّه باللبان اشتدّ قلبه و زید فی عقله، فإن یک ذکراً کان شجاعاً، و إن ولدت أُنثی عظمت عجیزتُها فتحظی عند زوجها»(1) و بهذا المضمون ورد عن الرضا علیه السلام أیضاً2.
8 - و روی عن طریق العامّة أیضاً أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «أطعمُوا حبالاکم اللبان یخرج الغلام شجاعاً ذکیّاً، و إن کانت جاریةً حسّنها و عظم عجیزتها...»(2).
و قال صلی الله علیه و آله: «أطعموا نساءکم فی نفاسهنَّ التمر، فإنّه من کان طعامها فی نفاسها التمر خرج ولدُها ولداً حلیماً، فإنّه کان طعام مریم حیث ولدت عیسی علیه السلام، و لو علم اللّه طعاماً هو خیر لها من التمر لأطعمها إیّاه»(3).
و قال صلی الله علیه و آله: «أطعمُوا نساءکم اللوز»(4) و فی حدیث آخر السفرجل6.
إذا خافت الحامل علی الجنین، و اضطرّت أن تتناول المحرّم بحیث إن لم تتناوله لتلف الحمل، و یکون التلف مستنداً إلی الأُمّ، فما وظیفة الحامل؟
یستفاد من کلمات الفقهاء بأنّه لا خلاف بینهم فی جواز أکل المحرّم فی هذه الصورة.
قال الشیخ رحمه الله فی الخلاف: «إذا اضطرّ إلی أکل المیتة یجب علیه أکلُها، و لا یجوز الامتناع منه - إلی أن قال: - دلیلنا: ما علمناه ضرورةً من وجوب دفع المضار عن النفس، فإذا کان هذا مباحاً فی هذا الوقت و به یدفع الضرر العظیم من نفسه وجب علیه تناوله»(5)
ص:105
و قال فی کشف اللثام: «المضطرّ و هو کلّ من یخاف التلف علی نفسه أو غیره من محترم کالحامل تخاف علی الجنین و المرضع علی الطفل لو لم یتناول کان التلف لنفس عدم التناول... فالأقرب أنّه مضطرّ؛ لصدق الاضطرار علیه عرفاً، و نفی الحرج فی الدین و الضرر»(1).
و اختاره فی المبسوط (2) و الشرائع(3) و الروضة(4) و المسالک(5) و الجواهر(6)
و تحریر الوسیلة(7) و غیرهم.
و یمکن الاستدلال علی هذا بوجوه:
الأُولی: الکتاب: قال اللّه تعالی: (إِنَّما حَرَّمَ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزِیرِ وَ ما أُهِلَّ بِهِ لِغَیْرِ اللّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ)8 .
و قوله عزّ و جلّ: (وَ ما لَکُمْ أَلاّ تَأْکُلُوا مِمّا ذُکِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ وَ قَدْ فَصَّلَ لَکُمْ ما حَرَّمَ عَلَیْکُمْ إِلاّ مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَیْهِ)9 .
فإطلاق الآیتین یشمل المورد و یدلّ علی جواز أکل المحرّم سواء کان الاضطرار لنفس المضطرّ أو نفسٍ محترمةٍ غیره، کالحامل التی تخاف علی الجنین، ففی الظروف الاستثنائیة التی یضطرّ فیها المکلّف إلی تناول المحرّم؛ لکی ینقذ به حیاته أو حیاة نفسٍ محترمةٍ من الهلاک فإنّه یباح له أن یتناول هذا القدر من المحرّم.
ص:106
الوجه الثانی: السنّة
منها: موثّقة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «... و لیس شیء ممّا حرّم اللّه إلاّ و قد أحلّه لمن اضطرّ إلیه»(1).
و یؤیّده مرسلة الصدوق قال: قال الصادق علیه السلام: «من اضطرّ إلی المیتة و الدَّم و لحم الخنزیر فلم یأکل شیئاً من ذلک حتّی یمُوت فهو کافر»(2).
و کذا روایات أخری مثل حدیث الرفع(3) و غیرها التی لم نذکرها اختصاراً.
الوجه الثالث: قاعدة نفی الضرر و الضرار(4) ، و نفی الحرج(5) ، و نفی العسر و إرادة الیُسر(6) و سهولة الملّة و سماحتها(7) ، و قاعدة «کُلّما غلب اللّه علیه فهو أولی بالعذر»(8).
فالروایات المذکورة و غیرها و القواعد التی أشرنا إلیها تدلّ علی جواز أکل المحرّم فی حال الاضطرار، بل علی وجوب التناول إذا خافت الحامل علی نفسها أو علی جنینها التلف، و استند التلف إلی عدم التناول، کما أفتی به الشیخ فی الخلاف(9).
فانقدح بما ذکرنا أمران:
الأوّل: عدم حرمة أکل الأطعمة و الأشربة المحرّمة فی حال الاضطرار.
ص:107
الثانی: وجوب الأکل إن وقعت النفس فی معرض الهلاک، و یستفاد ذلک - مضافاً إلی ما ذکرنا - من أدلّة وجوب حفظ النفس المحترمة من الهلاک، کقوله تعالی: (وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ)1 و قوله سبحانه: (وَ لا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللّهُ إِلاّ بِالْحَقِّ)2 ، و هکذا قوله عزّ و جلّ: (وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ إِیّاکُمْ)3 . و غیرها من الآیات و الروایات.
رأی أهل السنّة فی المسألة
المذاهب الأربعة من أهل السنّة: «الحنفیّة، و المالکیّة، و الحنابلة، و الشافعیّة» یوافقونا فی هذه المسألة، قالوا بأنّ المضطر یجوز له أکل المیتة.
قال ابن قدامة من فقهاء الحنابلة: «أجمع العلماء علی تحریم المیتة حال الاختیار، و علی إباحة الأکل منها فی الاضطرار، و کذلک سائر المحرّمات...»(1).
و قال فی الکواکب الدرّیة فی الفقه المالکی: «جاز للضرورة تناول ما سدّ الرمق من کُلّ محرّم میتة أو غیرها إلاّ الآدمی (لأنّ میتتهُ سمّ فلا تزیل الضرورة) و الضرورة هی حفظ النفوس من الهلاک أو شدّة الضرر، و الضرورات تبیح المحذورات»(2).
و بمثل ذلک قال الشافعیّة(3) و الحنفیّة(4)
ص:108
إنّ الإسلام اهتمّ بحیاة الإنسان منذ خلقته فی أرحام الاُمّهات علی نحو العلقة و المضغة إلی أن یصیر شیخاً کبیراً ذا عمر طویل، و وضع له أحکاماً و هو جنین فی بطن امّه مثل إجهاض الحمل الذی سمّی الیوم «إسقاط الجنین» و مثل تزاحم حیاة الولد مع الاُمّ، و حیاة الحمل حین موت امّه أو بالعکس. فعقدنا هذا الفصل للتحقیق و البحث عن هذه المسائل، و نذکر أوّلاً حکم تحدید النسل الذی هو من المباحث الفقهیّة المهمّة فی زماننا، و یشتمل علی مباحث:
المبحث الأوّل: حکم تحدید النسل.
المبحث الثانی: فی حکم إجهاض الحمل و إسقاط الجنین.
المبحث الثالث: فی تزاحم الحقّین، أی حقّ حیاة الولد مع امّه.
المبحث الرابع: فی حکم حیاة الحمل حین موت امّه.
المبحث الخامس: حول موت الحمل و حیاة الاُمّ.
ص:109
لا شکّ أنّ تکثیر النسل فی نفسه - و مع قطع النظر عن الطوارئ راجح؛ لأنّه سبب لکثرة عدد المسلمین و ثقل الأرض بکلمة لا إله إلاّ اللّه.
و یظهر من القرآن الکریم أنّ کثرة الأولاد من نِعم اللّه تبارک و تعالی، ففی سورة نوح: «یُرْسِلِ السَّماءَ عَلَیْکُمْ مِدْراراً * وَ یُمْدِدْکُمْ بِأَمْوالٍ وَ بَنِینَ وَ یَجْعَلْ لَکُمْ جَنّاتٍ وَ یَجْعَلْ لَکُمْ أَنْهاراً»1 .
فقد جعل سبحانه و تعالی الإمداد بالأموال و البنین من نعم اللّه تعالی و من قبیل الغیث الهاطل و السحاب الماطر و الأنهار العظیمة و الجنّات الرائعة.
و کذا ما ورد فی قصّة بنی إسرائیل من أنّ اللّه تعالی مَنَّ علیهم بزیادة الأموال و البنین، فقال تعالی: «وَ أَمْدَدْناکُمْ بِأَمْوالٍ وَ بَنِینَ وَ جَعَلْناکُمْ أَکْثَرَ نَفِیراً»2 و کذا قوله تعالی: «أَمَدَّکُمْ بِما تَعْلَمُونَ * أَمَدَّکُمْ بِأَنْعامٍ وَ بَنِینَ»3 .
و قد ورد فی الأحادیث ما یدلّ علی أنّ کثرة الأولاد مطلوبة للشرع، و هی علی طوائف:
الطائفة الأولی: ما تدلّ علی استحباب تزویج المرأة الولود:
1 - صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
تزوّجوا بکراً ولوداً، و لا تزوّجوا حسناء جمیلة عاقراً، فإنّی اباهی بکم الأمم
ص:110
یوم القیامة»(1).
2 - صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «جاء رجل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فقال: یا نبیّ اللّه إنّ لی ابنة عمّ قد رضیت جمالها و حسنها و دینها و لکنّها عاقر، فقال صلی الله علیه و آله و سلم: لا تزوّجها أنّ یوسف بن یعقوب لقی أخاه و قال: إن استطعت أن تکون لک ذرّیة تثقل الأرض بالتسبیح فافعل. قال علیه السلام: فجاء رجل من الغد إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقال له مثل ذلک فقال له: تزوّج سوءاء ولوداً فإنّی مکاثر بکم الأُمم یوم القیامة»(2). قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما السوءاء؟ قال: القبیحة.
الطائفة الثانیة: ما حثّت علی التزویج لکثرة الأولاد:
1 - صحیحة محمّد بن مسلم أو غیره عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: تزوّجوا فإنّی مکاثر بکم الأمم غداً فی القیامة حتّی السقط لیجیء محبنطئاً(3) علی باب الجنّة فیقال له: ادخل فیقول: لا، حتّی یدخل أبوای قبلی»(4).
2 - صحیحة أخری له5 أیضاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
أکثروا الولد أکاثر بکم الأُمم غداً»(5).
3 - مرسلة ابن مسکان قال: قال علیّ بن الحسین علیه السلام: «من سعادة الرجل أن
ص:111
یکون له وُلْد یستعین بهم»(1).
4 - ما رواه فی الکافی عن بکر بن صالح قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام: أنّی اجتنبت طلب الولد منذ خمسین سنین، و ذلک أنّ أهلی کرهت ذلک و قالت: إنّه یشتدّ علیَّ تربیتهم لقلّة الشیء فما تری؟ فکتب علیه السلام إلیَّ: «اطلب الولد فإنّ اللّه عزّ و جلّ یرزقهم»(2).
5 - روی فی الخصال فی حدیث الأربعمائة عن علیّ علیه السلام: «تزوّجوا فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم کثیراً ما یقول: مَن کان یحبّ أن یتبع سنّتی فلیتزوّج فإنّ من سنّتی التزویج، و اطلبوا الولد فإنّی أُکاثر بکم الاُمم غداً»(3).
نقول: إطلاق «اطلبوا» یدلّ علی محبوبیّة تکثیر الولد کما هو ظاهر.
الطائفة الثالثة: ما تدلّ علی کراهة العزل
1 - صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام: أنّه سئل عن العزل فقال: «أمّا الأَمة فلا بأس و أمّا الحرّة فإنّی أکره ذلک إلاّ أن یشترط علیها حین یتزوّجها»(4)
فإنّها تدلّ علی أنّ الإنزال یلزم أن یکون فی الرحم، و هو یستلزم الحمل و ازدیاد النسل إلاّ أنّه یحتمل أن لا تکون بصدد بیان ذلک، بل هی فی مقام تبیین حقوق المرأة فی المجامعة.
و یؤیّده رفع کراهة العزل مع الشرط حین العقد.
و قد یلاحظ علی الآیات و الروایات المتقدِّمة بأنّها واردة فی رجحان کثرة الأولاد و استحبابها بعناوینها الأوّلیة مع قطع النظر عن الطوارئ التی قد تعرض فی المجتمع أو فی الفرد و الأسرة.
ص:112
و أمّا لو ثبت بالضرورة أو الطرق القطعیّة أنّ کثرة النسل و تزاید السکّان فی بعض الأزمنة توجب الضعف و الوهن و الفقر و الجهل، بل تکون سبباً للتوانی و الفشل و المشاکل الاجتماعیة، فحینئذٍ تُرفع الید عن الغرض الأصلی بمقدار الضرورة لا بنحوٍ دائمٍ ثابت.
بتعبیر آخر قام هناک ملاک شرعی مزاحم فیقدّم الأهمّ و یهتمّ بتحدید النسل، بمعنی التقلیل فی الإنجاب و التوالد.
فیلزم أن نبحث فی حکم تحدید النسل و المنع عن الحمل علی النحو الدائم و المؤقّت.
إنّ الطرق و الوسائل المعدّة لتحدید الإنجاب و التوالد علی قسمین؛ لأنّ هذه الوسائل إمّا یکون أثرها علی نحو دائم، و هو الذی یسمّی ب «التعقیم الدائم» أو یکون مؤقّتاً.
و التعقیم لغةً مأخوذ من العقم، و أصل العقم فی اللغة: القطع و الیبس المانع من قبول الأثر، و المرأة عقیم و الرجل عقیم أی لا یولد لهما، و التعقیم فعل العقم و إحداثه(1).
و المقصود من منع الحمل الدائم هو استئصال القدرة علی الإنجاب فی المرأة، و ذلک بقطع قناتی الرحم «فالوب» أو ربطهما أو الاثنین معاً(2).
و بتعبیر آخر: منع التناسل إمّا بالإخصاء و إمّا بتناول مادّة طبّیة تعطّل القدرة
ص:113
علی الإنسان، و إمّا بعملیة جراحیة خاصّة للأنثی تمنع من القدرة علی الإنجاب(1).
و بالجملة لا یجوز استعمال شیء من الوسائل التی من شأنها القضاء علی النسل قضاءً مبرماً دائماً، بحیث یوجب عدم تمکّن الزوجین من الإنجاب بعد ذلک أبداً علی الأحوط.
قال الفقیه السیّد الخوئی رحمه الله: «لا یجوز للمرأة أو الرجل تعقیم نفسیهما بحیث لا یتمکّنان بعد ذلک من الإنجاب أبداً علی الأحوط»(2).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «یحرم تناول کلّ ما یضرّ بالبدن سواء کان موجباً للهلاک، کشرب السموم القاتلة، و شرب الحامل ما یوجب سقط الجنین، أو سبباً لانحراف المزاج أو لتعطیل بعض الحواس الظاهرة أو الباطنة أو لفقد بعض القوی، کالرجل یشرب ما یقطع به قوّة الباه و التناسل، أو المرأة تشرب ما به تصیر عقیماً لا تلد»(3).
و قال سماحة المرجع الأعلی الشیخ الفقیه اللنکرانی: «لا یجوز للإنسان تعقیم نفسه؛ لأنّ العقم نقص»(4).
و قال بعض آخر من فقهاء العصر: «یجوز اتّباع کلّ الوسائل لمنع انعقاد النطفة، علی أن لا تکون مضرّة أو موجبة لنقص الرجل أو المرأة، کأن یفقد الرجل أو المرأة للأبد القابلیة علی الإخصاب، أمّا إذا استلزم النظر أو اللمس المحرّم فلا یجوز إلاّ عند الضرورة».
و قال أیضاً: «إذا کان سدّ القنوات المنویّة عن الرجال و النساء موجباً للعقم
ص:114
الدائم ففیه إشکال»(1).
و به قال السیّد الفقیه الگلبایگانی(2) و غیرهم(3).
عملیة التعقیم و المنع الدائم عن الحمل - مضافاً إلی أنّه مستلزم للنظر و اللمس المحرّم غالباً، و هو لا یجوز إلاّ عند الضرورة - یمکن إثبات تحریمه بوجوه:
الأوّل: إطلاق قوله تعالی: «وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ»4 .
وجه الدلالة: أنّه قد صرّح اللغویّون بأنّ الهلاک و التهلکة بمعنی واحد.
ففی لسان العرب: «التهلکة: الهلاک و قیل: التهلکة کلّ شیء تصیر عاقبته إلی الهلاک»(4).
و فی مجمع البحرین: الهلاک: العطب، یقال: هلک الشیء أی عطب»(5).
«و عطب عطباً أی هلک و فسد»(6).
و قال فی التبیان: «و التهلکة و الهلاک واحد، و أصل الهلاک الضیاع، و هو مصدر ضاع بحیث لا یدری أین هو»(7).
و فی المیزان: «و المعنی: «لا تُلْقُوا...» کنایة عن النهی عن إبطال القوّة
ص:115
و الاستطاعة و القدرة... و الکلام مطلق أُرید به النهی عن کلّ ما یوجب الهلاک من إفراط و تفریط»(1). و شبه هذا فی جامع الأحکام(2) و مجمع البیان(3).
و أوضح من الکلّ ما جاء فی مواهب الرحمن حیث قال: «و التهلکة: ما تصیر عاقبته إلی الهلاک، و هو الفساد و الضیاع، و تطلق علی تبدّل الصور بأنحاء الاستحالات أیضاً، کما تطلق علی الفناء المطلق.... و النهی عام یشمل کلّ ما یوجب الإلقاء إلی التهلکة کالبخل و التقتیر»(4).
و الحاصل: أنّ التعقیم و المنع عن الحبل الدائم نقص و فساد و ضیاع علی النفس، فتشمله الآیة، و یجب الاجتناب عنه.
قال الشیخ الفقیه جعفر سبحانی: «لا شکّ أنّ الإضرار بالنفس إذا انتهی إلی قتل النفس أو قطع عضو من الأعضاء أو إخماد قوّة من القوی کالرجولیّة و الإنجاب فهو محرّم لا خلاف فیه، و یکفی فی ذلک قوله سبحانه: «وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ»5 .(5)
الثانی: قوله تعالی: «... وَ لَآمُرَنَّهُمْ فَلَیُغَیِّرُنَّ خَلْقَ اللّهِ...»7 .
قال فی التبیان: «اختلفوا فی معناه، فقال ابن عبّاس و الربیع... أنّه الإخصاء، و کرهوا الإخصاء فی البهائم...»(6). و کذا فی غیره(7)
ص:116
و فی کنز الدقائق: «و یندرج فیه کلّ تغییر بخلق اللّه عن وجهه صورة أو صفة من دون إذن من اللّه، کفقئهم عین الفحل الذی طال مکثه عندهم و إعفائه عن الرکوب و خصاء العبید و کلّ مُثلة، و لا ینافیه التغییر بالدین و الأمر لأنّ ذلک کلّه داخل فیهما»(1).
علی هذا إطلاق التغییر بخلق اللّه یشمل عملیّة التعقیم و استئصال القدرة علی الإنجاب فی الرجل أو المرأة؛ و لأجل هذا قیل فی وجه دلالتها: «إنّ تغییر خلق اللّه هو من تزیین الشیطان و غوایته لأولیائه فکان محرّماً، و الإخصاء فیه تغییر لخلق اللّه بتعطیل القدرة علی الإنجاب، و هو ذاته فعل الوسائل الحدیثة التی تستأصل القدرة علی الإنجاب»(2).
و فیه: أنّ أقصی ما یستفاد من الآیة بقرینة السیاق أنّه یحرم کلّ تغییر بخلق اللّه إذا کان بأمر الشیطان و من تزییناته، حیث إنّ اللّه تعالی ذکر مقالة إبلیس لعنه اللّه و إضلاله أتباعه بحبائله و وساوسه، فلا تشمل التعقیم بغیر الإخصاء سیّما إذا وقع لأجل الأغراض العقلائیّة فإذا کان الرجل أو المرأة من أهل العلم و قصدا فی سلوک المراتب العالیة فی العلم لا سیّما إذا کان لهما أولاد متعدِّدون، و نذکر أقوال بعض المفسِّرین فی ذیل الآیة تأییداً لما ادّعیناه.
ففی مجمع البیان: «هذا من مقالة إبلیس، یعنی لأضلنّهم عن الحقّ و الصواب، و إضلاله دعاؤه إلی الضلال و تسبیبه له بحبائله و وساوسه...»(3).
و قال فی المیزان: «و هذه الأمور المعدودة جمیعها ضلال... و ینطبق علی مثل الإخصاء و أنواع المثلة و اللواط و السحق»(4)
ص:117
و قال فی مواهب الرحمن: «أخبر عزّ و جلّ عن خطوات الشیطان المتتابعة فی إضلال الإنسان و غوایته، و هی خطوات دقیقة متقنة و لیست اعتباطیة فقال:
«وَ لَأُضِلَّنَّهُمْ».
هذه هی المرحلة الأولی من المراحل المتتابعة التی یستحوذ بها علی عباد اللّه تعالی و یستعبدهم... «وَ لَأُمَنِّیَنَّهُمْ» هی المرحلة الثانیة تأتی بعد إبعاد عباد اللّه تعالی عن الحقّ... «وَ لَآمُرَنَّهُمْ» أنّه یملک أمرهم و یتمکّن من استبعادهم بعد طیّ المرحلتین... فتحقّق طاعة الشیطان و عبادته...»(1).
الثالث: النصوص التی تدلّ علی حرمة الإخصاء:
1 - روی فی التهذیب عن عثمان بن مطعون قال: قلت لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: أردت یا رسول اللّه أن أختصی قال: «لا تفعل یا عثمان فإنّ اختصاء أمّتی الصیام»(2).
2 - روی فی الفقیه عن یونس بن یعقوب قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الإخصاء فلم یجبنی فسألت أبا الحسن علیه السلام قال: «لا بأس به»(3).
نقول: حمله صاحب الوسائل علی إخصاء الحیوان، و تؤیّده روایة قرب الإسناد عن یونس بن یعقوب عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن إخصاء الغنم، قال: «لا بأس»(4).
3 - روی عن طریق أهل السنّة أنّ عبد اللّه بن مسعود قال: کنّا نغزو مع رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم و لیس لنا شیء فقلنا أ لا نختصی؟ فنهانا عن ذلک(5).
و حیث إنّ الاختصاء المحرّم هو صورة لمنع الإنجاب الدائم لدی الرجل کان
ص:118
منع الإنجاب الدائم لدی المرأة محرّماً کذلک، بجامع أنّ کلیهما یمنع الحبل من أصله کما قیل(1).
و ضعفه ظاهر؛ لأنّ الإخصاء یمنع الحبل و الشهوة؛ بخلاف عملیة التعقیم مع الوسائل الحدیثة - کسدّ قناتی الرحم و الکیّ بالحرارة الکهربائیة - مثلاً فإنّها تقطع النسل و تُبقی الشهوة.
مضافاً إلی أنّه لا طریق لکشف الملاکات فی الأحکام إلاّ بالنصّ الصحیح، و النصّ ورد فی إخصاء الرجل فقط، فقیاس المرأة بالرجل - و کذا الحالات المختلفة التی تحصل التعقیم بغیر الإخصاء به فی الرجل - باطل مردود.
الرابع: و هو العمدة؛ إطلاق قاعدة «لا ضرر...».
لا شکّ أنّ التعقیم و المنع الدائم عن الحبل - من أیّ وسیلة حصلت - نقص فی البدن، و النقص ضرر، فکما أنّ الإضرار بالغیر حرام فکذا الإضرار بالنفس، فیشمله قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار»(2).
إن قلت: بأنّ المقصود من لا ضرر هو نفی الحکم الضرری کالوضوء و الصوم إذا کانا ضرریّین، فلا یشمل ما کنّا فی بیان إثباته، أی حرمة التعقیم.
قلنا: علی فرض قبول هذا المبنی یشمل المورد؛ لأنّ إطلاق نفی الحکم الضرری یشمل نفی تسلّط الإنسان علی نفسه.
بتعبیر آخر: تسلّط الإنسان علی نفسه علی نحو الإطلاق - و لو بأن یضرّ به - حکم من الأحکام، و لا ضرر ینفیه.
إن قلت: إنّ دلیل «لا ضرر» بقرینة المورد ینصرف عن الإضرار بالنفس، فإنّه صلی الله علیه و آله و سلم قال للأنصاری: «اذهب فاقلعها و ارْمِ بها إلیه - أی إلی سمرة بن جندب
ص:119
الذی کان مزاحماً و مضارّاً - فإنّه لا ضرر و لا ضرار»(1) فلا یشمل مسألتنا هذه التی هی الإضرار بالنفس لا بالغیر.
و یؤیّده ما ورد فی مکاتبة محمّد بن الحسین المرویّة بسند صحیح إلی أبی محمّد علیه السلام فی رجل کانت له رحی علی نهر قریة، و القریة لرجل، فأراد صاحب القریة أن یسوق إلی قریته الماء فی غیر هذا النهر و یعطّل هذا الرحی أَ لَه ذلک أم لا؟ فوقّع علیه السلام: «یتّقی اللّه و یعمل فی ذلک بالمعروف و لا یضرّ أخاه المؤمن»2.
و کذا ما ورد فی روایة أُخری ما قال صلی الله علیه و آله و سلم لسمرة بن جندب: «إنّک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن»3.
و بالجملة: إطلاق قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا یضرّ أخاه» یدلّ علی حرمة الإضرار بالغیر فقط، و معه یقیّد قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار» الذی یدلّ علی حرمة الإضرار مطلقاً.
قلنا: إنّ قوله علیه السلام: «لا یضرّ أخاه المؤمن» هو أحد مصادیق «لا ضرر و لا ضرار» و المصداق لا یمکن أن یقیّد المطلق.
توضیح ذلک: أنّ قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار» تعلیل عامّ، فلا یختصّ بمورد الروایة فقط، و مقتضی عمومیّة التعلیل نفی کلّ سبب یوجب الضرر.
و بتعبیر آخر: تعلّق النفی بالضرر الذی هو اسم مصدر، فیستفاد منه بدلالة الاقتضاء نفی کلّ علّة و سبب یوجب الضرر سواء کان الضرر علی الغیر أو علی النفس، و سواء کان فی حکم تکلیفی أو وضعی، کما صرّح به الفقهاء فی مفاد القاعدة، قال الشیخ الأعظم: «إنّ العلماء لم یفرّقوا فی الاستدلال بالقاعدة بین الإضرار بالنفس و الإضرار بالغیر... إلی أن قال: استفید من الأدلّة العقلیة و النقلیّة
ص:120
تحریم الإضرار بالنفس»(1).
و قال فی الفرائد: «فکلّ إضرار بالنفس أو الغیر محرّم غیر ماضٍ علی مَنْ أضرّ»(2).
و قال المحقّق البجنوردی: «الظاهر من لفظ الضرر عرفاً هو النقص فی ماله أو عرضه أو نفسه أو فی شیء من شئونه بعد وجوده أو بعد وجود المقتضی القریب له بحیث یراه العرف موجوداً»(3).
و ذکر المحقّق العراقی أنّ «تعلّقهما - أی الضرر و الضرار - یصحّ أن یکون النفس و المال و العرض و الغرض... أی المطلوب»(4).
أفتی بعض فقهاء المعاصرین بجواز التعقیم فی بعض الحالات، قال الأستاذ الشیخ الفقیه التبریزی «دام ظلّه» فی جواب السؤال من أنّه: هل یجوز للمرأة أو الرجل تعقیم نفسیهما بحیث لا یتمکّنان بعد ذلک من الإنجاب أبداً؟
«لا بأس بذلک إذا لم یعدّ ذلک جنایة علی النفس، کما إذا کان لهما أولاد متعدِّدون»(5).
و قال السیّد الفقیه السیستانی فی جواب سؤال: هل یجوز للمرأة أن تجری عملیّة جراحیة لقطع النسل بحیث لا تنجب أبداً؟
«فیه إشکال و إن کان لا یبعد جوازه فیما إذا لم یستلزم ضرراً بلیغاً بها، و منه
ص:121
قطع بعض الأعضاء کالمبیض.
نعم، لا یجوز أن یکون المباشر للعملیّة غیر الزوج إذا کان موجباً للنظر إلی ما لا یجوز النظر إلیه أو مسّ ما لا یجوز مسّه من بدنها»(1).
و قال السیّد الفقیه الخامنه ای «دام ظلّه» فی الجواب عن تلک المسألة: «لا مانع منه فیما إذا کان لغرض عقلائی و مأموناً عن الضرر المعتنی به، و کان عن إذن الزوج»(2).
و الظاهر أنّهم اعتقدوا بأنّ التعقیم و المنع الدائم عن الحمل فی بعض الحالات و بالنسبة إلی بعض الأشخاص - مثل ما إذا کان الزوج و المرأة من أهل العلم، و کان لهما أولاد متعدِّدون أو کانا فقیرین و لم یتمکّنا من نفقة أولادهم و تربیتهم - لم یکن ضرریّاً أصلاً أو لم یکن من الضرر الذی نهی عنه الشرع و اعتنی به، فیکون خارجاً عن شمول قاعدة لا ضرر تخصّصاً و جائز فعله.
و بتعبیر آخر: المقصود من الضرر فی الحدیث الشریف النبوی هو الضرر الشخصی لا النوعی؛ لأنّ کون الحدیث فی مقام الامتنان یقتضی أن یکون الرفع بلحاظ حال کلّ شخص بحسب نفسه، و إلاّ رفع حکم عن شخص بلحاظ شخص آخر أیّ امتنان فیه، کما أشار إلیه المحقّق البجنوردی(3) و الشیخ ضیاء الدِّین العراقی(4).
و هو أیضاً مختار الشیخ الأعظم الأنصاری فی الرسائل(5) و المحقّق النائینی(6)
و غیرهم(7)
ص:122
و لکن الإنصاف أنّ التعقیم و استئصال القدرة علی الإنجاب دائماً بأیّ وسیلة تحصل - سواء کان فی الرجل أو المرأة - نقص و ضرر علی الشخص، و یجب الاجتناب عنه بمفاد الأدلّة المتقدِّمة، لا سیّما أنّه یمکن دفع ما یتصوّر دلیلاً بجواز التعقیم مثل المشاکل و الصعوبات الاقتصادیة و الاجتماعیة أو کثرة الأولاد و غیرها بالمنع عن الحمل مؤقّتاً، و سنذکره قریباً.
و الشاهد علی ذلک أنّه لو تغیّرت الظروف بحیث کان اللازم علی الزوجین اللذین جعلا نفسیهما عقیمین إنجاب الأولاد من جدید، کأن طلّقت الزوجة و أخذ منها أولادها أو ماتوا فی بعض الحوادث المفاجئة غیر المتوقّعة و ما شابه ذلک، فیرد علیهما من الذمّ ما لا یطاق و یقال لهما قد سبّبا لنفسیهما عیباً، و هذا أصدق شاهد علی أنّ التعقیم نقص لکلّ أحد.
نعم، إن فرضنا أنّ المشاکل و الصعوبات المذکورة کانت ضرریّة فی حقّ بعض الأشخاص - کما هو کذلک فی بعض الأحیان - و لا یمکن دفعها عن طریق المنع عن الحمل مؤقّتاً - و إن کان هذا الفرض نادر جدّاً - فلا یبعد جواز التعقیم؛ من باب الجمع بین الضررین المتعارضین، حیث إنّ التعقیم ضرر، و کذا کثرة الأولاد کما لو ثبت بالأدلّة القطعیّة أنّ کثرتهم فی بعض الأزمنة توجب الضعف و الوهن و الفقر و الجهل و المرض و البطالة، فحینئذٍ القاعدة تقتضی أن تلاحظ بین الضررین فنحکم بوجوب الاجتناب عن الأهمّ، و هو کثرة الأولاد فی الفرض و جواز ارتکاب المهمّ، أی التعقیم.
القسم الثانی: أن یکون تحدید النسل و تقلیل الإنجاب مؤقّتاً. لهذا القسم أیضاً طرق مختلفة ففی بعضها جائز ذاتاً و لکن قد یلازم أمور محرّمة، مثل نصب بعض
ص:123
الآلات فی رحم المرأة أو سدّ الأنابیب التناسلیّة مع التمکّن من الفتح أو أشباههما، فإنّ ذلک جائز؛ لعدم قیام دلیل علی الحرمة ذاتاً و لکن لا یمکن الوصول إلیها عادةً إلاّ عن طریق نظر الأجنبی إلی ما لا یحلّ له أو لمس ذلک، فلو لم یکن هناک ضرورة تبیح ذلک لم یجز.
و فی بعضها الآخر ما لا حرمة فیه ذاتاً و بالعرض، مثل استعمال الحبوب المانعة من الحمل ما دامت تنتفع بها إذا لم یکن فیها ضرر خاصّ معتدّ به، و مثل قذف المنی خارج الرحم، و کذا استعمال الغلاف الذی یمنع عن صبّه فی الرحم.
و هکذا الاعتماد علی الجداول الزمانیّة التی تبیّن زمان انعقاد النطفة فی أوقات خاصّة.
و بالجملة: جاز المنع عن الحمل لو لم یحصل العقم الدائم، بل کان مؤقّتاً قابلاً للرجوع إلی حالة إمکان الإنجاب بعد حین، إن لم یستلزم محرّمات جانبیّة اخری، کما ذهب إلیه السیّد الخوئی(1) و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی (2)«دام ظلّه» و جمع کثیر من فقهاء المعاصرین(3).
و یدلّ علی جوازه الأحادیث المستفیضة الدالّة علی جواز العزل علی المرأة اتّقاءَ الحمل، و هی:
1 - صحیحة محمّد بن مسلم التی رواها المشایخ الثلاثة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العزل، فقال: «ذاک إلی الرجل یصرفه حین شاء»(4)
ص:124
2 - موثّقة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العزل فقال: «ذاک إلی الرجل»(1).
3 - صحیحة الحذّاء عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کان علیّ بن الحسین علیهما السلام لا یری العزل بأساً یقرأ هذه الآیة «وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ»2
فکلّ شیء أخذ اللّه منه المیثاق فهو خارج و إن کان علی صخرة صمّاء»3.
4 - صحیحة أُخری لمحمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل المسلم یتزوّج المجوسیة فقال: «لا، و لکن إن کان له أَمَة مجوسیة فلا بأس أن یطأها و یعزل عنها و لا یطلب ولدها»4. و کذا غیرها5.
و مع غضّ البصر عن تلک النصوص یمکن أن نقول بالجواز أیضاً؛ حیث إنّه لم یقم دلیل فقهی علی المنع، و الفرض أنّ المنع کذلک لم یکن فیه ضرر و نقص، فنحکم بجوازه استناداً إلی البراءة الشرعیّة و العقلیّة.
إنّ رجحان تکثیر النسل و حرمة المنع الدائم عن الحمل لیس حکماً مطلقاً باتّاً لجمیع الأزمنة، بل هو مرهون بالظروف الموجودة فی کثیر من البلدان، فلو تغیّرت الظروف تغیّر الحکم.
و بتعبیر آخر: تکثیر نسل المسلمین فی نفسه راجح، و لکن یمکن أن یکون فی بعض الحالات و الأزمنة بعنوان الحکم الثانوی مرجوحاً، کما أنّه یمکن أن یکون المنع عن الحمل فی بعض الحالات واجباً.
توضیح ذلک: أنّه لو علمنا أنّ کثرة النفوس تکون سبباً للاستضعاف کما هو
ص:125
کذلک فی زماننا بالنسبة إلی بعض الأشخاص، فقد صار کثرة النفوس سبباً للضعف و الفتور و التخلّف، کما نشاهد فی بعض بلدان المسلمین و فی الهند و الصین حیث عجزت حکوماتهم عن توفیر الحدّ الأدنی من متطلّبات الحیاة الأساسیّة کالطعام و المسکن، فأصبح الکثیر منهم لا سیّما فی الهند یعیشون علی حافّات الطرق مع فقر شدید، یُولدون و یموتون فیها، فهل تعدّ هذه الکثرة دلیلاً علی القوّة و القدرة أم هی من أسباب الضعف و الوهن و الهلاک؟
فلو شهد أهل الخبرة من متخصّصی علم الاجتماع - بشرط أن یکونوا مسلمین موثّقین معتمدین - أنّ ازدیاد النفوس بهذا النحو سوف ینتهی إلی کارثة کبیرة لا ینفع معها توسیع الأراضی الزراعیّة بالمقدار الممکن و لا غیرها، و بالجملة لو کان ازدیاد النفوس یوجب واحداً من الأربعة الموحشة أو جمیعها، الفقر و الجهل و المرض و الفراغ و البطالة(1) ، فحینئذٍ یرجح تقلیل الموالید و تحدید النسل مؤقّتاً؛ دفعاً للصعوبات و المشاکل الاقتصادیة و الاجتماعیّة.
و یمکن أن یُستأنس هذا الحکم من بعض النصوص أیضاً، مثل ما رواه فی الخصال عن أبی بصیر و محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «حدّثنی أبی عن جدّی، عن آبائه علیهم السلام أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام علّم أصحابه فی مجلس واحد أربعمائة باب ممّا یصلح للمسلم فی دینه و دنیاه - إلی أن قال -: قلّة العیال أحد الیسارین»(2).
و مثله ما رواه فی قرب الإسناد عن الصادق عن أبیه علیهما السلام قال: «قال رسول اللّه علیهما السلام: قلّة العیال أحد الیسارین»(3) و غیره4.
هذه الطائفة من النصوص - مع الغضّ عن ضعف سندها - تدلّ علی أنّ قلّة
ص:126
العیال - و من جملتها الأولاد - توجب الیسر و هو مطلوب للشرع، لا سیّما أنّه قد ذکر فی صدر الحدیث أنّ أمیر المؤمنین علّم أصحابه أربعمائة باب ممّا یصلح للمسلم فی دینه و دنیاه.
و فی مقابلها النصوص المتقدِّمة التی تدلّ علی رجحان تکثیر الأولاد، فنجمع بینهما بأنّ تکثیر الأولاد مطلوب و راجح ما لم یکن سبباً للضعف و الفتور و الجهل، و أمّا إذا کان کذلک فتقلیل الأولاد و المنع عن الحمل مؤقّتاً راجح، بل إذا علمنا بطریق معتبر أنّ تکثیر الأولاد سوف ینتهی إلی الموجبات الموحشة المتقدِّمة، و کذا یوجب اختلال النظام، فیجب علی الزوجین و کذا علی الحاکم الإسلامی و سائر المسلمین أن یمنعوا عنه بطرق شرعیّة، کما أنّه یجب علی المرأة الامتناع عن الحمل إذا کانت مریضة و کان الحمل أو الولادة خطراً علی حیاتها أو علی صحّتها إلی حدٍّ کبیر، کما أفتی به جمع من الفقهاء المعاصرین(1).
و لکنّها غیر مطردة.
مع أنّه لو کان ذلک حقّاً له بمقتضی الحکمة فیلزم بقاؤه مع الإذن و الاشتراط أیضاً، و هو خلاف النصّ و الفتوی.
و أمّا الزوج فهل له الامتناع من الإنجاب بدون رضا الزوجة به، فلعلّه مبنیّ علی الخلاف فی العزل من أنّه هل یشترط فی جواز العزل الإذن من الزوجة و رضاها به أم لا؟
فنقول: ذهب الشیخ فی النهایة(1) و ابن البرّاج(2) و ابن إدریس(3) و المحقّق(4)
و العلاّمة(5) و أکثر المتأخِّرین (6)- و هو الحقّ - إلی أنّه مکروه إلاّ مع الإذن أو الاشتراط فی العقد؛ تمسّکاً بأصالة الإباحة، و بالأخبار المتقدّمة المستفیضة من الصحاح و الموثّقات، مثل صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أنّه سُئل عن العزل فقال: «و أمّا الأَمَة فلا بأس، فأمّا الحرّة فإنّی أکره ذلک إلاّ أن یشترط علیها حین یتزوّجها»(7). و غیرها8.
و أفتی الشیخ فی الخلاف بالتحریم حیث قال: «العزل عن الحرّة لا یجوز إلاّ برضاها، فمتی عزل بغیر رضاها أثِم»(8). و کذا فی المبسوط (9)
ص:128
و یوهم ذلک من کلام المفید(1) و اختاره ابن حمزة(2) و کذا الشهید فی اللمعة(3).
یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: أنّ حکمة النکاح الاستیلاد، و لا یحصل غالباً مع العزل، فیکون منافیاً لغرض الشارع.
و یردّه أوّلاً: بمنع انحصار الحکمة فیه.
و ثانیاً: أنّه أخصّ من المدّعی؛ لعدم جریانه فی الحامل و العقیم و الیائسة و نحوها.
و ثالثاً: لو تمّ لجری مع الإذن و الشرط أیضاً، إذ لیس للمرأة تفویت غرض الشارع، بل لا یکون الاشتراط صحیحاً.
الثانی: الإجماع الذی ادّعاه فی الخلاف(4).
و فیه أنّه غیر حجّة سیّما مع مخالفته للشهرة.
الثالث: بعض النصوص، مثل صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام و فیها «إلاّ أن ترضی أو یشترط ذلک علیها حین یتزوّجها»(5) و کذا صحیحة أخری له تقدّمت6.
و فیه: أنّها بقرینة نصوص أخری تدلّ علی الکراهة لا الحرمة.
الرابع: النبویّین العامّیین: نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم أن یعزل عن الحرّة إلاّ
ص:129
بإذنها»(1) و أیضاً قال صلی الله علیه و آله و سلم «أنّه الوأد الخفی»(2).
و فیه: أنّه لم تثبت حجّیتها.
الخامس: مفهوم روایة الجعفی: «لا بأس بالعزل فی ستّة وجوه: المرأة التی تیقّنت أنّها لا تلد، و المسنّة، و المرأة السلیطة، و البذیئة، و المرأة التی لا ترضع ولدها، و الأَمَة»(3).
و فیه: أنّ المفهوم إمّا عددی و إمّا وصفی، و شیء منهما لیس بحجّة کما أشار إلیه الفاضل النراقی(4).
السادس: أنّ فیه فواتاً للحقّ الذی للزوجة، و هو الالتذاذ، بل ربما کان فیه إیذاءً لها.
و فیه: أنّ الالتذاذ للزوجة لا یجب علی الزوج مراعاته، و أنّ الالتذاذ لها بإنزالها، لا بالإنزال فیها.
و أیضاً تسقط جمیع هذه الوجوه بالمعارضة مع ما تقدّم من الأدلّة الراجحة بالصراحة.
اتّفق جماهیر العلماء علی أنّه لا یجوز استعمال شیء من الوسائل التی من شأنها القضاء علی الغسل قضاءً مبرماً، بحیث لا یتمکّن الزوج أو الزوجة من الإنجاب و تؤدّی إلی العقم الدائم، سواء فی ذلک الرجل و المرأة، و سواء کان ذلک برضاهما أو بدونه، نصّ علی ذلک جماعة من الفقهاء(5)
ص:130
و أمّا المنع من الحمل مؤقّتاً، فحیث إنّ حکمه الفقهی عندهم معتمد علی النتیجة التی تحصل فی خلال البحث عن مسألة العزل، فلا بدّ أن نشیر إلی تلک المسألة.
فنقول: ذهب الأئمّة الأربعة إلی أنّ السیّد یعزل عن أَمَته بلا إذنها، و أمّا حکم العزل عن الزوجة الحرّة فذهبوا إلی جواز عزل الرجل مائه عن زوجته مع الکراهة التنزیهیّة.
و اتّفق الأئمّة الثلاثة: مالک و أحمد و أبو حنیفة علی أنّ ذلک مشروط برضا الزوجة، و اختلف أصحاب الشافعی فمنهم مَن وافق الجمهور فی هذا الشرط، و منهم من خالفه فأجازه بدون ذلک(1).
قال النووی: «العزل هو مکروه عندنا فی کلّ حال و کلّ امرأة سواء رضیت أم لا» ثمّ قال: «و أمّا زوجته الحرّة فإن أُذِنت فیه لم یحرم و إلاّ فوجهان: أصحّهما لا یحرم»(2).
و إذا علمت حکم العزل فلتعلم أنّه یقاس علیه کلّ ما یشبهه من الوسائل الحدیثة التی یتّقی بها الزوجان أو أحدهما الحمل؛ لأنّ هذه الوسائل تشترک مع العزل فی منع الحمل مؤقّتاً، و ذلک بمنع وصول ماء الرجل إلی رحم المرأة مع اختلاف الطرق و الوسائل التی تمنع من الحمل، کما أشار إلیه بعض مَن بحث عن حکم تحدید النسل فی فقه أهل السنّة(3)
ص:131
«الجِهاض - بالکسر: اسم من أجهضت الناقة و المرأة ولدها إجهاضاً:
أسقطته ناقص الخلق»(1). و قد یستعمل لفظ «إملاص» بدلاً من لفظ «إجهاض» و المعنی واحد.
«و السقط هو بالحرکات الثلاث، و الضمّ أکثر، الولد الذی یسقط من بطن امّه قبل تمام الحمل، فمنه تامّ و هو ما بلغ أربعة أشهر، و منه غیر تامّ و هو ما لم یبلغ الأربعة»(2).
و الجنین فی اللغة: «الولد ما دام فی الرحم، و عند الأطباء ثمرة الحمل فی الرحم إلی أن ینتهی الأسبوع الثامن یُسمّی جنیناً و بعده یدعی بالحمل»(3).
و ورد فی القرآن لفظ الجنین فی قوله تعالی: (هُوَ أَعْلَمُ بِکُمْ إِذْ أَنْشَأَکُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَ إِذْ أَنْتُمْ أَجِنَّةٌ فِی بُطُونِ أُمَّهاتِکُمْ)4 .
قال القرطبی فی تفسیر قوله تعالی: (وَ إِذْ أَنْتُمْ أَجِنَّةٌ) : «جمع جنین و هو الولد ما دام فی البطن، سمّی جنیناً لاجتنانه و استتاره»(4).
و قد عرّف المفید رحمه الله الجنین بأنّه هو الصورة قبل أن تلجه الروح(5)
ص:132
و لکن فیما سوی لفظ الإجهاض و إسقاط الجنین - علی ما تتبّعنا فی کلمات الفقهاء - لم نجد لهم اصطلاحاً خاصاً فی ذلک، و المقصود من إسقاط الجنین فی الاصطلاح الطبی هو الإخراج العمدی للحمل، أو خروج الحمل بنفسه قبل الموعد الطبیعی لأجل فعل عملته الاُمّ أو غیرها.
علی کلّ تقدیر، فالذی ینبغی أن یقال: إنّ المقصود من الإجهاض و إسقاط الجنین فی الفقه - علی ما یستفاد من الروایات (1)- هو إخراج الجنین بعد تکوّنه فی الرحم بفعل من الأفعال، سواء کان علقة أو مضغة، أو کان له عظم و بنی علیه اللحم أو غیر ذلک.
علی ما عثرنا فی کلمات الفقهاء قد تعرّض بعضهم لبیان حکم الإجهاض، منهم الصدوق رحمه الله حیث ذکر روایة الإمام موسی بن جعفر علیه السلام التی تدلّ علی حرمة جواز سقی الدواء للمرأة بعد استقرار النطفة فی الرحم(2) ، و هو فی حکم رأیه علیه الرحمة حیث قال فی الفقیه: «بل قصدت إلی إیراد ما أُفتی به و أحکم بصحّته و أعتقد فیه أنّه حجّة فیما بینی و بین ربّی»(3)
ص:133
و قد صرّح العلاّمة المجلسی بحرمة الإجهاض فی الروضة(1) و کذا فی لوامعه(2) ، و یستفاد أیضاً ممّا عنونه صاحب الوسائل مقیّداً باحتمال الحمل(3)
و صرّح به أیضاً فی مرآة العقول(4) و قال به أیضاً المحقّق الفقیه الشیخ الفاضل اللنکرانی(5) و الفقیه ناصر المکارم(6) و العلاّمة محمّد تقی الجعفری(7) ، و کذا الشیخ الفقیه محمّد المؤمن القمّی(8).
و بالجملة یلزم أن یبحث فی الإجهاض من جهتین:
الجهة الاُولی: فی حکمه من حیث حرمة ارتکابه فی حدّ نفسه، و هنا أیضاً جهتان:
أ - حرمة الإجهاض فی حدّ نفسه و مع قطع النظر عن اللواحق، و قد عقدنا هذا المبحث للتحقیق عن الإجهاض من هذه الجهة.
ب - البحث فیه مع اللواحق، کأن یحصل تزاحم بین حیاة الاُمّ و الجنین و بالعکس، و عقدنا المبحث الثانی من هذا الفصل للتحقیق فی ذلک.
الجهة الثانیة: من حیث إنّ الإجهاض قتل مطلقاً، أو فی صورة ولوج الروح فی الجنین، و حکم دیة الجنین من حیث المقدار، و ما شابه ذلک، و نبحث فیه من هذه الجهة فی الباب الخامس عشر من هذا الکتاب.
ص:134
لا شکّ فی أنّ الإجهاض و إسقاط الجنین فی حدّ نفسه حرام، و لا یجوز للحامل و غیرها إسقاط ما فی رحمها، و یدلّ علی ذلک وجهان:
الأوّل: الأدلّة العامة التی تدلّ علی حرمة قتل النفس المحترمة؛ لأنّ إسقاط الجنین إذا ولجت فیه الروح یطلق علیه القتل عرفاً و شرعاً، فیصحّ أن یقال لمن أسقط الجنین: إنّه قاتل، فتشمله الإطلاقات التی تدلّ علی حرمة القتل من الکتاب و السنّة.
و لکنّ الإنصاف أنّ هذا الدلیل لا یجری فی جمیع موارد الإجهاض، مثل إخراج المنی عن رحم المرأة بعد استقراره فیه فی الأیّام الأولی من المجامعة.
الثانی: و هو العمدة، الروایات الخاصّة التی کانت بحدّ الاستفاضة بل التواتر المعنوی، مثل:
1 - صحیحة أبی عبیدة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأةٍ شربت دواءً و هی حامل، و لم یعلم بذلک زوجها، فألقت ولدها، قال: فقال: «إن کان له عظم و قد نبت علیه اللحم علیها دیة تُسلّمها إلی أبیه، و إن کان حین طرحته علقة أو مضغة فإنّ علیها أربعین دیناراً أو غرة(1) تؤدّیها إلی أبیه، قلت له: فهی لا ترث ولدها من دیته مع أبیه؟ قال: لا؛ لأنَّها قتلته فلا ترثه»(2).
و الدلالة واضحة(3) حیث حکم الإمام علیه السلام بأنّ الإجهاض قتل، و بمنع القاتل
ص:135
من الدیة.
2 - صحیحة رفاعة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: أشتری الجاریة فربّما احتبس طمثُها من فساد دم أو ریحٍ فی الرحم، فتسقی الدواء لذلک، فتطمث من یومها، أ فیجوز لی ذلک، و أنا لا أدری ذلک من حبلٍ هو أو من غیره؟
فقال لی: «لا تفعل ذلک، فقلت له: إنّه إنّما ارتفع طمثُها منها شهراً، و لو کان ذلک من حبل إنّما کان نطفةً کنطفة الرجل الذی یعزل؟ فقال لی: إنّ النطفة إذا وقعت فی الرحم تصیر إلی علقة ثمّ إلی مضغة ثمّ إلی ما شاء اللّه، و إنّ النطفة إذا وقعت فی غیر الرحم لم یخلق منها شیء، فلا تسقها دواء إذا ارتفع طمثها شهراً و جاز وقتها الذی کانت تطمث فیه»(1).
قد نهی الإمام علیه السلام عن سقی الدواء للطمث، و إخراج النطفة من الرحم، و لو کان فی أوائل أیّام المجامعة و فی صورة المنی أو المضغة، فهو دلیل علی حرمة الإجهاض مطلقاً، أی من بدء استقرار المنی فی الرحم إلی أن تلج الروح فیه و یخلق علی صورة إنسان، و هو المطلوب.
3 - موثقة إسحاق بن عمّار قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام: المرأة تخاف الحبل فتشرب الدواء فتلقی ما فی بطنها، قال: «لا، فقلت: إنّما هو نطفة، فقال: إنّ أوّل ما یخلق نطفة»(2).
و دلالتها کسابقتها ظاهرة فی عدم جواز الإجهاض و إن رضی به الزوجان.
4 - النصوص التی حکم فیها بوجوب الدیة علی مَن أسقط الجنین، مثل خبر حسین بن مهران، عن أبی عبد اللّه، قال: سألته عن امرأةٍ دخل علیها لُصّ
ص:136
و هی حُبلی، فوقع علیها فقتل ما فی بطنها، فوثبت المرأة علی اللصّ فقتلته، فقال:
«أمّا المرأة التی قتلت فلیس علیها شیء، ودیة سخلتها علی عصبة المقتول السارق»(1).
و مثله صحیحة أبی حمزة، عن أبی جعفر علیه السلام2 و کذا خبر محمد بن فضیل، عن الرضا علیه السلام3 و خبر أبی سیّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام(2). حکم الإمام علیه السلام فیها بوجوب الدیة وضعاً علی من قتل الجنین، أی «اللصّ».
فإن قلنا: بأنّ الحکم الوضعی ینتزع من الحکم التکلیفی، فلا کلام فی أنّ هذه النصوص دلیل علی حرمة الإجهاض تکلیفاً، و إن لم نقل به أیضاً، فیعلم منها الحرمة أیضاً؛ لأنّه أطلق القتل علی الإجهاض فی کلام السائل، و الإمام علیه السلام لم یردّه بأن قال: لیس قتلاً. و معلوم بأنّ القتل(3) الذی یصیر موجباً للدیة - و الفرض أنّه صدر عمداً - حرام عقلاً و شرعاً. و بتعبیر آخر ترک الاستفصال فی کلام الإمام علیه السلام دلیل علی حرمة الإجهاض.
5 - و یؤیّد بل یدلّ علی هذا الحکم أیضاً الروایات التی تدلّ علی وجوب تأخیر الحدّ(4) أو القصاص(5) عن الحامل بسبب الحمل، التی سنذکرها قریباً فی البحث عن حکم تأخیر الحدّ أو القصاص عن الحامل حتی تضع و ترضع الولد.
ص:137
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّ الإجهاض و إسقاط الجنین حرام فی حدّ نفسه فی جمیع مراتب السقط، ولجت فیه الروح أم لم تلج، بل و لو کان فی أوائل أیّام(1) المجامعة، و کان المنی بصورته الأوّلیة أو العلقة و المضغة، و یستفاد هذا المعنی من کلام الصدوق رحمه الله فی الفقیه(2) و المجلسی رحمه الله فی روضة المتقین(3).
یستفاد من إطلاق کلمات فقهاء أهل السنّة تحریم الإجهاض بعد نفخ الروح فی الجنین، و یشمل ما لو کان فی بقائه خطر علی حیاة الاُم و ما لو لم یکن کذلک(4).
قال محمد علیش المالکی: «و لا یجوز إخراج المنی المتکوّن فی الرحم و لو قبل الأربعین یوماً، و إذا نفخت فیه الروح حرم إجماعاً»(5).
و قال ابن عابدین من فقهاء الحنفیة: «لو کان الجنین حیّاً و یخشی علی حیاة الاُمّ من بقائه، فإنّه لا یجوز تقطیعه؛ لأنّ موت الاُمّ به موهوم، فلا یجوز قتل آدمی لأمرٍ موهوم»(6). و قد نصّ صاحب النیابة بأنّه «لا یجوز التعرّض للجنین إذا استبان بعض خلقه، فإذا تمیّز عن العلقة و الدم أصبح نفساً، و لا شکّ بأنّ حرمة الدم مصونة بالإجماع، و بنصّ القرآن الکریم(7) ، و قد نقل الإجماع علی حرمة الإجهاض
ص:138
بعد نفخ الروح أیضاً فی الفقه الإسلامی و أدلّته فقال: «اتّفق العلماء علی تحریم الإجهاض دون عذر... لأنّه إزهاق نفس و قتل إنسان»(1).
و أمّا الإجهاض قبل نفخ الروح ففیه أقوال متعدّدة حتّی فی المذهب الواحد، فمنهم: من یقول بالإباحة مطلقاً، و هو ما ذکره بعض الحنفیة.
قال ابن عابدین: قال فی النهر: «هل یباح الإسقاط بعد الحمل؟ نعم، یباح ما لم یتخلّق منه شیء، و لن یکون ذلک بعد مائة و عشرین یوماً»(2).
و هو أیضاً قول بعض من المالکیة، و هکذا عند الحنابلة فی أوّل مراحل الحمل إذ أجازوا للمرأة شرب الدواء المباح لإلقاء نطفة لا علقة(3).
و فی الإنصاف: «یجوز شرب الدواء لإسقاط نطفة. ذکره فی الوجیز و قدَّمه فی الفروع، و قال ابن الجوزی: یحرم. و ظاهر کلام ابن عقیل فی الفنون أنّه یجوز إسقاطه قبل أن ینفخ فیه الروح... و الأحوط أنّ المرأة لا تستعمل دواء یمنع المنی فی مجاری الحبل»(4).
و منهم: من قال بالإباحة لعذر فقط، و هو حقیقة مذهب الحنفیة، فلا یجوز لغیر الضرورة، قال ابن وهبان: إنّ إباحة الإسقاط محمولة علی حالة الضرورة(5).
و منهم: من قال بالکراهة مطلقاً، و به قال بعض الحنفیة، فقد نقل ابن عابدین أنّه یکره الإلقاء قبل مضی زمنٍ تنفخ فیه الروح(6).
و منهم من قال بالتحریم، و هو المعتمد عند المالکیّة، کما نقل ابن رشد أنّ مالکاً
ص:139
قال: کلّ ما طرحته المرأة بجنایة من مضغة أو علقة ممّا یعلم أنّه ولد ففیه الغرة، و قال: و استحسن مالک الکفارة مع الغرة(1).
و القول بالتحریم هو الأوجه عند الشافعیة أیضاً؛ لأنّ النطفة بعد الاستقرار آئلة إلی التخلّق مهیّأة لنفخ الروح(2) ، و هو مذهب الحنابلة مطلقاً، کما ذکره ابن الجوزی، و هو ظاهر کلام ابن عقیل، و ما یشعر به کلام ابن قدامة و غیره بعد مرحلة النطفة..3.
و دلیل التحریم عندهم أنّ الإجهاض مطلقاً جنایة علی موجود حاصل، کما أشار إلیه فی الفقه الإسلامی و أدلّته(3) ، و نقل فی أحکام المرأة «بأنّ الإجهاض و إفساد النطفة جنایة، فإن کانت مضغة و علقة کانت الجنایة أفحش» و قال فی وجه الکراهة: «إنّ الماء بعد ما وقع فی الرحم مآله الحیاة، فیکون له حکم الحیاة کما فی بیضة صید الحرم. و أضاف بأنّهم إنّما أباحوا لها إفساد الحمل باستنزال الدم لأنّه لیس بآدمی فیباح»(4).
نقول: و ضعفه ظاهر؛ لأنّه إن کانت للنطفة التی وقعت فی الرحم حکم الحیاة فلم یجوز إفسادها؟
ص:140
ربما یتّفق أن تزاحم حیاةُ الحمل حیاةَ أُمّه، و خِیفَ علی الحامل أو طفلها التلف، بأن علم أنّ کلیهما لا یبقیان حیّاً، بل یموت أحدهما لا محالة، إلاّ أنّه لو أُخرج الولد خیف علیه من الموت، و لو لم یخرج الولد خیف علی أمّه فی هذه الحالة، فهل تقدّم الاُمّ، أم الحمل، أو لا یمکن ترجیح أحدهما علی الآخر؟
قال المحقّق الیزدی فی العروة، و نعم ما قال: «و لو خیف مع حیاتهما علی کلّ منهما انتظر حتّی یقضی»(1).
و اختارهُ السیّد الخوئی(2) ، و السیّد الحکیم(3) ، و السید السبزواری(4) ، و الإمام الخمینی(5) رحمهم الله، و وافق علیه من علّق علی العروة(6) و غیرهم(7).
فعلی هذا لا یجوز لثالثٍ أن یقتل الولد من أجل سلامة الحامل، أو بالعکس؛ لأنه لا یمکن ترجیح أحد النفسین المحترمتین علی الأخری، فلا یجوز لثالثٍ أن یحافظ علی أحدهما بإتلاف الآخر، و لأنّ المقدّمة إذا کانت محرّمةً لم یمکن تقدیم الوجوب فی ذی المقدمة علی الحرمة فی المقدمة، أی حفظ النفس الواجب فی أحدهما یتوقّف علی المقدّمة المحرّمة و هی إتلاف الآخر، و هذا لیس بجائزٍ إلاّ فیما إذا
ص:141
کان الوجوب فی ذی المقدّمة من الأهمیّة بمرتبةٍ یزیل الحرمة عن المقدّمة الحرام، کما هو کذلک فی توقّف إنقاذ النفس المحترمة علی التصرّف فی أرض الغیر من دون إذنه.
و أمّا فی أمثال المقام حیث لم تثبت الأهمیّة فی ذی المقدّمة؛ لتساوی الحکمین أو عدم کون الوجوب أهمّ، کما إذا توقف حفظ المال المحترم علی إتلاف مال محترم آخر، فلا مرخّص فی ارتکاب المقدّمة المحرّمة لأجل امتثال الأمر بذی المقدّمة، بل لا بدّ من انتظار قضاء اللّه سبحانه، و أنّ الاُمّ تموت حتّی یُحافظ علی الولد بإخراجه من بطنها أو أنّ الولد یموت حتّی یحافظ علی الاُمّ بإخراجه کما تقدّم، هذا کلّه بالإضافة إلی الثالث، و أمّا وظیفة الاُمّ فی نفسها و أنّه هل یجوز لها أن تقتل ولدها حفاظاً علی حیاتها أو لا یجوز لها ذلک؟
الظاهر أنّه لا مانع للأمّ من الحفاظ علی حیاتها بأن تقتل ولدها، و السرّ فی ذلک ما ذکرناه فی محلّه من أنّ الضرر إذا توجّه إلی أحد شخصین لا یجب علی أحدهما تحمّل الضرر حتّی لا یتضرّر الآخر؛ لأنّ التحمّل عسر و حرج فلا یکون مأموراً به، و فی المقام لا یجب علی الاُمّ أن تتحمّل الضرر بأن تصبر حتّی تموت حفاظاً علی حیاة ولدها؛ لأنّه عُسر فلا یجب ذلک علی الاُمّ، و لعلّه من فروع قاعدة: «دفع المفسدة أولی من جلب المصلحة» فلا بأس فی أن تحافظ الاُمّ علی حیاتها و لو بقتل ولدها(1) ، مثل أن تشرب الدواء حتّی تسقط الولد.
و الظاهر أنّه لا مانع من أن یُعلّم الطبیب الحامل طریق الإسقاط؛ لأنّ إسقاط الاُم لولدها حفاظاً علی حیاتها جائز، و الإعانة علی الأمر الجائز جائزة. نعم، إذا استند القتل إلی الطبیب فلا یجوز، و الأولی رعایة الاحتیاط إذا تردّد فی ذلک.
ص:142
هذا إذا کان تزاحم حیاة الحمل و حیاة أمّه بعد ولوج الروح فی الحمل کما هو فرض کلام المحقّق الیزدی قدس سره، و أمّا إن اتّفق التزاحم قبل ولوج الروح بحیث تخاف الأمّ حیاتها من استمرار الحمل و کان خوفها مستنداً إلی قول طبیب أخصّائی موثوق به فالظاهر أنّه یجوز للأمّ إسقاط حملها، کما أفتی به بعض الفقهاء، قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «یجوز إسقاط الحمل قبل ولوج الروح إذا کان بقاء الحمل موجباً لتلف الأمّ أو الضرر العظیم علیها أو وقعت فی العسر و الحرج الشدید»(1).
و قال الشیخ الفقیه المکارم: «إذا توقّفت حیاة الأمّ علی إسقاط الجنین الذی لم تلجه الروح بعد، و لم یبلغ حدّ الإنسان الکامل بحیث لا یصدق علیه أنّه إنسان أو نفس محترمة، فلا إشکال فی جواز الإسقاط؛ حفاظاً علی حیاة الاُمّ التی هی أهمّ فی نظر الشارع»(2).
و به قال السیّد الخوئی(3) و الشیخ الفقیه التبریزی4 و السیّد السیستانی(4).
و الوجه فی ذلک أوّلاً: هو انصراف أدلّة حرمة قتل النفس المحترمة عنه، حیث لا یصدق علی الحمل قبل ولوج الروح أنّه إنسان و نفس، بل هو علقة أو مضغة أو ما شابه ذلک، کما جاء فی الآیات و الروایات.
و ثانیاً: حکومة دلیل «لا ضرر» و «لا حرج» علی حرمة الإجهاض.
توضیح ذلک: أنّه کما تقدّم فی البحث عن حکم تحدید النسل أنّ المقصود من
ص:143
الضرر فی الحدیث المشهور - الذی یکون مدرکاً لقاعدة لا ضرر - هو الضرر الشخصی لا النوعی؛ لأنّ کون الحدیث فی مقام الامتنان یقتضی أن یکون الرفع بلحاظ حال کلّ شخص بحسب نفسه، و إلاّ رفع الحکم عن شخص بلحاظ شخص آخر أی امتنان فیه؟
و کذلک الأمر فی قاعدة لا حرج، فالحکم مرفوع فیها بلحاظ الحرج الشخصی دون النوعی، و مساق هاتین القاعدتین من هذه الجهة واحد کما أشار به بعض المحقّقین(1).
و فی المقام استمرار الحمل - الذی تقتضیه حرمة الإجهاض - ینشأ منه الضرر علی شخص المرأة التی تزاحِم حیاتها حیاة الحمل، فینفیه «لا ضرر» و «لا حرج» و یجوز لها إسقاط حملها دفعاً للضرر عن نفسها، و لا یجب علیها دفع الضرر عن الحمل و قتل نفسها باستمرار الحمل؛ لأنّ الفرض أنّ الجنین لا یصدق علیه النفس و الإنسان، بل لا تقدر علی حفظ الحمل؛ لأنّ معنی القدرة علی أمر أن یکون الشخص قادراً علی کلا طرفی الفعل، و فی المقام لیس کذلک؛ لأنّه إن بقی الحمل تموت أمّه فلا یصحّ أن یُقال: إنّ الأُمّ تقدر علی حفظ الحمل، فتدبّر.
لم یبحث فی هذه المسألة بحسب تتبّعنا إلاّ القلیل منهم، مثل ابن عابدین فی ردّ المحتار، و یستفاد من کلامه عدم تقدیم حیاة الاُمّ علی الحمل، و کذا العکس أی عدم تقدیم حیاة الحمل علی الاُمّ.
قال: «حامل ماتت و ولدُها حیّ یضطرب شقّ بطنها من الأیسر و یخرج
ص:144
ولدها، و لو بالعکس و خیف علی الاُمّ قطع و اخرج لو [کان] میّتاً و إلاّ لا»، أی و لو کان حیّاً لا یجوز تقطیعه؛ لأنّ موت الاُمّ به موهوم، فلا یجوز قتل آدمی حیٍّ لأمرٍ موهوم(1) و بمثل هذا قال فی الفتاوی الخانیة(2) و الهندیة(3).
و لکن قد صرّح الشیخ محمود شلتوت بجواز الإجهاض فیما إذا کان فی بقاء الجنین خطر علی حیاة الاُمّ، حیث قال: «إذا ثبت من طریق موثوق به أنّ بقاءه - بعد تحقّق حیاته هکذا - یؤدّی لا محالة إلی موت الاُمّ، فإنّ الشریعة بقواعدها العامة تأمر بارتکاب أخفّ الضررین، فإن کان فی بقائه موت الاُمّ و کان لا منقذ لها سوی إسقاطه، کان إسقاطه فی تلک الحالة متعیّناً، و لا یُضحّی بها فی سبیل إنقاذه؛ لأنّها أصله، و قد استقرّت حیاتُها و لها حظٌّ مستقلّ فی الحیاة»(4)
ص:145
إذا ماتت الحامل و کان الولد یتحرّک فی بطنها بحیث یعلم حیاة الولد، فظاهر کلمات الأصحاب تدلّ علی وجوب إخراج الحمل من بطن امّه.
قال المفید رحمه الله: «فإن ماتت امرأة و فی جوفها ولد حیّ یتحرّک شقّ بطنها ممّا یلی جنبها الأیسر، و أخرج الولد منه ثمّ خیط الموضع و غسّلت و کُفّنت و حنّطت بعد ذلک و دفنت»(1) ، و زاد فی الخلاف بأنّه «لا أعرف فیه خلافاً»(2). و کذا فی الشرائع(3) و النهایة و نکتها(4) و مدارک الأحکام(5) و جواهر الکلام(6). و هکذا قال به المحقّق الثانی(7) و السیّد فی العروة(8). و وافق علیه(9) من علّق علیها و غیرهم(10).
و قال فی التذکرة: «و لو ماتت الاُمّ دونه، قال علماؤنا: یشقّ بطنها من الجانب الأیسر و اخرج الولد و خیط الموضع، و به قال الشافعی؛ لأنّه إتلاف جزءٍ من المیّت لإبقاء حیٍّ فجاز»(11)
ص:146
و یدلّ علی ذلک - مع أنّ هذا مقتضی الأدلّة التی تدلّ علی وجوب حفظ النفس المحترمة؛ لأنّ الفرض أنّ الولد حیٌّ، فالتوصّل إلی بقاء حیاة الولد یقتضی ذلک؛ لأنّ حرمة حیاة الحیّ أعظم من حرمة المیتة - النصوص التالیة:
1 - صحیحة ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فی المرأة تموت و یتحرّک الولد فی بطنها أ یشقّ بطنها و یخرج الولد؟ قال: فقال: «نعم، و یخاط بطنها»(1).
2 - صحیحة علیّ بن یقطین قال: سألت العبد الصالح علیه السلام عن المرأة تموت و ولدها فی بطنها؟ قال: «شُقّ - یشقّ - بطنها و یخرج ولدُها»2.
3 - موثقة علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن المرأة تموت و ولدها فی بطنها یتحرّک؟ قال: «یشقّ عن الولد»3. و روایات أخر(2).
و دلالتها ظاهرة و إطلاقها یقتضی عدم الفرق فی الشقّ بین أن یکون من الأیمن أو الأیسر، فما فی بعض کتب المتقدّمین و غیرهم من تعیین الأیسر، کالمقنعة و النهایة(3) ، و السرائر(4) ، و المنتهی(5) ، نهایة الإحکام و الشرائع، لعلّه للرضوی الذی ورد فیه: «إذا ماتت المرأة و هی حاملة و ولدها یتحرّک فی بطنها شقّ بطنها من الجانب الأیسر و اخرج الولد»(6).
و بهذه العبارة عبّر الصدوق رحمه الله فی الفقیه(7)
ص:147
و لکن الظاهر أنّ تعیین الجانب الأیسر یختصّ بصورة احتمال تدخّله فی حیاته، و إلاّ فلا فرق بینهما. فبمقتضی هذه الروایة إذا ماتت الحامل و کان فی بطنها ولد حیٌّ یعلم ذلک من القرائن یجب أن یشقّ بطنها من الجانب الأیسر و یخرج الولد و یخاط، فإنّ فی ذلک صیانة عن هتک حرمتها و المثلة بها و تسهیلاً لتغسیلها.
قد صرّح الحنفیّة و الشافعیّة و بعض المالکیّة بأنّه إن ماتت امرأة و فی جوفها جنین حیٌّ یعلم ذلک من قول ثقات الأطباء شقّ الأیسر أو مطلقاً و یخرج الولد؛ لأنّه استبقاء حیٍّ بإتلاف جزء من المیّت(1). و أمّا الحنابلة و المشهور من المالکیّة فهم قائلون بعدم جواز شقّ بطنها.
قال الخُرقی من فقهاء الحنابلة: «و المرأة إذا ماتت و فی بطنها ولد یتحرّک فلا تشقّ بطنها و یسطو علیه القوابل فیخرجنّهُ» و أوضحه ابن قدامة فی شرحه بأنّ معنی یسطو أن یدخُلنّ القوابل أیدیهُنّ فی فرجها فیخرجنّ الولد من مخرجه، و المذهب أنّه لا یشقّ بطن المیتة لإخراج ولدها مسلمةً کانت أو ذمّیةً، و تخرجه القوابل إن علمت حیاته بحرکة، و إن لم یوجد نساء لم یسط الرجال علیه و تترک امّه حتّی بتیقّن موته ثمّ تدفن. و مذهب مالک و إسحاق قریب من هذا.
و یحتمل أن یشقّ بطن الاُمّ إن غلب علی الظنّ أنّ الجنین یحیا و هو مذهب الشافعی؛ لأنّه إتلاف جزء من المیّت لإبقاء حیّ، و علّله بأنّ هذا الولد لا یعیش
ص:148
عادة، و لا یتحقق أنّه یحیا، فلا یجوز هتک حرمةٍ متیقّنة لأمر موهوم، و قد قال صلی الله علیه و آله:
«کسر عظم المیّت ککسر عظم الحیّ»(1).
و فیه: أنّ العادة بخلافه، فکثیراً ما رأینا الولد یعیش بعد موت امّه خصوصاً فی زماننا هذا، الذی یمکن تغذیة الولد بغیر لبن امّه، و استبقاء الحیّ أهمّ من هتک المیّت، و الروایة تحمل علی غیر هذه الصورة.
ص:149
إذا علم أنّ الحمل قد مات فی بطن امّه دون الاُمّ، فلا خلاف فی وجوب إخراج الولد من بطن امّه بل ادّعی الإجماع علیه.
قال المفید رحمه الله فی المقنعة: «و إن مات الولد فی جوفها و هی حیّة أدخلت القابلة - أو من یقوم مقامها فی تولّی أمر المرأة - یدها فی فرجها فأخرجت الولد منه، فإن لم یمکنها إخراجه صحیحاً قطعتهُ و أخرجتهُ قطعاً، و غُسّل و کفّن و حنّط ثمّ دفن»(1).
و بمثل ذلک قال الشیخ فی النهایة(2) و الخلاف، و ادّعی الإجماع علیه(3). و نحو ذلک فی المبسوط (4) و نهایة الإحکام(5) و التذکرة(6) و جامع المقاصد(7) و المسالک(8)
و مدارک الأحکام(9) و الریاض(10) و جواهر الکلام(11) و العروة الوثقی(12) ، و وافق
ص:150
علیه من علّق علی تحریر الوسیلة(1) و غیرها(2).
و تدلّ علیه الأدلّة العامة العقلیة و الشرعیة، التی دلّت علی وجوب حفظ النفس المحترمة؛ لأنّ حیاة المرأة واجبة الحفظ، فلا مناص من إخراج الولد من بطنها.
و کذا روایة وهب بن وهب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی المرأة یموت فی بطنها الولد فیتخوّف علیها، قال: لا بأس بأن یدخل الرجل یده فیقطعه و یخرجهُ»(3).
و هکذا ما جاء فی فقه الرضا علیه السلام: «إن مات الولد فی جوفها و لم یخرج أدخل إنسان یده فی فرجها و قطع الولد بیده و أخرجه»(4).
و ضعف سند الأولی منجبر بعمل الأصحاب و بموافقته للأصول، فإنّ دفع الضرر واجب عقلاً و نقلاً، و لو لم یخرج فالغالب الهلاک؛ و لهذا لم یتوقّف أحد فی العمل بهما(5). بل ادّعی الإجماع علیه صریحاً(6).
نعم، کما قال فی المسالک: «هذا إذا تعذّر إخراجه بدون القطع و إلاّ حرم، و یجب مراعاة الأرفق فالأرفق فی إخراجه کالعلاج و نحوه، و یشترط العلم بموت الولد، فلو شکّ وجب الصبر، و یتولّی ذلک النساء أو الزوج ثمّ محارم الرجال ثمّ الأجانب، و یباح هُنا ما یباح للطبیب»(7)
ص:151
و بتعبیر آخر، ما ذکر فی الروایات هو المتعارف فی زمان صدورها، فلا منافاة أن یخرج فی زماننا هذا بالأسالیب الطبّیة الحدیثة، بل یمکن أن یقال: إن أمکن إخراجه بطریق لم یکن فیه وهناً علی الولد و علی أُمّه و کان أرفق بحالها یجب ذلک؛ لأنّ المقصود إخراج الولد المیّت من رحم الحامل و دفع الضرر عنها بالطریق الأسهل فالأسهل، و یجب أیضاً مراعاة مسائل أُخری من قبیل تولّی النساء لذلک و غیرها.
قالت الحنفیّة فی هذه المسألة بمثل ما قال به فقهاؤنا، أی وجوب إخراج الحمل لو خیف علی الاُمّ و لو بتقطیعه، و لم نجد للمالکیة و الشافعیّة و الحنابلة فی هذه المسألة رأیاً، قال ابن عابدین من فقهاء الحنفیّة: «حامل ماتت و ولدُها حیّ یضطرب شقّ بطنها من الأیسر و یخرج ولدها، و لو بالعکس بأن مات الولد فی بطنها و هی حیّة و خیف علی الاُمّ قطع و أخرج لو میّتاً، قطع أی بأن تدخل القابلة یدها فی الفرج و تقطعه بآلةٍ فی یدها بعد تحقّق موته»(1)
ص:152
و من الأدلّة التی تدلّ علی کمال الإسلام أوّلاً، و اهتمامه بأمر الأولاد ثانیاً أنّه وردت فیه أحکام للحمل قبل ولادته، مثل الوصیّة للحمل، و میراث الحمل، و تأخیر الحدّ عن الحامل للحمل و غیر ذلک، الذی ذکر فی أبوابٍ مختلفة من الفقه.
و بتعبیر آخر منذ أربعة عشر قرناً و فی الوقت الذی عانی فیه الإنسان من الظلم و الحیف و بخس حقوقه بل عومل معاملة الأنعام، و کان القویّ یضیّع حقّ الضعیف، و کان ذلک عند أکثر المجتمعات و الدول و القبائل، حیث لا معنی للحقوق لا للولد و لا لغیره، راح الإسلام ینادی بأعلی صوتٍ برعایة حقوق البشر عموماً و بحقوق الولد خصوصاً حتّی و إن کان حملاً فی بطن امّه، و لم یره إنسان آخر و لم یعلم حاله إلاّ اللّه.
و هذا الفصل عقدناه للبحث عن تلک الحقوق، و هو یشتمل علی مباحث:
المبحث الأوّل: الوصیّة للحمل.
المبحث الثانی: میراث الحمل.
المبحث الثالث: تأخیر الحدّ عن الحامل بسبب الحمل.
ص:153
هل تصح الوصیّة للحمل أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: جواز الوصیّة للحمل الموجود و الحمل الذی سیوجد، و هذا مذهب المالکیّة(1).
الثانی: ما هو المشهور عند الإمامیّة و أکثر العامة کالحنفیّة(2) و الحنابلة(3)
و الشافعیّة(4) بأنّه تجوز الوصیّة للحمل الموجود فقط.
قال الشیخ فی المبسوط: «تجوز الوصیّة للحمل و الوصیّة به إذا کان مخلوقاً حال الوصیّة و خرج حیّاً، و متی خرج میّتاً لم تصحّ الوصیّة»(5).
و هذا قول ابن إدریس(6) و یحیی بن سعید الحلّی(7) و المحقّق(8) و العلاّمة(9)
و یدلّ علی ذلک وجوه:
ص:154
أ: الکتاب:
قوله تعالی: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ)1 .
فالآیة تدلّ علی جواز الوصیّة للأقربین و منهم الحمل، سواء کان الحمل له أو لغیره من الأقربین.
و قوله تعالی: (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ تُوصُونَ بِها أَوْ دَیْنٍ)2 و (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ)3 .
کُلّ هذه الفقرات علی إطلاقها تدلّ علی جواز الوصیّة للأقربین و غیرهم، سواء کان الموصی له حملاً أو غیر حملٍ.
إن قلت: قد تعرّضت الآیة الاُولی لعنوان الوالدین و الأقربین، فتدلّ علی جواز الوصیّة للأقربین فقط و منهم الحمل، و لا تشمل الوصیّة لحمل الأجنبی.
قلنا: إنّ الآیة و إن قیّدت بهذا العنوان، و لکن بإزائها آیات سورة النساء، و لا یمکن تقییدها بآیة البقرة لأنّ کُلّها مثبتة، و مورد التقیید فی الصورة التی إحداها مثبتة و الأخری نافیة، و هنا لیس کذلک.
مضافاً إلی أنّ الآیة و إن قیّدت بعنوان الوالدین و الأقربین و لکن ربما یقال: إنّ هذا القید قید غالبیّ لا مفهوم له(1) ، فیمکن أن یستفاد من نفس هذه الآیة أیضاً جواز الوصیّة لحمل الأجنبی(2)
ص:155
ب - السنّة:
1 - صحیحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل أوصی بماله فی سبیل اللّه، قال: «أعطه لمن أوصی له به و إن کان یهودیّاً أو نصرانیّاً، إنّ اللّه عزّ و جلّ یقول: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ)1 »،(1).
2 - صحیحة أبی ولاّد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: سألته عن المیّت، یوصی للوارث بشیء؟ قال: «نعم، أو قال: جائز له»(2).
3 - صحیحة برید العجلی قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجلٍ خرج حاجّاً و معه جمل له و نفقة و زاد، فمات فی الطریق؟ قال: «إن کان صرورة ثمّ مات فی الحرم فقد أجزأ عنه حجّة الإسلام، و إن کان مات و هو صرورة قبل أن یحرم جعل جمله و زاده و نفقته و ما معه فی حجّة الإسلام، فإن فضل من ذلک شیء فهو للورثة إن لم یکن علیه دین، قلت: أ رأیت إن کانت الحجّةُ تطوّعاً ثُمّ مات فی الطریق قبل أن یحرم لمن یکون جمله و نفقته و ما معه؟ قال: یکون جمیع ما معه و ما ترک للورثة، إلاّ أن یکون علیه دین فیقضی عنه، أو یکون أوصی بوصیة فینفذ ذلک لمن أوصی له و یجعل ذلک من ثلثه(3)». و فی معناها غیرها(4).
فیستفاد من إطلاق هذه الروایات و غیرها جواز الوصیّة لأیّ شخص کان،
ص:156
سواء کان الموصی له وارثاً أو أجنبیّاً، حملاً فی بطن امّه أو غیر ذلک.
خلاصة الکلام: أنّ عموم ما دلّ علی جواز الوصیّة یدلّ علی جوازها للحمل أیضاً، و لم نعثر علی نصٍّ خاصٍّ دالّ علی الصحة فی خصوص الحمل، و علی أصل الحکم، و لا اختلاف فیه بین فقهائنا، بل ظاهر التذکرة عدم الخلاف فیه بین العلماء کافّة(1) ، و ادّعی فی التحریر الإجماع علیه(2).
یشترط فی صحة الوصیّة للحمل أمور:
الأوّل: وجوده عند الوصیّة و لو قبل ولوج الروح فیه و حیاته، و هذا مما لا خلاف فیه فی الوصیّة مطلقاً، بل علیه الإجماع کما فی نهج الحقّ (3) و التذکرة(4) ؛ لأن الأدلّة الدالّة علی الصحة من الکتاب و السنّة منصرفة إلی الوصیّة للموجود حین الوصیّة، بلا شبهةٍ فی ذلک، مع أنّ الوصیة تملیک عینٍ أو منفعةٍ، و المعدوم لیس له أهلیة التملّک و لا قابلیّة له.
الثانی: العلم بوجوده حال الوصیّة، و یتحقّق بوضعه لأقلّ من ستّة أشهر من حین الوصیّة، فیعلم بذلک کونه موجوداً حال الوصیة أو بأقصی مدّة الحمل فما دون إذا لم یکن هناک زوج و لا مولی، و لا یصحّ مع وجود أحدهما؛ لعدم العلم بوجوده عندها، و أصالة عدمه لإمکان تجدّده بعدها(5)
ص:157
الثالث: انفصاله حیّاً(1) بمعنی أنّه إذا انفصل حیّاً ینکشف صحّة الوصیّة، فلو وضعته میّتاً انکشف بطلان الوصیّة و عدم استقرارها، و إن کان قد حلّته الحیاة فی بطن امّه، و لازم ما ذکر أنّه إذا مات الموصی انتقل الموصی به إلی الحمل و إن لم تحلّه الحیاة و کان النماء المتخلّل یتبع العین فی ذلک، و ظاهرهم عدم اعتبار القبول لتعذّره حیث لم یعلم ولایة الأب و الجدّ بالنسبة إلیه کما قیل بسقوط اعتبار القبول فی الوصیّة للجهات العامّة(2).
إن اتّحد فهی له [أی إن اتّحد الحمل فالموصی به له] و إن تعدّد قسّم الموصی به علی العدد و إن اختلفوا بالذکوریّة و الأنوثیّة، و لا فرق بین أن تلدهما معاً فی المدة المشترطة للعلم بوجودهما حال الوصیّة أو علی التعاقب، بأن تلد الأوّل فی أقلّ من ستة أشهر من حین الوصیّة، و الثانی فی أقلّ منها من حین الولادة کما صرّح به فی التذکرة، قال: و إن زاد ما بین الثانی و الوصیّة علی ستة أشهر، و کانت المرأة فراشاً؛ لأنّهما حمل واحد إجماعاً(3).
و أمّا المالکیة قالوا: یصحّ أن یملک لما أوصی له به و لو فی ثانی حالٍ، کمن سیکون من حملٍ موجودٍ أو سیوجد فیستحقّه إن استهلَّ صارخاً، و یقوم مقام الاستهلال کثرة رضعه و نحوه ممّا یدلّ علی تحقّق حیاته(1)
ص:159
لا خلاف فی أنّ الحمل یرث کما یرث غیره، قال الشیخ فی المبسوط: «رجل مات و خلّف امرأةً حبلی فإنّ الحمل یرث بلا خلافٍ، فإن خرج و استهلّ فإنّه یرث بلا خلافٍ، و إن خرج و فیه حیاة مستقرّة و لم یستهلّ فإنّه یرث أیضاً»(1). و کذا فی الخلاف(2).
و قال المحقّق: «الحمل یرث بشرط انفصاله حیّاً، و لو سقط میّتاً لم یکن له نصیب، و لو مات بعد وجوده حیّاً کان نصیبه لوارثه»(3).
و مثل ذلک قال ابن زهرة(4) و ابن إدریس(5) و یحیی بن سعید الحلّی(6)
و العلاّمة(7) و الشهیدان(8) و المحقّق الأردبیلی(9) و الفاضل الهندی(10) و الفیض الکاشانی(11) و غیرهم(12)
ص:160
و یمکن الاستدلال علی ذلک بالکتاب و السنة:
أمّا الکتاب فقوله تعالی: (یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ ... وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَکَ إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ)1
فإطلاق الآیة یشمل المولود و غیر المولود؛ لأنّ الولد فی بطن امّه أیضاً یطلق علیه الولد عرفاً و شرعاً، و یکون بحکم المولود، إلاّ أنّ الآیة قد قیّدت بالنصوص التی تدلّ علی أنّه یشترط فی إرث الحمل أن یتولّد حیّاً.
و أمّا السنة: فنصوص مستفیضة إن لم تکن متواترة مثل:
1 - صحیحة عمر بن یزید قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مات و ترک امرأته و هی حامل، فوضعت بعد موته غلاماً، ثمّ مات الغلام بعد ما وقع إلی الأرض، فشهدت المرأة التی قبّلتها أنّه استهلّ و صاح حین وقع إلی الأرض ثمّ مات؟ قال: «علی الإمام أن یجیز شهادتها فی ربع میراث الغلام»(1). و الدلالة صریحة.
2 - صحیحة الفضیل قال: سأل الحکم بن عتیبة أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یسقط من امّه غیر مستهلّ أ یورث؟ فأعرض عنه، فأعاد علیه، فقال: «إذا تحرّک تحرّکاً بیّناً ورث [و یورّث] فإنّه ربما کان أخرس». و روی الصدوق بإسناده عن حریز مثله(2).
3 - عن أبی بصیر قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: قال أبی: «إذا تحرّک المولود تحرّکاً بیّناً فإنَّه یرث [و یورّث] فإنّه ربما کان أخرس»(3)
ص:161
و فی معناها صحیحة ربعی بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام(1). و هکذا حسنته:
قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: فی السقط إذا سقط من بطن امّه فتحرّک تحرّکاً بیّناً، «یرث و یورث فإنّه ربما یکون أخرس»(2).
فهذه الأخبار و غیرها صریحة فی إرث الحمل إذا انفصل حیّاً، و تحرّک حرکة الأحیاء مطلقاً، أی بقی و عاش بعد انفصاله حیّاً أو مات.
إن قلت: هذه الأخبار و إن تدلّ علی انفصاله حیّاً مطلقاً، و لکن فی مقابلها روایات أخر تدلّ علی انحصار إرثه بما إذا استهلّ و صاح.
ففی صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه قال: «لا یُصلّی علی المنفوس و هو المولود الذی لم یستهلّ و لم یصحّ و لم یورث من الدّیة و لا من غیرها، فإذا استهلّ فصلِّ علیه و ورِّثهُ»(3).
و هکذا موثّقته قال: «لا یرث شیئاً حتی یصیح و یسمع صوته»(4).
و نحوها مرسلة ابن عون قال سمعته یقول: «إنّ المنفوس لا یرث من الدیة شیئاً حتّی یستهلّ و یسمع صوته»(5).
قلنا - کما فی الریاض -: أطبق الأصحاب علی ترکها و العمل بالأخبار السابقة المصرّحة بالاکتفاء بالحرکة، معلّلةً بأنّه ربما کان أخرس، و لعلّه لقوّة احتمال ورود هذه الأخبار مورد الغالب(6)
ص:162
و الأولی أن یقال: و مع قطع النظر عن ضعف السند و الإرسال یمکن الجمع بینهما و بین ما سبق بلزوم الحیاة سواء کانت من جهة الحرکة البیّنة أو الصیاح و الاستهلال»(1).
و قال أیضاً فی الریاض: «و الأجود حملها علی التقیة کما فعله جماعة. و منهم شیخ الطائفة قال: لأنّ بعض العامة یراعون فی توریثه الاستهلال(2). أقول: و یشیر إلیه الأمر بالصلاة علیه بعد استهلاله فی صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة، و یستفاد من بعض الأخبار الصحیحة کونه مذهب العامة، و أمّا الجمع بینهما بتخصیص الأخیرة بالإرث من الدّیة و الأولة بالإرث من غیرها کما فی المفاتیح(3)
فضعیف غایته؛ لعدم الشاهد علیه»(4).
و قال فی تفصیل الشریعة فی مقام بیان عدم التعارض بینهما: و من الظاهر أنّه لا خصوصیّة للاستهلال و الصیحة بل الملاک هو أثر الحیاة سواء کان هو التحرّک البیّن أم الاستهلال و قد أشار علیه السلام بقوله: فإنّه ربما کان أخرس(5).
ظهر ممّا استفدنا من الروایات أنّ إرث الحمل(6) مشروط بأمرین:
الأول: أن یحکم بوجوده عند موت المورِّث، إمّا قطعاً بأن ولدته لدون ستة
ص:163
أشهر من حین الموت حیّاً کاملاً، أو شرعاً بأن ولدته لأقصی مدّة الحمل فما دون و لم تُوطأ الحامل فی تلک المدّة وطأً یصلح لاستناد الولد إلیه.
الثانی: أن یفصل حیّاً، فلو انفصل میّتاً فلا تأثیر فی إرثه سواء کان یتحرّک فی البطن أم لا، و سواء انفصل میّتاً أم بجنایة جانٍ و إن کانت الجنایة توجب الدّیة، و هکذا تشترط حیاته عند تمام الانفصال، فلو خرج بعضه حیّاً و مات قبل الانفصال فهو کما خرج میّتاً، و لکن لو مات عقیب انفصاله حیّاً فنصیبه لورثته.
و تعلم الحیاة بصراخه و هو الاستهلال کما نُصّ علیه فی الروایات، و بالبکاء و العطاس و امتصاص الثدی، و نحوها من الحرکات الدالّة علی أنّها حرکة حیٍّ دون التقلّص فی العصب و الاختلاج، الذی یقع مثله فی غیر الأحیاء أیضاً.
نعم، لا تشترط حیاته عند موت المورِّث، بل لو کان نطفةً فی زمانه ورث بشرط أن یولد حیّاً، و هکذا لا یشترط استقرار حیاته و لا استهلاله؛ لجواز کونه أخرس بل مطلق الحیاة یکفی کما قرّرناهُ.
یستفاد من کلمات فقهاء المذاهب الأربعة: الحنفیّة و الحنابلة و الشافعیة و المالکیّة، أنّه لا خلاف بینهم، بل أجمعوا بأنّ الحمل یکون من جملة الورثة إذا علم بأنّه کان موجوداً فی البطن عند موت المورِّث و انفصل حیّاً، و یعلم وجوده فی البطن إذا جاءت به لأقلّ مدّة الحمل و هی ستّة أشهر من موت المورِّث، و کان النکاح قائماً بین الزوجین؛ لأنّ أدنی مدّة الحمل ستّة أشهر(1)
ص:164
و فیه مطالب:
لا یقام علی الحامل حدٌّ و لو کان من زنا حتّی تضع ولدها و تخرج من نفاسها، و ترضع ولدها إن لم یکن له مرضعة، هذا ممّا لا خلاف فیه.
قال المفید رحمه الله: «و إذا زنت المرأة و هی حامل حبست حتّی تضع حملها و تخرج من مرض نفاسها ثمّ یقام علیها الحدّ بعد ذلک»(1).
و قال الشیخ فی المبسوط: «منهم - أی ممّن لا یقام علیه الحدّ - الحامل، فلا یقام علیها حدّ قذفٍ و لا حدّ زنا و لا حدّ سرقة؛ لأنّه لا سبیل علی ما فی بطنها، فإذا وضعت فلا یقام علیها و هی نفساء حتّی تخرج من النفاس»(2).
و قال فی الشرائع: «لا یقام علی الحامل حتّی تضع و تخرج من نفاسها و ترضع الولد إن لم یتّفق له مرضع، و لو وجد له کافل جاز إقامة الحدّ»(3).
و بمثل ذلک قال فی المقنع(4) ، و هکذا فی المراسم(5) و الجامع للشرائع(6) و کشف
ص:165
الرموز(1) و المهذّب البارع(2) و القواعد(3) و المسالک(4) و الروضة(5) و مجمع الفائدة و البرهان(6) و کشف اللثام(7) و غیرها(8).
و یمکن الاستدلال له بالکتاب و السنّة:
أ - الکتاب:
قال اللّه تعالی: (وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری)9 .
وجه الاستدلال بهذه الآیة: أنّه إذا جری علی الاُمّ الجانیة حدٌّ أو رجم یتضرّر الحمل به قطعاً، بل یمکن أن یقتل حال کونه لم یأت بفعل حتّی یتحمّل عقوبة امّه، و هذا ظلم للحمل، و الآیة تنفی هذه المسئولیة، کما استشهد بها فی مرسلة المفید رحمه الله فی الإرشاد عن أمیر المؤمنین علیه السلام، أنّه قال لعمر، و قد أُتی بحامل قد زنت فأمر برجمها، فقال له علیّ علیه السلام: «هب لک سبیل علیها، أیّ سبیل لک علی ما فی بطنها، و اللّه یقول: (وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری) ؟ فقال عمر: لا عشت لمعضلةٍ لا یکون لها أبو الحسن، ثمّ قال: فما أصنع یا أبا الحسن؟ قال: احتط علیها حتّی تلد، فإذا ولدت و وجدت لولدها من یکفلُه فأقم الحدّ علیها»(9)
ص:166
و فی تفصیل الشریعة: «و موردها و إن کان هو الرجم إلاّ أنّه یستفاد منها خصوصاً بملاحظة الاستشهاد بالآیة أنّه لا یجوز إقامة حدّ الجلد أیضاً إذا کان مضرّاً بالولد»(1).
ب - السنّة: و هی مستفیضة مثل:
1 - صحیحة محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی ولیدةٍ کانت نصرانیّة فأسلمت و ولدت لسیّدها، ثمّ إنّ سیّدها مات و أوصی بها عتاقة السریّة علی عهد عمر، فنکحت نصرانیّاً دیرانیاً و تنصّرت، فولدت منه ولدین و حبلت بالثالث، فقضی فیها أن یعرض علیها الإسلام، فعرض علیها الإسلام فأبت، فقال: «ما ولدت من ولد نصرانیّاً فهم عبید لأخیهم الذی ولدت لسیّدها الأول، و أنا أحبسها حتّی تضع ولدها، فإذا ولدت قتلتُها»(2).
و دلالتها صریحة فی ما کنّا بصدد إثباته؛ لأنّه و إن یمکن أن یقال: الروایة مقصورة علی حکم أمیر المؤمنین علیه السلام فی قتل المرتدّة کما قال الشیخ رحمه الله فی التهذیب؛ لأنّه لا یمتنع أن یکون هو علیه السلام رأی قتلها صلاحاً لارتدادها و تزویجها، و لعلَّها کانت تزوّجت بمسلم ثمّ ارتدّت و تزوّجت فاستحقّت القتل لذلک، و لامتناعها من الرجوع إلی الإسلام(3). و لکن حبسها و عدم إجراء الحدّ علیها لا یختصّ بذاته المقدّس. فعلی هذا نستفید منها أنّ المرأة إذا حبلت یؤخّر الحدّ علیها حتّی تضع ولدها و هو المطلوب.
2 - موثّقة عمّار الساباطی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن محصنةٍ زنت و هی
ص:167
حبلی؟ قال: «تقرّ حتّی تضع ما فی بطنها و ترضع ولدها ثُمّ ترجم»(1).
و روی الصدوق مثله بإسناده عن عمّار2.
فالظاهر من هذه النصوص أنّه یجب تأخیر الحدّ عن الحامل حتّی تضع و ترضع.
3 - و یمکن أیضاً أن یستدلّ بقاعدة لا ضرر، و بالنصوص التی تدلّ علی نفی الحکم الضرری، نحو موثّقة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لسمرة بن جندب: «إنّک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار...»(2).
فإجراء الحدّ علی الحامل ضرر علی الحمل، و الرّوایة ترفعه.
قد یقال: إنّ الإرضاع فی الروایات التی استندنا إلیها لا بدّ من حمله علی الإرضاع مدّة اللِّباء، فإنّ الطفل - علی ما قیل - لا یعیش بدونه، و الدلیل علیه صحیحة أبی مریم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: أتت امرأة أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: إنّی قد فجرت، فأعرض بوجهه عنها، فتحوّلت حتّی استقبلت وجهه، فقالت: إنّی قد فجرتُ، فأعرض بوجهه عنها ثمّ استقبلته، فقالت: إنّی قد فجرتُ فأعرض عنها ثمّ استقبلته، فقالت: إنّی قد فجرتُ، فأمر بها فحبست، و کانت حاملاً فتربّص بها حتّی وضعت، ثمّ أمر بها بعد ذلک فحفر لها حفیرة فی الرحبة، و خاط علیها ثوباً جدیداً، و أدخلها الحفیرة إلی الحقو و موضع الثدیین، و أغلق باب الرحبة و رماها بحجرٍ... الحدیث(3).
فإنّ هذه الصحیحة واضحة الدلالة علی أنّ الرجم لا یؤخّر إلی إتمام الرضاع
ص:168
حولین کاملین. و شبهة اشتراک أبی مریم بین الأنصاری الذی هو ثقة و بین بکر ابن حبیب الکوفی الذی لم تثبت وثاقته مندفعة من وجهین:
الأوّل: أنّ المعروف بین أصحاب الروایات هو أبو مریم الأنصاری الذی له کتاب دون غیره، فینصرف اللفظ إلیه.
الثانی: أنّ الراوی عنه فی هذه الروایة هو یونس بن یعقوب، و هو من رواة أبی مریم الأنصاری.
و لکن یمکن أن یدفع بأنّ ما ذکر من لابدّیة حمل الإرضاع علی الإرضاع فی مدّة اللّباء مشکل، حیث إنّ ما ذکر من أنّ الطفل لا یعیش بدون اللّباء مورد إنکارٍ، فکیف ینصرف اللفظ إلیه بلا قرینة؟ و أمّا ما ذکر فی رفع شبهة الاشتراک و تصحیح السند فلا یفید إلاّ الظنّ، و الظّن ما لم یصل إلی حدّ الوثوق و الاطمئنان کیف یصحّ الاعتماد علیه فی رفع الشبهة؟
علی هذا لا یمکن الحکم بوجوب إجراء الحدّ علی الحامل بعد الوضع قبل إرضاع ولدها بمقتضی هذا الخبر مع لزوم حفظ النفس، و الفرض أنّ الولد بدون الرضاع و الکفالة فی معرض التلف، بل یجب التأخیر حتّی ترضعه حولین کاملین، إلاّ أن یوجد کافل و مرضعة للولد کما هو مفاد النصوص - التی ذکرناها - و مفاد النبویّ فی قصّة الغامدیّة التی جاءت النبیّ صلی الله علیه و آله و قالت: إنّها حبلی من الزنا، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «أ ثیّب أنت؟ قالت: نعم، قال صلی الله علیه و آله: إذن لا نرجمک حتی تضعی ما فی بطنک، قال: فکَفِلَها رجل من الأنصار حتّی وضعت، فأتی النّبیَّ صلی الله علیه و آله فقال: قد وضعت الغامدیة، فقال: نرجمها و ندع ولدها صغیر السنّ لیس له من یُرضعه، فقام رجل من الأنصار فقال: إلیَّ رضاعه یا رسول اللّه، فرجمها»(1).
و هکذا یستفاد من خبر میثم المشتمل علی قضیّة الامرأة المحصنة التی أقرّت
ص:169
بالزنا عند أمیر المؤمنین علیه السلام و هی حُبلی، و فیه... فاستقبلها عمرو بن حریث المخزومی فقال لها: ما یبکیک یا أمة اللّه و قد رأیتک تختلفین إلی علیٍّ علیه السلام تسألینه أن یطهّرک؟ فقالت: إنّی أتیت أمیر المؤمنین علیه السلام فسألته أن یطهّرنی، فقال: اکفلی ولدک حتّی یعقل أن یأکُل و یشرب و لا یتردّی من سطح، و لا یتهوّر فی بئرٍ، و قد خفت أن یأتی علیّ الموت و لم یطهّرنی، فقال لها عمرو بن حریث: ارجعی إلیه فأنا أکفله، فرجعت فأخبرت أمیر المؤمنین علیه السلام... الحدیث(1).
و المستفاد من هذا الخبر لزوم الکفالة علی الطفل إذا لزم إجراء الحدّ علی امّه.
فعلی هذا لا یجوز الحدّ علی الحامل قبل أن تضع و ترضع الولد إلاّ أن یوجد کافل و مرضعة لولده، کما أفتی به فی القواعد(2) و الشرائع(3) و السرائر(4) و الروضة(5)
أیضاً - کفقهائنا - إلی أنّه لا یقام الحدّ علی الحامل حتّی تضع و ترضع الولد.
قال السرخسی فی المبسوط: «و إن کانت حبلی حبست حتّی تلد؛ لحدیث الغامدیّة، فإنّها لمّا أقرّت أنّ بها حبلاً من الزنا قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: اذهبی حتّی تضعی حملک، و لحدیث معاذ حین همّ برجم المغنیة، إن یکن لک علیها سبیل فلا سبیل لک علی ما فی بطنها و هو المعنی؛ لأنّ ما فی بطنها نفس محترمة... و لو رجمت کان فیه إتلاف الولد، و لو ترکت هربت، و لیس للإمام أن یضیع الحدّ بعد ما ثبت عنده ببیّنة، فیحبسها حتّی تلد، ثمّ إن کان حدّها الرجم رجمها... و إن کان حدّها الجلد تؤخّر إلی أن تتعافی من نفاسها...»(1).
المرأة الحامل لا یقام علیها القصاص فی النفس و لا فی الطرف حتّی تضع و ترضع الولد؛ لما فی إقامته من هلاک الجنین أو الخوف علیه، و الجنین بریء من الإثم و لا یعاقب بجریمة غیره، سواء کان الولد من حلالٍ أو حرام، و سواء حدث بعد وجوب العقوبة أو قبلها، هذا ممّا لا خلاف فیه، و ادّعی فی کشف اللثام(2)
الاتفاق علیه، و حکاه أیضاً فی الجواهر(3) و مبانی تکملة المنهاج(4).
قال العلاّمة فی القواعد: «و الحبلی یؤخّر استیفاء القصاص منها إلی أن تضع و لو تجدّد حملها بعد الجنایة، و لا یجوز قتلُها بعد الوضع إلاّ أن یشرب الولد اللّباء؛ لأنّ الولد لا یعیش بدونه، ثمّ إن وجد مرضع قتلت و إلاّ انتظرت مدّة الرضاع»(5)
ص:171
و نحو هذا قال المحقّق فی الشرائع(1). و کذا فی کشف الرموز(2) و إیضاح الفوائد(3) و المهذّب البارع(4) و الروضة(5) و المسالک(6) و مجمع الفائدة و البرهان(7) و کشف اللثام(8) و تحریر الوسیلة(9) و مهذّب الأحکام(10) و تفصیل الشریعة(11).
و یدلّ علیه ما تقدّم(12) من الکتاب(13) و السنّة(14).
قال الشیخ فی المبسوط: «إذا وجب القصاص علی حامل أو علی حائل، فلم یقتصّ منها حتّی حملت، فإنّه لا یستقاد منها و هی حامل؛ لقوله: (وَ الْأُنْثی بِالْأُنْثی)(15) و لم یقل: الأنثی، و حملها بالأنثی، و قال: (فَلا یُسْرِفْ فِی الْقَتْلِ) . و قال:
(فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ)(16) ، و هذا یزید علی المثل»(17)
ص:172
و یدلّ علی عدم جواز قصاص الحامل أیضاً الأدلّةُ التی ذکرناها فی حرمة الإجهاض فراجع.
و یمکن الاستدلال علیه أیضاً بحکم العقل بقبح الظلم علی الحمل، یعنی إن اقتصّ من الحمل فإنّه یوجب تلف غیر المستحقّ، و هو یأباه العقل؛ لأنّه ظلم، فلا یجوز.
فعلی هذا لا یجوز القصاص من المرأة الحبلی حتّی تضع و ترضع الولد؛ لأنّه إذا وجب الانتظار احتیاطاً للحمل فبعد الوضع و تیقّن وجوده أولی(1).
و لا فرق فی هذا بین أن یکون القصاص فی النفس أو فی الطرف. نعم، إذا وجدت مرضعة للولد و کافل له فلا یجب الانتظار، کما بیّناه فی المطلب الأوّل.
وافق الفقهاءُ من المذاهب الأربعة(2) رأی الشیعة فی وجوب تأخیر القصاص عن المرأة الحبلی حتّی تضع و ترضع الولد، قال محمد علیش المالکی فی حاشیة الدسوقی: «و تؤخّر الحامل الجانیة علی طرفٍ أو نفسٍ عمداً للوضع و وجود مرضع بعده، حذر أن یؤخذ نفسان فی نفس، و إن کان القصاص بجرح مخیف علیها أو علی ولدها، فإن کان غیر مخیف فلا تؤخّر»(3).
و قال فی الفقه علی المذاهب: «اتّفق الأئمّة علی أنّ المرأة الحامل إذا وجب علیها القصاص فی النفس أو الأطراف إذا طلب المجنیّ علیه حبسها، فإنّها تحبس حتّی تضع حملها و یؤخّر عنها القصاص فی النفس و الأطراف حتّی تضع
ص:173
و ترضع ولیدها»(1).
و یلزم أن نشیر إلی المسائل التی لها علاقة بحقوق الحمل کالوقف و الهبة له أیضاً لکنّا أخّرنا البحث فیهما إلی الباب الذی عقدناه لتصرّفات الصبیّ، فی ذیل البحث عن وقف الصبیّ وهبته، فانتظر.
ص:174
و غیرهم(1) استحبابه و هو الأقوی.
و تدلّ علیه موثّقة سماعة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن غسل الجمعة؟ فقال:
«واجب - إلی أن قال -: و غسل المولود واجب»(2).
فإنّ لفظ الوجوب و إن کان عند الأصولیّین حقیقة فیما لا یجوز ترکه، إلاّ أنّه فی الأخبار لیس کذلک، بل یستعمل فی الأعمّ من الوجوب و تأکّد الاستحباب، و معناه اللغوی أی مطلق الثبوت.
و ببیان آخر: لفظ الوجوب من الألفاظ المشترکة التی لا تحمل علی معنی من هذه المعانی إلاّ مع القرینة، و حیث إنّ هذه الجملة «و غسل المولود واجب» فی الموثّقة ذکر فی جملة من الأغسال التی لا خلاف فی استحبابها، فالاستحباب هو الأظهر، و یحمل الوجوب فی غیر الاغسال الستّة الواجبة علی تأکّد الاستحباب کما حمله الشیخ(3) و غیره(4).
و علی فرض الشکّ، فالأصل عدم اشتغال الذمّة بالواجب، فلا یصار إلیه إلاّ بدلیلٍ و لم یثبت(5) ، فظهر ممّا قلنا ما فی الاستدلال بالموثّقة بوجوب الغسل، کما عن الصدوق(6) و ابن حمزة(7).
هل وقت هذا الغسل ما دام یتحقّق معه صدق غسل المولود، أو من حین
ص:176
الولادة؟ وجهان، بل قولان:
الأول: کون وقته حین الولادة؛ لأنّ المتبادر من النصّ و کلام الأصحاب و المتعارف علیه بین الناس ذلک، هذا قول صاحب الریاض(1).
الثانی: وقته من حین الولادة حیناً عرفیّاً، فالتأخیر إلی یومین أو ثلاثة لا یضرّ، و به قال السیّد فی العروة(2) و هو الحقّ؛ لإطلاق دلیله، أی الموثّقة المتقدّمة، و إن کان الأحوط عدم التأخیر من حین الولادة؛ لإمکان انصراف الإطلاق إلی ما هو المعهود المتعارف(3) ، و الأولی علی تقدیر التأخیر عن الحین العرفی الإتیان به برجاء المطلوبیّة.
إطلاق الغسل یقتضی اعتبار النیّة و الترتیب و غیرهما من أحکامه فیه؛ لتعارف الترتیب فی الغسل و أنّه کیفیّة له، فمتی أطلق انصرف إلیه، و من هنا لم یحتج إلی إقامة الدلیل علیه فی کلّ غسلٍ، مع إمکان دعوی توقّف یقین الامتثال علیه، فما عن بعضهم(4) من احتمال أنّه تنظیف محض له عن النجاسات العارضة له أو مطلقاً ضعیف، کما قال فی الجواهر(5).
و أمّا فی کتب أهل السنّة - و بحسب تتبّعنا - فلم نجد لهم رأیاً فی غسل المولود.
ص:177
یستحبّ الأذان فی الاُذن الیمنی للمولود و الإقامة فی اذنه الیسری(1) ، یوم ولادته أو قبل أن تسقط سرّته(2) ، هذا مما لا خلاف فیه بین فقهائنا.
و یدلّ علیه نُصوص:
منها: ما عن النبیّ صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «من ولد له مولود فلیؤذّن فی أذنه الیمنی بأذان الصلاة و لیقم فی الیسری، فإنّها عصمة من الشیطان الرجیم»(3).
و منها: ما عن أبی یحیی الرازی، عن الصادق علیه السلام قال: «إذا ولد لکم المولود أیّ شیء تصنعون به؟ قلت: لا أدری ما نصنع به - إلی أن قال -: «و أذّن فی أذنه الیمنی و أقم فی الیُسری، تفعل به ذلک قبل أن تقطع سرّته، فإنّه لا یفزع أبداً و لا تصیبُه أمّ الصبیان»(4).
قال فی الوافی: «و امّ الصبیان علّة تعتریهم»(5).
و منها: عن علیّ بن الحسین علیهما السلام، عن أسماء بنت عمیس، عن فاطمة علیها السلام قالت: إنّها قالت: «لمّا حملت بالحسن علیه السلام و ولدته جاء النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: یا أسماء هلمّی ابنی، فدفعته إلیه فی خرقة صفراء، فرمی بها النبیّ صلی الله علیه و آله و أذّن فی اذُنه الیمنی
ص:178
و أقام فی أذنه الیسری - إلی أن قال: - قالت أسماء: فلمّا کان بعد حول ولد الحسین علیه السلام جاءنی و قال: یا أسماء هلمّی بابنی، فدفعته إلیه فی خرقة بیضاء، فأذّن فی اذنه الیمنی و أقام فی الیسری...»(1) و غیر ذلک من الروایات(2).
وافق فقهاءُ أهل السنّة الشیعةَ باستحباب الأذان للمولود؛ لما روی أبو رافع من أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أذّن فی أُذن الحسن حین ولدته فاطمة(3). و إنّما اختلفوا فی استحباب الإقامة، فقال بعضهم باستحبابها(4) ؛ لما روی ابن عباس أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أذّن فی أذن الحسن بن علیّ یوم ولد و أقام فی اذنه الیسری(5). و نحو هذا ما رواه غیره(6).
و قال بعض آخر(7) بعدم استحبابه؛ لأنّ هذین الحدیثین ضعیفان عندهم، فیقتصر علی الأذان الثابت فی حدیث أبی رافع.
ص:179
یستحبّ تحنیک المولود بماء الفرات و تربة الإمام الحسین علیه السلام، فإن لم یوجد فبماء السماء، فإن تعذّر فبماء عذب، و إن لم یوجد إلاّ ماء ملحٍ جعل فیه شیء من التمر أو العسل(1) ، بمعنی إدخال ذلک إلی حنکه و هو أعلی داخل الفم(2).
و یدلّ علی ذلک نصوص، مثل:
1 - ما عن الباقر علیه السلام قال: «یحنّک المولود بماء الفرات و یقام فی اذنه»(3).
و فی روایة اخری: «حنِّکُوا أولادکم بماء الفرات و بتربة الحسین علیه السلام، فإن لم یکن فبماء السماء»(4).
2 - و ما روی أبو بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
حنِّکوا أولادکم بالتمر، هکذا فعل النبیّ صلی الله علیه و آله بالحسن و الحسین علیهما السلام»(5).
3 - و ما فی فقه الرضا علیه السلام «و حنّکه بماء الفرات إن قدرت علیه أو بالعسل ساعة یولد»(6). إلی غیر ذلک من الروایات، فراجع(7)
ص:180
قال صاحب الجواهر: «و إن کان لا بأس بخلط شیء من العسل و التمر بماء الفرات أو السماء و تحنیکه به، فإنّ فیه جمعاً بین الجمیع»(1).
اتفق الفقهاء من المذاهب الأربعة علی استحباب تحنیک المولود عند ولادته بتمرةٍ، ذکراً کان أو انثی، بأن تمضغ و یدلّک بها حنکه حتّی یصل بعضه إلی جوفه، فإن تعذّر و لم یکن تمر فیحنّکه بحلو(2).
و أضاف بعضهم فقالوا: یستحبّ کون المحنّک من الصالحین و ممّن یتبرّک به رجلاً کان أو امرأةً؛ لیحصل للمولود برکةً مخالطة ریقه لجوفه، فإن لم یکن حاضراً عند المولود حمل إلیه(3)
ص:181
و فیه مطالب:
و من حقّ الولد علی والده أن یُحسن اسمه(1) ، فقد جاء فی وصیة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، قال: «یا علیّ حقّ الولد علی والده أن یحسن اسمه و أدبه و یضعه موضعاً صالحاً»(2) الحدیث.
و روی درست، عن أبی الحسن علیه السلام قال: جاء رجل إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه ما حقّ ابنی هذا؟ قال: «تحسن اسمه و أدبه، وضعه موضعاً حسناً»(3).
و فی حدیث آخر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «استحسنوا أسماءکم فإنّکم تدعون بها یوم القیامة، قم یا فلان بن فلان إلی نورک، و قم یا فلان بن فلان لا نور لک»(4).
و روی موسی بن بکر، عن أبی الحسن علیه السلام قال: «أوّل ما یبرّ الرجل ولدهُ أن یسمّیه باسمٍ حسن، فلیحسن أحدُکم اسم ولده»(5). و غیر ذلک من الروایات(6)
ص:182
لا شکَّ فی أنّ جمیع الأسماء المتضمّنة للعبودیّة و أسماء الأنبیاء و الأئمة علیهم السلام مستحسنة، إنّما الکلام فی أفضلیّتها.
قال بعضهم: أفضل الأسماء ما اشتمل علی عبودیّة اللّه تعالی، و تلیها أسماء الأنبیاء و الأئمة علیهم السلام(1). و قال بعض آخر: الأفضل أسماء الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام، و أفضلهما محمّد و علیّ و الحسن و الحسین، و للبنات فاطمة و أسماء بنات النبیّ علیهنّ السلام(2).
و الموجود فی الروایات أفضلیة أسماء الأنبیاء علیهم السلام، و أصدقها ما تضمّن العبودیّة للّه تعالی، قال الباقر علیه السلام: «أصدق الأسماء ما سُمّی بالعبودیّة، و أفضلُها أسماء الأنبیاء»(3).
و لا یخفی أنّ کون الاسم أصدق من غیره لا یقتضی کونه أفضل منه(4) ، خصوصاً مع التصریح بکون الأفضل أسماء الأنبیاء علیهم السلام فی نفس الخبر، و هذا دلیل علی أنّ الأصدقیّة غیر الأفضلیّة.
و روی سلیمان الجعفری قال: سمعت أبا الحسن علیه السلام یقول: «لا یدخل الفقر بیتاً
ص:183
فیه اسم محمّد أو أحمد أو علیّ أو الحسن أو الحسین أو جعفر أو طالب أو عبد اللّه أو فاطمة من النساء»(1).
و قال الرضا علیه السلام: «البیت الذی فیه محمّد یصبح أهله بخیرٍ و یمسون بخیرٍ»(2).
و روی علیّ بن الحسین، عن أبیه علیهما السلام أنّه قال: «لو ولد لی مائة لأحببتُ أن لا اسمّی أحداً منهم إلاّ علیّاً»(3).
فیستفاد من هذه الأخبار(4) أنّ أفضل الأسماء محمّد و أهل بیته، فعلی هذا ما جاء فی بعض الروایات کروایة جابر، عن الباقر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی منبره: «ألا إنّ خیر الأسماء عبد اللّه و عبد الرحمن و حارثة و همام»(5).
و قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «نِعم الأسماء عبد اللّه و عبد الرحمن، الأسماء المعبدة»(6).
فهی إمّا محمولة علی أصدقیّتها للعبودیّة أو تساویها لأسماء الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام، کما فی روایة جعفر بن محمّد القلانسی قال: کتب أخی محمد إلی أبی محمّد علیه السلام، و امرأته حامل مقرب، أن یدعو اللّه أن یخلّصها و یرزقه ذکراً و یسمّیه.
فکتب: «یدعو اللّه بالصلاح و یقول: رزقک اللّه ذکراً سویّاً، و نعم الاسم محمّداً و عبد الرحمن»، فولدت - إلی أن قال: - فسمّی واحداً محمّداً و الآخر صاحب
ص:184
الزوائد عبد الرحمن(1).
قالوا: یستحبّ و یسنّ لمن ولد له ولد أن یحسن اسم المولود، و أفضل الأسماء عبد اللّه و عبد الرحمن و نحوهما، ممّا أضیف إلی أسماء اللّه الحسنی، و مثلها أسماء الأنبیاء أو الملائکة(2) ، بل قال بعضهم: یجب أن یُسمّی بأحسن الأسماء(3) ؛ لأنّه روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «إنّکم تدعون یوم القیامة بأسمائکم و أسماء آبائکم فأحسنوا أسماءکم»(4).
و قال صلی الله علیه و آله: «أحبّ الأسماء إلی اللّه عبد اللّه و عبد الرحمن».
و زاد أبو داود «و أصدقها حارث و همام و أقبحها حرب و مرّة»(5) ، و غیر ذلک(6).
و قال مالک: سمعت أهل المدینة یقولون: «ما من أهل بیت فیهم اسم محمّد إلاّ رزقوا رزق خیرٍ»(7).
یستفاد من الروایات بأنّه یکره أن یُسمَّی الولد بأسماءٍ نحو: حکم، حکیم،
ص:185
خالد، مالک، حارث، ضرار، ظالم، ضریس، حمیراء(1) و...
فورد فی صحیحة حمّاد بن عثمان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله دعا بصحیفة حین حضره الموت، یرید أن ینهی عن أسماءٍ یتسمّی بها، فقبض و لم یسمّها، منها: الحکم و حکیم و خالد و مالک، و ذکر أنّها ستة أو سبعة ممّا لا یجوز أن یتسمّی بها(2).
و روی جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی حدیث علی منبره: شرّ الأسماء ضرار و مرّة و حرب و ظالم»(3).
و ورد أیضاً عن طریق أهل السنّة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «لا تسمِّینَّ غلامک یساراً و لا رباحاً و لا نجیحاً و لا أفلح»(4).
و فی خبر آخر، عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «أحبّ الأسماء إلی اللّه تعالی عبد اللّه و عبد الرحمن... و أقبحُها حرب و مرّة»(5).
و قال بعضهم: یحرم التسمیة بما لا یلیق إلاّ باللّه عزّ و جلّ کقدّوس و ملک الموت و البرّ و خالق و الرحمن؛ لأنّ معنی ذلک لا یلیق بغیره تعالی، و کذا عبد الکعبة أو الدار... لإیهام التشریک(6)
ص:186
یستفاد من بعض النصوص أنّه یستحب تغییر الأسماء القبیحة التی توجب تطیّراً تکرهه النفوس، فروی حسین بن علوان، عن جعفر، عن آبائه علیهم السلام: «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله، کان یغیّر الاسماء القبیحة فی الرجال و البلدان»(1).
و من الأسماء المغیّرة، عبد الرحمن بن عوف کان اسمه عبد العزّی، و سلمان الفارسی کان اسمه روزبه(2) ، و زینب بنت جحش کان اسمها برّة(3) ، و منها عاصیة بنت عمر، فسمّاها النبیّ صلی الله علیه و آله جمیلة(4).
و جاء فی خبر طویل، فی دخول نصرانی من ملک الروم علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله - إلی أن قال: - فقال: «ما اسمک؟ فقلت: اسمی عبد الشمس، فقال لی: بدّل اسمک، فإنّی اسمّیک عبد الوهّاب»(5).
و روی یعقوب سرّاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال لی: «اذهب فغیّر اسم بنتک التی سمّیتها أمس، فإنّه اسم یبغضُه اللّه، و کانت ولدت لی ابنة فسمّیتُها بالحمیراء، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: انته إلی أمره ترشد، فغیّرت اسمها»(6) إلی غیر ذلک من الروایات(7)
ص:187
وردت طوائف مختلفة من الروایات فی وقت التسمیة:
الطائفة الاُولی: صرّحت باستحباب التسمیة قبل الولادة، مثل:
ما ورد عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: حدّثنی أبی، عن جدّه قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «سمّوا أولادکم قبل أن یولدوا، فإن لم تدروا أ ذکر أم انثی فسمّوهم بالأسماء التی تکون للذکر و الاُنثی، فإنّ أسقاطکُم إذا لقوکم یوم القیامة و لم تسموهُم یقول السقط لأبیه: أ لا سمّیتنی، و قد سمّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله محسناً قبل أن یُولد؟!»(1). و فی معناها غیرها(2).
الطائفة الثانیة: دلّت علی استحباب التسمیة یوم الولادة، مثل الأخبار التی ذکرناها فی استحباب بعض الأسماء و أفضلیّته؛ لأنّها مطلقة، فیدخل وقتها من حین الولادة.
و نحو ما روی عن الکاظم علیه السلام قال: «العقیقة واجبة إذا ولد للرجل ولد، فإن أحبَّ أن یسمّیه من یومه فعل»(3).
و الطائفة الثالثة: تدلّ علی استحباب التسمیة فی الیوم السابع من الولادة، نحو ما روی أبو بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المولود، قال: «یسمّی فی الیوم السابع، و یعقّ عنه و یحلق رأسه و یتصدّق بوزن شعره فضّة»(4). و غیر ذلک من الروایات5.
و یمکن الجمع بینها، إمّا بالحمل علی الفضیلة و الأفضلیّة، فتجعل التسمیة یوم السابع أفضل من غیره غیر ما استثنی من اسم محمّد، فإنّه یستحب تسمیة الحمل
ص:188
ما دام حملاً بمحمّد، فإذا ولد بقی علی ذلک إلی الیوم السابع، فإن شاء غیّرهُ و إن شاء أبقاهُ، فیراد حینئذ ممّا ورد من استحباب التسمیة فی الیوم السابع الاسم المستقرّ.
و الشاهد علی ذلک ما ورد عن الصادق علیه السلام فی مرسل أحمد بن محمّد قال:
«لا یولد لنا ولد إلاّ سمّیناهُ محمّداً، فإذا مضی سبعة أیّام فإن شئنا غیّرنا و إن شئنا ترکنا»(1).
و إمّا بالحمل علی أنّ منتهی الرخصة فی التأخیر یوم السابع فهو غایة الأمد المستحبّ فیه التسمیة، فالمستحبّ أن لا یؤخّر عنه التسمیة، لا أن یؤخّر إلیه؛ لما ورد من استحباب تسمیة الحمل(2).
و لفقهاء أهل السنّة فی هذه المسألة ثلاثة أقوالٍ:
1 - أن یُسمّی الولد یوم السابع من ولادته(3).
2 - السنّة أن یُسمّی یوم الولادة(4).
3 - إن عقّ عنه یوم السابع فتسمیته أیضاً یوم السابع، و إن لم یعقّ عنه سمّی فی أیّ یومٍ شاء(5) ، و حمل البخاری أخبار یوم الولادة علی من لم یرد العقّ، و الأخبار یوم السابع علی من أراد(6).
قال فی المسالک: «الکُنیة - بضمّ الکاف - ما صُدّر من الأعلام بأب أو امّ، کأبی الحسن و امّ کلثوم، و هی مستحبّة مضافة إلی الاسم؛ حذراً من لحوق النبز و هو ما یکره من اللقب»(1).
و یَدلّ علیه روایات:
منها: عن الحسین بن خالد قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن التهنئة بالولد متی؟ فقال: «إنّه قال: لمّا ولد الحسن بن علیّ هبط جبرئیل بالتهنئة علی النبیّ صلی الله علیه و آله فی الیوم السابع، و أمره أن یُسمّیه و یکنّیه...»(2).
و منها: ما روی معمّر بن خثیم، عن أبی جعفر علیه السلام، أنّه قال فی حدیث: «إنّا لنکنّی أولادنا فی صغرهم مخافة النبز أن یلحق بهم»(3).
و منها: عن جابر قال: أراد أبو جعفر علیه السلام الرکوب إلی بعض شیعته لیعوده، فقال: یا جابر ألحقنی فتبعته، فلمّا انتهی إلی باب الدار خرج علینا ابن له صغیر، فقال له أبو جعفر علیه السلام: «ما اسمک؟ قال: محمد، قال: فبم تُکنّی؟ قال: بعلیّ، فقال له أبو جعفر علیه السلام: لقد احتضرت من الشیطان احتضاراً شدیداً، إنّ الشیطان إذا سمع منادیاً ینادی: یا محمّد یا علیّ ذاب کما یذوب الرصاص، حتّی إذا سمع منادیاً ینادی باسم عدوٍّ من أعدائنا اهتزّ و اختال»(4).
و منها: ما فی فقه الرضا علیه السلام: «سمّه بأحسن الأسماء، و کنّه بأحسن الکنی»(5).
و الکنیة مستحبّة عند أهل السنّة أیضاً، فقد أفرد البخاری باباً فقال: «باب
ص:190
الکنیة للصبیّ و قبل أن یولد للرجل»(1) و ذکر فیه حدیث عن النبیّ صلی الله علیه و آله یدلّ علی استحباب الکنیة.
و یجوز أن یکنّی الرجل و المرأة باسم ولدهما، فقد کان علیّ بن أبی طالب علیه السلام یکنّی بأبی الحسن، و قد روی السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من السنّة و البرّ أن یکنّی الرجل باسم أبیه»(2) ، و فی بعض النسخ کما فی الوسائل:
«باسم ابنه».
قال فی الوافی فی ذیل الحدیث: «یعنی یقال له: ابن فلان؛ و ذلک لأنّه تکریم و تعظیم للوالد بنسبة ولده إلیه، و إشارة لذکره بین الناس، و تذکیر له فی قلوب المؤمنین، و ربما یدعو له من سمع اسمه. و فی بعض النسخ؛ باسم ابنه بالنون، یعنی یقال له: أبو فلان، آتیاً باسم ابنه دون اسم نفسه؛ و ذلک لأنّ ذکر الاسم خلاف التعظیم، و لا سیّما حال حضور المسمّی»(3).
و قال بعض أهل السنّة: «إذا کان للرجل أکثر من ابن واحد فالسنّة أن یکنّی بأکبر أبنائه؛ لورود السنّة النبویّة الشریفة بذلک، فقد جاء فی حدیث أخبر أبو داود فی سننه، عن شریح، عن أبیه هانئ، أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال له: «فما لک من الولد؟ قال: لی شریح و مسلم و عبد اللّه، قال: فمن أکبرهم؟ قلت: شریح، قال:
فأنت أبو شریح»(4)
ص:191
جاء فی الأحادیث النبویّة و أحادیث الأئمة المعصومین علیهم السلام النهی عن بعض الکنی، بالخصوص التکنّی بأبی القاسم إذا کان اسمه محمّداً، فقد روی السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله نهی عن أربع کنی: «عن أبی عیسی، و عن أبی الحکم، و عن أبی مالک، و عن أبی القاسم إذا کان الاسم محمّداً»(1).
و هکذا روی زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «إنّ رجلاً کان یغشی(2)
علیّ بن الحسین علیهما السلام و کان یکنّی أبا مرّة، فکان إذا استأذن علیه یقول: أبو مرّة بالباب، فقال له علیّ بن الحسین علیهما السلام: «باللّه إذا جئت إلی بابنا فلا تقولنّ: أبو مرّة»(3).
و ورد عن طریق أهل السنّة أیضاً أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «تسمّوا باسمی و لا تکنّوا بکنیتی»(4)
ص:192
و من سنن الولادة حلق رأس المولود قبل العقیقة، و التصدّق بوزن شعره فضةً أو ذهباً(1).
و النصوص الدالّة علیه:
منها: موثّقة عمار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: و سألته عن العقیقة عن المولود کیف هی؟ قال: «إذا أتی للمولود سبعة أیّام سمّی بالاسم الذی سمّاهُ اللّه عزّ و جلّ، ثمّ یحلق رأسه، و یتصدّق بوزن شعره ذهباً أو فضةً، و یذبح عنه کبش»(2) الحدیث.
و فی روایة إسحاق بن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: بأیّ ذلک نبدأ؟ فقال: «تحلق رأسه، و تعقّ عنه و تصدّق بوزن شعره فضّةً، و یکون ذلک فی مکان واحد(3). إلی غیر ذلک من الروایات(4).
و إطلاق النصّ و الفتوی بل ظاهر بعض الأخبار و کلمات الفقهاء(5) یدلّ علی عدم الفرق فی ذلک بین الذکر و الاُنثی، و یؤیّده أیضاً عموم ما رواه فی العلل عن الصادق علیه السلام قال: سئل ما العلّة فی حلق شعر رأس المولود؟ قال: «تطهیره من شعر الرّحم»(6)
ص:193
و روایة علیّ بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن العقیقة عن الغلام و الجاریة ما هی؟ قال: «سواء کبش کبش، و یحلق رأسه فی السابع، و یتصدّق بوزنه ذهباً أو فضةً»(1).
ذهب جمهور فقهائهم إلی أنّه یستحبّ و یسنّ أن یحلق رأس المولود فی الیوم السابع من ولادته، و أن یکون الحلق بعد ذبح العقیقة، و یسنّ أیضاً بعد الحلق أن یتصدّق بوزن شعره فضةً (2) ، و المستند عندهم ما رواه أبو رافع عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال لفاطمة علیها السلام لمّا ولدت الحسن علیه السلام: «احلقی شعر رأسه فتصدّقی بوزنه من الورق، ثمّ وُلد حسین علیه السلام فصنعت مثل ذلک»(3).
و ما رواه أبو داود فی المراسیل عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهم السلام قال: «وزنت فاطمة ابنة رسول اللّه صلی الله علیه و آله شعر الحسن و الحسین و زینب و امّ کلثوم، و تصدّقت بوزن ذلک فضّة»(4).
ثمّ اختلفوا فی حلق شعر المولود الاُنثی، فذهب المالکیة و الشافعیّة إلی أنّه لا فرق فی ذلک بین الذکر و الأُنثی، و أمّا الحنابلة فیرون عدم استحباب حلق شعر المولود الاُنثی، و أمّا الحنفیّة فذهبوا إلی أنّ حلق شعر المولود فی سابع الولادة مباح لا سنّة و لا واجب(5)
ص:194
أصل العقّ الشقّ، یقال: عقّ ثوبه کما یقال شقّهُ بمعناه،(1) و یقال للشعر الذی یخرج علی رأس المولود فی بطن أمّه و یولد به الطفل: عقیقة؛ لأنّه یشقّ الجلد(2) ، ثمّ أسمت العرب الذبیحة عند حلق شعر المولود عقیقة علی عادتهم فی تسمیة الشیء باسم سببه أو ما یجاوره، ثمّ اشتهر ذلک حتّی صار من الأسماء العرفیّة(3).
هذا فی اللغة، و أمّا فی الاصطلاح فهی عبارة عن ذبح شاة عند الولادة للإطعام(4). و فی کونها واجبة أو سنّة أو أنّها لیست فرضاً و لا سنّة، أقوال:
القول الأول: إنّها سنّة مؤکّدة، و علیه المشهور من الفقهاء، کالشیخ(5)
ص:195
و ابن إدریس(1) و المحقّق(2) و الفاضل الآبی(3) و الفاضل الهندی(4) و صاحبی الحدائق(5)
و الجواهر(6) و غیرهم(7) ، و قال به جمهور الفقهاء من أهل السنّة غیر الحنفیة(8).
القول الثانی: الوجوب، و علیه الإسکافی(9) و المرتضی(10) و بعض متأخّری المتأخِّرین، کالمحدّث الکاشانی حیث قال: «باب العقیقة و وجوبها» ثمّ أورد جملة من الأخبار الظاهرة فی ذلک(11). و طائفة عن أهل السنّة، کالظاهریة و الحسن البصری(12).
القول الثالث: الاباحة، و هی قول الحنفیّة، حیث قالوا: «تباح العقیقة و لا تستحبّ؛ لأنّ تشریع الأضحیة نسخ کلّ دم کان قبلها، من العقیقة و الرجبیّة و العتیرة(13) ، فمن شاء فعل، و من شاء لم یفعل، و النسخ ثبت بقول عائشة: نسخ
ص:196
الأضاحی کلّ ذبح کان قبلها»(1).
و استدلّ لهذا القول أیضاً بروایة عمرو بن شعیب، عن أبیه، عن جدّه قال:
سئل رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن العقیقة؟ فقال: «لا یحبّ اللّه العقوق»(2).
و الحقّ هو القول الأوّل، و یدلّ علیه روایات:
منها: عن عمر بن یزید، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «کلّ امرئ مرتهن یوم القیامة بعقیقته، و العقیقة أوجب من الأضحیة(3)» فإنّ الأضحیة(4)
مندوبة إجماعاً علی ما قیل، فکذلک العقیقة.
و منها: ما عن أبی خدیجة، عن الصادق علیه السلام قال: «کلّ مولودٍ مرتهن بالعقیقة(5).
و من طریق أهل السنّة، قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله «کلّ غلام رهینة بعقیقته»(6) ، و غیر ذلک من الروایات.
و الوجوب و الارتهان فی النصوص یراد بهما تأکّد الندب، و الدلیل علی ذلک الأمر بها فی جملة من السنن المعلوم ندبها(7) ، بل یمکن إقامة قرائن کثیرة علی ذلک تصل إلی حدّ القطع، خصوصاً ما دلّ علی إجزاء الأضحیة(8) عنها، و انتقاله من
ص:197
الولیّ إلی الولد إذا بلغ إن لم یعقّ الوالد عن ولده، و الأمر بها بعد موت الولد(1)
و ظاهر(2) قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن طریق أهل السنّة: «لا یحبّ اللّه العقوق، و قال:
«من ولد له ولد فأحبَّ أن ینسک عنه فلینسک»(3). فإنّ کلمة أحبّ تقتضی الندب، إلی غیر ذلک من القرائن،
احتجّ السیّد المرتضی و غیره للقول الثانی - علی ما فی المختلف(4) و المسالک(5)
بعد الإجماع أیضاً - بروایات:
منها: ما رواه علی بن أبی حمزة، عن العبد الصالح علیه السلام قال: «العقیقة واجبة إذا ولد للرجل ولد»(6). و مثله روایة أبی بصیر(7).
و فی روایة أخری عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا ولد لک غلام أو جاریة فعقّ عنه یوم السابع»(8).
و من طرق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «مع الغلام عقیقة فأهریقوا عنه دماً»(9). إلی غیر ذلک من الروایات، فإنّها أوامر، و ظاهر الأمر فی الشریعة
ص:198
یقتضی الوجوب(1).
و الجواب:
أوّلاً: أمّا الإجماع فلعدم تحقّقه، و علی فرض التحقّق فهو موهون؛ لاحتمال کونه إجماعاً مدرکیّاً. و أمّا الروایات المتضمّنة للأمر بها، فمع قطع النظر عن سندها محمولة علی تأکّد الاستحباب(2) ؛ لأنّ الوجوب إنّما هو بمعنی الثبوت أو تأکّد الاستحباب، اللذین هما أحد معانی هذا اللفظ (3).
و ثانیاً: إنّما یتمّ الاستدلال بها إذا ثبت کون الوجوب حقیقة شرعیّة أو عرفیة فی اصطلاحهم، فی المعنی الذی کان إلی الآن متعارفاً عند الفقهاء و هو غیر معلوم(4).
و ثالثاً: لو کانت العقیقة واجبة کغیرها من الواجبات لا یعقل إجزاء الأضحیة المستحبة اتّفاقاً عنها، کما فی موثّقة سماعة قال: «إذا ضحِّی عنه أو ضحّی الولد عن نفسه فقد أجزأت عنه عقیقته»(5) إذ مقتضی الوجوب تعلّق الخطاب بالعقیقة حتّی یأتی بها، و قیام غیرها مقامها لیس متعلّقاً للخطاب و به یحتاج إلی الدلیل(6).
و رابعاً: إنّ الأمر بالعقیقة فی جملة من السنن المعلوم ندبها أوضح قرینة علی کونه فیها أیضاً کذلک، کما ورد فی صحیحة أبی بصیر(7) و غیرها.
ص:199
یستحبّ أن تکون العقیقة فی الیوم السابع من الولادة، و به قالت الشیعة(1)
و أهل السنّة(2). و الأخبار الواردة به مستفیضة:
منها: ما عن الکاهلی، عن الصادق علیه السلام، قال: «العقیقة یوم السابع»(3).
و من طرق العامة روی سمرة بن جندب قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله «الغلام مرتهن بعقیقته، یذبح عنه یوم السابع»(4). إلی غیر ذلک من الروایات.
و الأولی علی تقدیر التأخیر عن الیوم السابع الإتیان بها برجاء المطلوبیّة.
إن لم یعقّ الوالد عن ولده یوم السابع و ما بعده استحبّ للولد أن یعقّ عن نفسه إذا بلغ و إن کان شیخاً، قال به علماؤنا(5).
و الأدلّة علی ذلک:
منها: روایة عمر بن یزید قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّی و اللّه ما أدری کان أبی عقّ عنّی أم لا؟ قال: فأمرنی أبو عبد اللّه علیه السلام فعققت عن نفسی و أنا شیخ
ص:200
کبیر» الحدیث(1).
و منها: موثّقة سماعة قال: سألته عن رجل لم یعقّ عنه والده حتّی کبر، فکان غلاماً شاباً أو رجلاً قد بلغ، فقال: «إذا ضحّی عنه أو ضحّی الولد عن نفسه فقد أجزأت عنه عقیقته، و قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: المولود مرتهن بعقیقته، فکّه أبواه أو ترکاه»(2).
و منها: ما روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله عقّ عن نفسه بعد ما جاءته النبوّة(3).
و أمّا ما رواه فی الکافی عن ذریح المحاربی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی العقیقة، قال:
«إذا جاوزت سبعة أیّام فلا عقیقة له»(4) ممّا یدلّ علی سقوطها بعد السبعة، فهو إنّما أراد نفی الفضل و الکمال، الذی کان یحصل له لو عقّ فی یوم السابع، کما قال به الشیخ(5) و غیره(6). فهو من قبیل «من لم یصلّ فی جماعة فلا صلاة له»(7).
و قال جمهور الفقهاء من أهل السنّة: یعقّ عن الذکر و الاُنثی الصغیرین فقط.
و دلیلهم قوله صلی الله علیه و آله فی حدیث سمرة بن جندب، الذی مضی آنفاً، و لأجل أنّها مشروعة فی حقّ الوالد فلا یفعلها غیره، و قال بعضهم: إذا بلغ الغلام و لم یعقّ عنه فلیعقّ عن نفسه؛ لأنّه مشروعة عنه و لأنّه مرتهن بها، فینبغی أن شرع له فکاک نفسه، و أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله عقّ عن نفسه بعد ما بعث بالنبوّة(8)
ص:201
یشترط أن تکون العقیقة من أحد الأنعام الثلاثة: الغنم ضأناً کان أو معزاً، و البقر، و الابل، کما روی محمد بن مارد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن العقیقة؟ فقال: «شاة أو بقرة أو بدنة»(1).
و لا یعتبر أن یجتمع فیها شروط الاُضحیة من کونها سلیمة من العیوب سمینة، و لا یکون سنّها أقلّ من خمس سنین، کاملة فی الإبل و أقل من سنتین فی البقر و أقل من سنة کاملةٍ فی المعز و أقل من سبعة شهور فی الضأن(2).
و الظاهر من کلام الکلینی - أیضاً - ذلک، حیث عنون الباب، فقال: «إنّ العقیقة لیست بمنزلة الأضحیة و إنّها تجزی ما کانت»(3).
و یدلّ علی ذلک قول الصادق علیه السلام فی الصحیح: «إنّما هی شاة لحم لیست بمنزلة الأضحیة یجزی منها کلّ شیء»(4).
و فی روایة أخری عنه علیه السلام قال: «العقیقة لیست بمنزلة الهدی، خیرها أسمنها»(5).
و لکن یستحبّ أن یجتمع فیها شروط الأضحیة(6). کما فی موثقة عمار
ص:202
الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: و قال فی العقیقة: «یذبح عنه کبش، فإن لم یوجد کبش أجزأه ما یجزی فی الأضحیة»(1).
و مقتضی الجمع بین النصوص أفضلیة شروط الأضحیة فی العقیقة، و مع عدمها یجزی فاقد الشروط و الصفات.
و أمّا أهل السنّة فقالوا: العقیقة مثل الاُضحیة فسنّها وصفتها سنّ الضحایا وصفتها، و ما یجزی منها و ما لا یجزی، و إنّه یتّقی فیها من العیوب ما یتّقی فی الضحایا، و یستحبّ فیها من الصفة ما یستحبّ فیها لشبهها بها فی ندبها(2). و زاد بعضهم فقال: و لا أعلم فی هذا خلافاً فی المذهب و لا خارجاً منه(3)
ص:203
لا إشکال فی کفایة عقیقة واحدة عن کلّ واحد من الذکر و الأُنثی، سواء یعقَّ عن الذکر ذکراً و عن الانثی انثی أو العکس؛ لورود أکثر النصوص فی ذلک کصحیحة ابن مسکان و علیّ بن جعفر و غیرهما(1).
نعم، یستفاد من کلمات جملة من الأصحاب استحباب مساواة العقیقة للمولود، کما عن النهایة و الخلاف و الشرائع و الإرشاد و التبصرة و الجواهر و کتاب النکاح للشیخ الأنصاری(2) و غیرهم،
و من الروایات(3) الدالّة علی ذلک روایة محمد بن مارد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فی حدیث قال: «إن کان ذکراً عقّ عنه ذکراً و إن کان انثی عقّ عنه انثی»(4).
إنّما الکلام فی استحباب تعدّد العقیقة عن المولود الواحد بالخصوص عن الذکر، و یستفاد ذلک من بعض الروایات و کلمات بعض الفقهاء(5) ، فقد نسب الصدوق ذلک إلی روایة و قال: «و قد روی أن یعقّ عن الذکر باُنثیین و عن الاُنثی بواحدة»(6).
و لکن الشیخ الحرّ العاملی فی الوسائل عقد لذلک باباً، و ذکر فیه أربع روایات:
ص:204
منها: عن إبراهیم بن إدریس قال: وجّه إلیّ مولای أبو محمد علیه السلام بکبش و قال:
«عقه عن ابنی فلان و کل و أطعم أهلک، ثمّ وجّه إلیّ بکبشین و قال: عقّ هذین الکبشین عن مولاک و کل هنّأک اللّه و أطعم إخوانک»(1).
علی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله عقّ عن الحسن و الحسین علیهما السلام، و فاطمة علیها السلام أیضاً عقّت عنهما(2) ، و أنّ أبا محمد علیه السلام عقّ عن صاحب الأمر عجّل اللّه تعالی فرجه الشریف بکذا و کذا شاة(3).
و بالجملة فلا بأس بالعمل بذلک بمقتضی التسامح فی أدلّة السنن، خصوصاً فی مثل الدماء التی یحبّ اللّه إراقتها.
و أمّا أهل السنة، فقد اختلفوا فیه علی ثلاثة مذاهب:
فعند مالک یعقّ عن کلّ واحد من الغلام و الجاریة شاة، و فی حدیث ابن عباس أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله عقّ عن الحسن و الحسین کبشاً کبشاً(4).
و عن الشافعیة و الحنابلة و أبی داود و أبی ثور بالفرق بین الذکر و الأنثی و أن یُعقّ عن الغلام شاتان و عن الجاریة شاة لخبر عائشة قالت: قال رسول اللّه صلوات اللّه علیه: «عن الغلام شاتان مکافأتان و عن الجاریة شاة»(5). و حملوا حدیث ابن عباس علی الجواز.
و قال آخرون: یعقّ عن الغلام، و لا یعقّ عن الجاریة؛ لأنّ العقیقة ذبیحة للسرور، و السرور یختصّ بالغلام دون الجاریة(6)
ص:205
إذا عجز عن العقیقة، هل تقوم الصدقة مقامها أم لا؟ قال علماؤنا(1): لا یقوم ثمن العقیقة مقامها لخروجها عن مسمّاها. و لو عجز عنها أخّرها حتّی یتمکّن، و إذا لم یتمکّن من العقیقة فلیس علیه شیء، خلافاً لأهل السنّة حیث قالوا: تقوم الصدقة مقامها، و إن کان ذبح العقیقة أفضل من التصدّق بقیمتها(2).
و یدلّ علی قولنا ما رواه الکلینی فی الصحیح عن محمد بن مسلم قال: ولد لأبی جعفر علیه السلام غلامان جمیعاً، فأمر زید بن علیّ أن یشتری له جزورین للعقیقة، و کان زمن غلاء، فاشتری له واحدة و عسرت علیه الأخری، فقال لأبی جعفر علیه السلام: قد عسرت علیّ الأخری، فأتصدّق بثمنها؟ قال: «لا، اطلبها حتّی تقدر علیها، فإنّ اللّه عزّ و جلّ یحبّ إهراق الدماء و إطعام الطعام»(3).
و فی موثّقة ابن بکیر قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فجاءه رسول عمّه عبد اللّه ابن علیّ، فقال له: یقول لک عمّک: إنّا طلبنا العقیقة فلم نجدها، فما تری نتصدّق بثمنها؟ قال: «لا، إنّ اللّه یحبّ إطعام الطعام و إراقة الدماء»(4)
ص:206
و یستحبّ الدعاء عند ذبحها بالمأثور، و الروایات فی ذلک کثیرة(1):
منها: عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: عقّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن الحسن بیده، و قال:
«بسم اللّه عقیقة عن الحسن، اللهمّ عظمها بعظمه، و لحمها بلحمه، و دمها بدمه، و شعرها بشعره، اللهمّ اجعلها وقاءً لمحمد و آله»(2).
و منها: عن عمار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا أردت أن تذبح العقیقة قلت: یا قوم إنّی بریء ممّا تشرکون إنّی وجّهت وجهی للذی فطر السموات و الأرض حنیفاً مسلماً و ما أنا من المشرکین، إنّ صلاتی و نسکی و محیای و مماتی للّه ربّ العالمین، لا شریک له و بذلک امرت و أنا من المسلمین، اللهمّ منک و لک بسم اللّه و اللّه أکبر، اللهمّ صلّ علی محمّد و آل محمد و تقبّل من فلان بن فلان، و تسمّی المولود باسمه ثمّ تذبح»(3). و غیر ذلک من الروایات(4).
و قال بعض أهل السنّة: «و یقول عند ذبحها: بسم اللّه و اللّه أکبر، اللهمّ منک و إلیک، اللهمّ إنّ هذه عقیقة فلان»(5)
ص:207
یستحبّ للإنسان إذا ذبح العقیقة أن یعطی القابلة جزءا من العقیقة إذا لم تکن من العیال، و إن لم تکن قابلة أعطی الأمّ و هی تتصدّق بحصّتها لمن شاءت.
بقی الکلام فی تعیین ما یعطی، و الروایات فی ذلک لا تخلو من اختلاف:
منها: ما هو مطلق، کروایة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا ولد لک غلام أو جاریة فعقّ عنه یوم السابع - إلی أن قال: - و أعط القابلة طائفة من ذلک»(1).
و منها: ما هو مقیّد بربع العقیقة، کموثّقة عمّار، عن الصادق علیه السلام - فی حدیث - قال: «و تعطی القابلة ربعها»(2).
و منها: ما بیّن أنّ لها ثلثها، کروایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: «و للقابلة الثلث من العقیقة»(3).
و منها: مقیّد برجل الشاة، کما فی حدیث عقیقة الرسول صلی الله علیه و آله عن الحسن و الحسین(4).
و منها: مقیّد بالرِّجل و الورک، و هو أکثر روایة(5) و فتوی(6) کما فی صحیحة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث، قال: و یبعث إلی القابلة بالرجل مع
ص:208
الورک(1). و هذا هو الأقوی.
و یمکن الجمع بین النصوص، بتفاوت مراتب الفضل کما فی الریاض(2). و یومئ إلیه أیضاً ما فی کلام الشیخ المرجع الفاضل اللنکرانی دام ظلّه حیث قال: «ثمّ إنّه ذکر فی المتن أنّه لو أعطی القابلة الربع الذی فیه الرجل و الورک من دون أن تکون الرجل و الورک زائداً علی الربع یکون عاملاً بالاستحبابین».
و الأفضل الجمع بین الربع و الرجل و الورک، بأن تعطی الربع الذی هما فیه.
و أمّا أهل السنّة، فأکثرهم سکتوا عن ذلک، فقال بعضهم(3): و یستحبّ إعطاء القابلة رجلها؛ لما فی مراسیل أبی داود عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام: «أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال فی العقیقة التی عقّتها فاطمة علیها السلام عن الحسن و الحسین علیهما السلام: أن یبعثوا إلی القابلة منها برجل»(4).(5)
ص:209
یستحبّ أن یطبخ لحم العقیقة بالماء، و لا تشوی علی النار، و یدعی علیه جماعة من المؤمنین أقلّهم عشرة أنفس، و کلّما کثر عددهم کان أفضل.
فإن لم یطبخ و قسّم لحمها علی الفقراء المؤمنین و أهل الولایة لم یکن به بأس(1).
ففی روایة حفص الکناسی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «و یدعی نفر من المسلمین فیأکلون و یدعون للغلام»(2).
و فی موثقة عمّار، عن الصادق علیه السلام قال: «و تطعم منه عشرة من المسلمین، فإن زادوا فهو أفضل»(3).
و فی روایة أبی خدیجة عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: «و تجعل أعضاء ثمّ یطبخها و یقسّمها، و لا یعطیها إلاّ لأهل الولایة»(4).
و أمّا أهل السنّة فقالوا: «حکم العقیقة فی الأکل و الهدیة و الصدقة حکم الأضحیّة». و قالوا فی حکم الأضحیّة: «یستحبّ أن یأکل ثلثها و یهدی ثلثها و یتصدّق بثلثها، و یسنّ طبخها و یأکل منها أهل البیت و إرسالها للفقراء»، «و کره عند المالکیّة عملها ولیمة یدعو الناس إلیها»(5)
ص:210
و هنا فرعان:
یکره أن یکسر شیء من عظامها، بل تفصل أعضاء(1) ؛ لقول الصادق علیه السلام فی معتبرة الکاهلی: «و لا یکسر العظم»(2).
و فی روایة أخری: «و تجعل أعضاءً ثمّ تطبخها و تقسّمها»(3).
و النهی فی الحدیث یحمل علی الکراهة بقرینة خبر عمّار الساباطی، عن الصادق علیه السلام أنّه سئل عن العقیقة إذا ذبحت یکسر عظمها؟ قال: «نعم، یکسر عظمها»(4).
و أمّا أهل السنّة فقد اختلفوا فی ذلک علی ثلاثة أقوال:
الأوّل: یستحبّ أن تفصل أعضاؤها و لا تکسر عظامها تفؤّلاً بسلامة أعضاء المولود.
الثانی: لا یکسر عظمها فإن فعله لم یکره.
الثالث: استحب کسر عظامها؛ لما کانوا فی الجاهلیة یقطعونها من المفاصل(5).
هل یجوز للوالدین أن یأکلا من العقیقة أم لا؟ فیه أقوال ثلاثة:
ص:211
الأوّل: عدم جواز الأکل منها، و به قال الشیخ(1). و یدلّ علیه ما رواه أبو خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «و لا یأکل هو و لا أحد من عیاله من العقیقة»(2).
و عن الکاهلی قال: «لا تطعم الأمّ منها شیئاً»(3).
و فی فقه الرضا: «و لا یأکل منه الأبوان فإن أکلت منه الأمّ فلا ترضعه»(4).
هذا نهی صریح، و النهی ظاهر فی التحریم.
الثانی: کراهیة أکل الوالدین و من فی عیالهما منها، و به قال المشهور من فقهائنا، کالصدوق و ابن ادریس و یحیی بن سعید الحلّی، و المحقّق، و العلاّمة و المحقّق الآبی، و الفاضل الهندی و صاحب الجواهر و الشیخ الأنصاری(5) و غیرهم، و هو الأقوی، جمعاً بین الأخبار المتقدّمة و خبر أبی بصیر، عن الصادق علیه السلام قال: «و کل منها و أطعم»(6) و غیره7. و تحمل روایة أبی خدیجة و الکاهلی علی الکراهة.
الثالث: جواز أکلها و عدم الکراهیة للوالدین و الأقرباء، و هذا یستفاد من کلمات أهل السنّة؛ لما روی عن عائشة أنّها قالت:... یطبخ جدولاً، لا یکسر عظم و یأکل و یطعم و یتصدّق(7)
ص:212
یستحبّ أن یختن الصبیّ فی الیوم السابع و یجوز التأخیر عنه(1) ، و الروایات الدالّة علی ذلک مستفیضة:
منها: ما رواه السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: طهّروا أولادکم یوم السابع، فإنّه أطیب و أطهر و أسرع لنبات اللحم، و إنّ الأرض تنجس من بول الأغلف أربعین صباحاً»(2).
و منها: قول الصادق علیه السلام فی خبر مسعدة بن صدقة: «اختنوا أولادکم لسبعة أیّام، فإنّه أطهر و أسرع لنبات اللحم، و إنّ الأرض لتکره بول الأغلف»(3).
و فی خبر آخر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «ثقب أذن الغلام من السنّة، و ختان
ص:213
الغلام من السنّة»(1).
و یدلّ علی جواز تأخیر الختان من یوم السابع صحیحة علیّ بن یقطین قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن ختان الصبیّ لسبعة أیّام من السنّة هو أو یؤخّر، و أیّهما أفضل؟ قال: لسبعة أیّام من السنّة و إن أخّر فلا بأس»(2).
هل یجوز للولیّ تأخیر ختان ولده إلی البلوغ، بحیث إن لم یفعل إلی أن بلغ الصبیّ لم یأثم و یتعلّق الوجوب حینئذٍ بالولد، أو لا یجوز التأخیر و إن أخّر أثم؟
فیه قولان:
القول الأوّل: و هو أشهر القولین و أظهرهما؛ جواز التأخیر، وفاقاً لابن إدریس(3) و الفاضل الهندی(4) و المحدّث البحرانی(5) و غیرهم(6) ؛ للأصل، لأنّ الأصل براءة ذمّة الولی من فعله، و إطلاق قوله علیه السلام فی صحیحة ابن یقطین:
«و إن أخّر فلا بأس» و إن احتمل أن یقال من أنّ الظاهر من الصحیحة عدم البأس فی التأخیر عن یوم السابع، و لکن التمسّک بالأصل أقوی حتّی یقوم دلیل علی خلافه.
القول الثانی: عدم جواز التأخیر، و بهذا القول صرّح العلاّمة فی التحریر(7)
ص:214
و وجه هذا القول شمول إطلاق الأمر فی الروایات المتقدّمة و غیرها للولیّ (1).
و فیه: أنّ الأمر فی الروایات المتقدّمة قبل بلوغ الولد محمول علی الاستحباب سیّما بالنظر إلی التعلیلات التی اشتملت علیها تلک الأخبار؛ و لأنّ فی بعض الأخبار أنّه من السنّة(2). و إن کانت السنّة فی نصّها أعمّ من الواجب إلاّ أنّه مقرون بثقب الأذن، المتعیّن حمله علی الاستحباب(3).
إذا بلغ الصبیّ و لم یختن وجب أن یختن نفسه و لا یجوز ترکه علی حالٍ، و من ذلک متی أسلم کافر غیر مختتن وجب أن یختن و لو کان مُسنّاً(4).
و یدلّ علی ذلک الإجماع بقسمیه، و بالضرورة من المذهب و الدین(5) و کذا النصوص:
منها: خبر السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إذا أسلم الرجل اختتن و لو بلغ ثمانین سنة»(6).
و منها: عن غیاث بن إبراهیم، عن جعفر بن محمد، عن أبیه علیهما السلام قال: «قال علی علیه السلام: و لا بأس بأن لا تختتن المرأة، فأمّا الرجل فلا بدّ منه»(7)
ص:215
إلی غیر ذلک من الروایات، و قدر الواجب فی الرجل أن یقطع الجلدة التی تستر الحشفة حتّی تنکشف الحشفة فلا یبقی منها ما کان مستوراً(1).
و یستحبّ الدعاء وقت ختن الصبی بما رواه فی الفقیه، عن مرازم بن حکیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الصبیّ إذا ختن، قال: یقول: «اللهمّ هذه سنّتک و سنّة نبیّک صلواتک علیه و آله و اتّباع منّا لک و لنبیّک بمشیئتک و بإرادتک و قضائک لأمرٍ أردته و قضاءٍ حتمته و أمر أنفذته، فأذقته حرّ الحدید فی ختانه و حجامته لأمرٍ أنت أعرف به منّی، اللهمّ فطهِّره من الذنوب، و زد فی عمره، و ادفع الآفات عن بدنه، و الأوجاع عن جسمه، و زده من الغنی و ادفع عنه الفقر فإنّک تعلم و لا نعلم قال:
و قال أبو عبد اللّه علیه السلام: أیّ رجل لم یقلها عند ختان ولده فلیقلها علیه من قبل أن یحتلم، فإن قالها کفی حرّ الحدید من قتل أو غیره»(2).
و اختلفت الفقهاء من أهل السنّة فی وجوب الختان و استحبابه و وقته علی أقوال:
القول الأوّل: الختان سنّة مؤکّدة عند المالکیة و الحنفیة للذکور، و إن بلغ الشخص قبل الختان لا یجوز للبالغ أن یکشف عورته لغیره لأجل الختان، بل إن لم یمکنه الفعل بنفسه سقطت السنة(3)
ص:216
القول الثانی: قال الشافعیة: الختان فرض علی الذکور و الإناث(1).
القول الثالث: قال أحمد: الختان واجب علی الرجال(2).
و ذهب الشافعیة و الحنابلة إلی أنّ الوقت الذی یصیر فیه الختان واجباً هو ما بعد البلوغ؛ لأنّ الختان من أجل الطهارة، و هی لا تجب علیه قبله، و یستحبّ ختانه فی الصغر إلی سنّ التمییز؛ لأنّه أرفق به، و لأنّه أسرع برءا(3).
و استدلّوا علی وجوب الختان بقوله تعالی: (ثُمَّ أَوْحَیْنا إِلَیْکَ أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْراهِیمَ حَنِیفاً)4 و منها الختان، و قد اختتن و هو ابن ثمانین سنة(4).
و الجواب علی هذا: أنّ الآیة صریحة فی اتّباعه فیما فعله إلاّ ما قام الدلیل علی أنّه سنّة فی حقّنا و هی المضمضة و الاستنشاق و قصّ الشارب و فرق الرأس و قلم الأظفار و نتف الإبط و حلق العانة و الاستنجاء و الختان.
و قال الذین اعتقدوا أنّ الختان سنّة: لا دلالة فی الآیة علی وجوب الختان؛ لأنّا أمرنا بالتدیّن بدینه، فما فعله معتقداً وجوبه فعلناه معتقدین وجوبه، و ما فعله معتقداً ندبه فعلناه معتقدین ندبه، و لم یعلم أنّه کان یعتقده واجباً(5).
و هکذا اختلفوا فی وقته؛ فالحنابلة و المالکیة و الحنفیة قالوا: یکره الختان یوم السابع؛ لأنّه من فعل الیهود، و یستحبّ أن یؤخّر الختان حتّی یؤمر الصبیّ بالصلاة و ذلک من السبع إلی العشر؛ و لذا قال الأجهوری:
ص:217
فی سابع المولود ندباً یفعل عقیقة و حلق رأس أوّل
و وزنه نقداً تصدّقن به و سمّه و إن یمت من قبله
إن عنه قد عقّ و إلاّ سمّی فی أیّ یوم شاءه المسمّی
کلّ ذا فی سابع و الختن فی زمان الأمر بالصلاة فاعرف(1)
و قال الشافعیة: و یسنّ أن یختن فی الیوم السابع؛ لأنّه صلی الله علیه و آله ختن الحسن و الحسین یوم سابعهما و یکره قبل السابع، فإن أخّر عنه ففی الأربعین و إلاّ ففی السنة السابعة؛ لأنّها وقت أمره بالصلاة، فإن ضعف بدنه عن الختانة فی السابع أخّر حتّی یقوی علیها(2)
ص:218
لا خلاف بین الأصحاب فی استحباب خفض الجواری و الختان فی النساء فإن فعل کان فیه فضل کبیر، فهو مکرمة و موجبة لحسنها و کرامتها عند زواجها.
و لیس بواجب عندنا إجماعاً لا علی الولیّ قبل البلوغ و لا علیهنّ بعده(2).
و یستحبّ للمرأة أن تخفض نفسها إذا بلغت أو أسلمت غیر مخفوضة؛ لما روی محمد بن مسلم فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لمّا هاجرن النساء إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله هاجرت فیهنّ امرأة یقال لها: أمّ حبیب و کانت خافضة تخفض الجواری، فلمّا رآها رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لها: «یا أُمّ حبیب العمل الذی کان فی یدک هو فی یدک الیوم؟ قالت: نعم یا رسول اللّه إلاّ أن یکون حراماً فتنهانی عنه، قال:
لا، بل حلال فادنی منّی حتّی أعلّمک، قالت: فدنوت منه فقال: یا أمّ حبیب إذا أنت فعلت فلا تنهکی - أی لا تستأصلی - و أشمّی فإنّه أشرق للوجه و أحظی عند الزوج»(3).
و عن مسعدة بن صدقة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «خفض الجاریة مکرمة، و لیست من السنّة و لا شیئاً واجباً، و أیّ شیء أفضل من المکرمة؟»(4). أی موجبة
ص:219
لحسنها، و لیست من السنن، أی لا یجب علیهنّ، و لیس سنّة مؤکدة فیهنّ فلا ینافی استحبابه(1). و قوله علیه السلام: «و أیّ شیء أفضل من المکرمة» مشعر بالاستحباب فی الجملة(2). و غیر ذلک من الروایات، حتّی ادّعی بعض الفقهاء استفاضتها أو تواترها(3).
و الظاهر أنّ وقت الخفض فی النساء بلوغ سبع سنین کما قال به بعض الفقهاء4. بل فی خبر وهب، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام قال: «لا تخفض الجاریة حتّی تبلغ سبع سنین»(4).
و أمّا أهل السنّة: اختلفوا فی وجوب الخفض و ندبه: فعند المالکیة و الحنفیة و الحنابلة أنّ الخفض فی النساء مندوب و مکرمة؛ لقوله صلی الله علیه و آله لمن تخفض الإناث:
«اخفضی و لا تنهکی» أی لا تجوری فی قطع اللحمة الناتئة بین الشفرین فوق الفرج، فإنّه یضعّف بریق الوجه و لذّة الجماع(5) ، و أمّا الشافعیة فقد قالوا: بوجوب الخفض؛ لقوله تعالی: (ثُمَّ أَوْحَیْنا إِلَیْکَ أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْراهِیمَ حَنِیفاً)7 و منها الختان(6)
ص:220
و یستحبّ ثقب أذن المولود فی یوم السابع(1) ، و ادّعی بعض الفقهاء إجماع أصحابنا و استفاضة الأخبار فیه(2) و التی:
منها: ما رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح، عن الصادق علیه السلام قال: «ثقب أذن الغلام من السنّة»(3). و نحوه غیره(4).
و منها: ما رواه الصدوق، عن السکونی قال: قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «یا فاطمة اثقبی أذنی الحسن و الحسین علیهما السلام خلافاً للیهود»(5).
و یستحبّ أن تثقب أذنه، فالیمنی فی شحمتها و الیسری فی أعلاها(6) کما فی خبر حسین بن خالد قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن التهنئة بالولد متی؟ فقال: إنّه قال: «لمّا ولد الحسن بن علیّ علیهما السلام هبط جبرئیل بالتهنئة علی النبیّ صلی الله علیه و آله فی الیوم السابع، و أمره أن یسمّیه و یکنّیه و یحلق رأسه و یعقّ عنه و یثقب أذنه، و کذلک [کان] حین ولد الحسین علیه السلام أتاه فی الیوم السابع فأمره بمثل ذلک، قال: و کان لهما ذؤابتان فی القرن الأیسر، و کان الثقب فی الأذن الیمنی فی شحمة الأذن، و فی الیسری
ص:221
فی أعلی الأذن، فالقِرْط فی الیمنی و الشنف(1) فی الیسری»(2).
قال بعضهم: یجوز ثقب أذن المولود إذا کان أنثی، نصّ علیه الإمام أحمد، کما ذکر ذلک ابن القیّم، و قال: و نصّ - أی الإمام أحمد - علی کراهته فی حقّ الصبیّ.
و وجه الفرق بین الاُنثی و الذکر حیث یجوز ثقب أذن الأنثی و یکره فی حقّ الذکر، أنّ الاُنثی یباح فی حقّها التزیّن، و تحتاج إلیه و ترغب فیه بطبیعتها، و قد أذن لها الشرع بذلک، و من مواضع الزینة و التزیّن الأذن، حیث یعلّق بها القرط و الحُلی المناسبة لها، فکان الثقب فی الأذن وسیلة لوضع الحلیة فیها بتعلیقها بها، و الصبیّ لا یحتاج إلی ذلک، فلا حاجة لثقب أذنه(3)
ص:222
تستحبّ الولیمة عند الولادة، و هی إحدی الخمس التی سنّ فیها الولیمة، کما أنّ إحداها الختان، و لا یعتبر فی السنة الاُولی إیقاعها فی یوم الولادة، فلا بأس بتأخیرها عنه بأیّام قلائل، و الظاهر أنّه إن ختن فی الیوم السابع أو قبله فأولم فی یوم الختان بقصدهما تتأدّی السنّتان(1).
و یدلّ علی استحباب الولیمة روایات:
منها: ما عن نبیّنا الأعظم صلی الله علیه و آله فی وصیته لعلیّ علیه السلام: «یا علیّ، لا ولیمة إلاّ فی خمس: فی عرس، أو خرس، أو عذار، أو وکار، أو رکاز». فالعرس: التزویج، و الخرس: النفاس بالولد، و العذار: الختان، و الوکار: فی شراء الدار، و الرکاز:
الرجل یقدم من مکّة(2).
و فی المرسل لعلیّ بن الحکم قال: أولم أبو الحسن موسی علیه السلام ولیمة علی بعض ولده، فأطعم أهل المدینة ثلاثة أیّام الفالوذجات فی الجفان فی المساجد و الأزقّة، فعابه بذلک بعض أهل المدینة، فبلغه علیه السلام ذلک، فقال: «ما آتی اللّه عزّ و جلّ نبیّاً من أنبیائه شیئاً إلاّ و قد آتی محمداً صلی الله علیه و آله مثله و زاده ما لم یؤتهم، قال لسلیمان علیه السلام: (هذا عَطاؤُنا فَامْنُنْ أَوْ أَمْسِکْ بِغَیْرِ حِسابٍ)3 و قال لمحمد صلی الله علیه و آله: (وَ ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا)4 »(3)
ص:223
و هکذا ما رواه هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «لا تجب الدعوة إلاّ فی أربع: العرس و الخرس و الإیاب و الأعذار»(1). و فی روایة أخری «أو توکیر و هو بناء الدار [أ] و غیره»(2). و غیر ذلک من الروایات(3).
قال ابن قدامة: «الولیمة اسم للطعام فی العرس خاصة لا یقع هذا الاسم علی غیره. کذلک حکاه ابن عبد البرّ عن ثعلب و غیره من أهل اللغة.
و قال بعض الفقهاء من أصحابنا و غیرهم: إنّ الولیمة تقع علی کلّ طعام لسرور حادث، إلاّ أنّ استعمالها فی طعام العرس أکثر.
و قول أهل اللغة أقوی؛ لأنّهم أهل اللسان و هم أعرف بموضوعات اللغة و أعلم بلسان العرب»(4).
ثمّ قال: «لا خلاف بین أهل العلم فی أنّ الولیمة سنّة فی العرس مشروعة لما روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أمر به و فعلها»(5).
و قال فی موضع آخر: «فحکم الدعوة للختان و سائر الدعوات غیر الولیمة أنّها مستحبّة؛ لما فیها من إطعام الطعام، و الإجابة إلیها مستحبّة غیر واجبة، و هذا قول مالک و الشافعی و أبی حنیفة و أصحابه»(6)
ص:224
التهنئة خلاف التعزیة(1) ، و فی الاصطلاح فهی دعاء للوالد بالخیر و المولود بعد أن یُعلم بولادته، أو دعاء لوالدته بذلک، کأن یقول له: بارک اللّه لک بما رزقک اللّه من ولدٍ و جعله صالحاً، أو یقول ذلک لوالدته(2).
و تستحبّ التهنئة فی الیوم السابع بالوالد إذا رزقه اللّه ولداً، کما فی حسنة حسین بن خالد قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن التهنئة بالولد متی؟ فقال: إنّه قال: «لمّا ولد الحسن بن علیّ علیه السلام هبط جبرئیل علیه السلام بالتهنئة علی النبیّ صلی الله علیه و آله فی الیوم السابع، و أمره أن یسمّیه - إلی أن قال: - و کذلک حین ولد الحسین علیه السلام أتاه فی الیوم السابع فأمره بمثل ذلک»(3).
و عن الصادق علیه السلام - فی حدیث - عن أمّ أیمن أنّها قالت: فلمّا ولدت فاطمة الحسین علیهما السلام فکان یوم السابع، أمر رسول اللّه صلی الله علیه و آله فحلق رأسه و تصدّق بوزن شعره فضّة و عقّ عنه، ثمّ هیّأته أمّ أیمن و لفّته فی برد رسول اللّه صلی الله علیه و آله(4).
و فی کیفیة التهنئة جاء فی نهج البلاغة أنّه هنّأ بحضرة أمیر المؤمنین علیه السلام رجل رجلاً بغلام ولد له، فقال: لیهنئک الفارس، فقال: «لا تقل ذلک، و لکن قل: شکرت الواهب، و بورک لک فی الموهوب، و بلغ أشدّه، و رزقت برّه»(5).
و کذا ذکر الحسن بن علیّ بن شعبة فی تحف العقول: عن الحسن بن علی علیهما السلام، أنّه رزق غلاماً فأتته قریش تهنّئه فقالوا: یهنّئک الفارس، فقال: «أیّ شیء هذا من
ص:225
القول؟ و لعلّه یکون راجلاً فقال له جابر: کیف نقول یا بن رسول اللّه؟ فقال: «إذا ولد لأحدکم غلام فأتیتموه، فقولوا له: شکرت الواهب، و بورک لک فی الموهوب، و بلغ اللّه به أشدّه، و رزقک برّه»(1)
ص:226
إنّ الأمر الإلهی بإرضاع الأمّهات أولادهنّ یکون علی مقتضی الفطرة؛ لأنّ أفضل اللبن للولد لبن أمّه؛ لأنّه قد تکوّن من دمها فی أحشائها، فلمّا برز إلی الوجود تحوّل اللبن الذی کان یتغذّی منه فی الرحم إلی لبن یتغذّی منه فی خارجه، فهو اللبن الذی یلائمه و یناسبه، و قد قضت الحکمة بأن تکون حالة لبن الأمّ فی التغذیة ملائمة لحال الطفل بحسب درجات سنّه(1).
و قد اتّفقت کلمة العلماء المختصّین و الأطبّاء علی أنّ لبن الأمّ یعدّ أفضل غذاء للطفل، و هذا الذی اکتشفه العلم أخیراً قال به الأئمّة المعصومون علیهم السلام منذ أربعة عشر قرناً، فقد روی أبو عبد اللّه علیه السلام، عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «ما من لبن رضع به الصّبی أعظم برکة علیه من لبن امّه»(2)
ص:227
و هو - أیضاً - ما قال به فقهاؤنا فی القرون السابقة، و لا ریب و لا خلاف فی أنّ أفضل ما یرضع به الولد لبن أمّه؛ لأوفقیته بمزاجه و أنسبیته بطبیعته؛ لتغذیته منه فی بطن أمّه(1). هذا من جهة أفضلیّة لبن الأمّ للولد لطبیعة الولد، و الشواهد و الدلائل فی هذا المعنی لها مجال واسع، و لکنّا لسنا بصدد ذلک؛ لأنّ بحثنا هذا منصبّ علی مسائل الرضاع فقهیاً، هل أنّه واجب علی الأمّ مطلقاً أو مشروط بشرائط؟ و فی أیّ مدّةٍ یجب أو یستحبّ إرضاع الولد؟ و هل الأمّ تقدم فی الإرضاع إذا تطوّعت لإرضاعه و هل یجوز لها أن تطلب الأجرة لإرضاع ولدها أم لیس لها ذلک؟ و هکذا الآثار المترتّبة علی الرضاع من نشر الحرمة، و أنّه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، و الشرائط التی تجعل الرضاع موجباً لنشر الحرمة و غیر ذلک.
و هذا الفصل وضعناه للتحقیق فی المباحث التالیة:
المبحث الأوّل: حکم الإرضاع.
المبحث الثانی: تقدّم الأمّ فی الإرضاع.
المبحث الثالث: استحقاق الأمّ أجرة الرضاع.
المبحث الرابع: الرضاع و نشر الحرمة.
المبحث الخامس: فی شروط نشر الحرمة.
ص:228
یستفاد من کلمات فقهائنا بل ادّعی الإجماع علیه(1) لا یجب علی الاُمّ أن ترضع ولدها إلاّ اللباء، فإنّه یجب علی قول بعض، بل یجب علی الأب بمعنی وجوب نفقتها علیه، و یجوز للولی أن یجبر أمتَه علی رضاع ولدها أو ولد غیرها.
قال الشیخ فی النهایة: «و أفضل الألبان التی یُرضع بها الصبی لبان الأمّ، فإن کانت أمّه حرّة و اختارت رضاعه کان ذلک لها و إن لم تختر فلا تجبر علی رضاع ولدها، و إن کانت أمة جاز أن تجبر علی رضاع ولدها»(2).
و به قال العلاّمة فی القواعد(3) و ابن إدریس فی السرائر(4) ، و الشهید فی الروضة(5). و غیرهم(6). و الوجوه الدالّة علی ذلک هی:
الأوّل: أن الإرضاع من نفقة الولد، و سنذکر فی البحث عن النفقة أنّ الکتاب و السنّة یدلاّن علی وجوب نفقة الولد علی الوالد.
الثانی: أنّ إجبار الأمّ علی الرضاع لا یخلو: إمّا أن یکون لحقّ الولد أو لحقّ الزوج أو لهما.
لا یجوز أن یکون لحقّ الزوج؛ فإنّه لا یملک إجبارها علی رضاع ولده من غیرها، و لا علی خدمته فیما یختصّ به.
ص:229
و لا یجوز أن یکون لحقّ الولد؛ فإنّ ذلک لو کان له للزمها بعد الفرقة، و لأنّه ممّا یلزم الوالد لولده، فلزم الأب علی الخصوص کالنفقة، أو کما بعد الفرقة.
و لا یجوز أن یکون لهما؛ لأنّ ما لا مناسبة فیه لا یثبت الحکم بانضمام بعضه إلی بعض، و لأنّه لو کان لهما لثبت الحکم به بعد الفرقة(1).
الثالث: للأمّ المطالبة بأجرة رضاعه، فإن لم یکن للولد مال وجب علی الأب بذل الأجر(2).
و عقد الشیخ الحرّ العاملی فی الوسائل باباً لذلک و قال: «باب أنّه لا یجب علی الحرّة إرضاع ولدها بغیر أجرة، بل لها أخذ الأجرة...»(3) و ذکر فیه روایات:
منها: ما رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد، فألقته علی خادم لها فأرضعته، ثمّ جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی، فقال: «لها أجر مثلها»(4).
فهذه الروایة دلّت بالالتزام علی أنّ الرضاع لا یجب علی الأمّ و إلاّ لم یحکم علیه السلام بأجرة المثل لها.
الرابع: یدلّ علیه أیضاً خبر سلیمان بن داود المنقری قال: سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرضاع؟ فقال: «لا تجبر الحرّة علی رضاع الولد، و تجبر أمّ الولد(5). و یؤیّده أیضاً عموم قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها)6 الشامل لمثل الإضرار بها فیه بإجبارها علی إرضاعه.
ص:230
الخامس: الأصل، بمعنی أنّه - مع غضّ النظر عن النصوص و غیرها - إن شککنا أنّ الرضاع واجب علی الأمّ أم لا، فالأصل عدم وجوبه علیها(1).
إن قلت: یستفاد من ظاهر الطلب فی قوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ) : أنّ الرضاع واجب علی الأمّ.
قلنا: و بما مرّ من الأدلّة یصرف ظاهر الطلب المستفاد من الآیة علی الاستحباب؛ جمعاً بین الأدلّة کما فی الریاض(2) و الجواهر(3) ، فنحکم أنّه یستحبّ للأُمّ أن ترضع ولدها طول المدّة المعتبرة فی الرضاع، کما صرّح به بعض الفقهاء، قال الشهید فی اللمعة: «و یستحبّ للاُمّ أن ترضعه طول المدّة المعتبرة فی الرضاع»(4)
و کذا فی الروضة5 و المهذّب(5).
و یمکن أن نستفید حکم الاستحباب عن ظاهر بعض النصوص أیضاً، مثل ما رواه فی الکافی عن طلحة بن زید، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
ما من لبنٍ رضع به الصبیّ أعظم برکةً علیه من لبن أُمّه»(6) و غیره (8).
و بالجملة لا إشکال فی أصل الحکم و عدم وجوب الرضاع علی الأُمّ، و یستثنی من ذلک الحکم صور، و یمکن أن تخصّص بها:
أحدها: إذا لم یکن للولد مرضعة أخری سواها(7).
ثانیها: کانت له مرضعة أخری و لکن لم یمکن؛ لعدم وجود الأب أو إعساره
ص:231
و عدم تمکّنه منه، مع عدم مال للولد یمکن به إرضاعه من غیرها، فیجب علیها بلا خلاف کوجوب إنفاقها علیه فی هاتین الصورتین(1).
ثالثها: ألاّ یقبل الطفل إلاّ ثدی أمّه، فیجب عندئذ إرضاعه إنقاذاً له من الهلاک؛ لتعین الأمّ (2) ، کما تجبر المرضعة علی استدامة الإجارة بعد مضی مدّتها إذا لم یقبل ثدی غیرها3.
إنّما الإشکال فی استثناء صورة ثالثة، و هی وجوب إرضاعها اللباء، و هو أوّل اللبن، فقیل: نعم، کما فی القواعد(3) و اللمعة(4) ؛ لأنّ الولد لا یعیش بدونه، خلافاً للأکثر الذین قالوا بالعدم، لمخالفة التعلیل الوجدان، و هو أظهر، إلاّ مع ثبوت الضرر فیجب بلا إشکال و لا نظر(5).
اختلفت الفقهاء من أهل السنّة فی وجوب الرضاع علی الأمّ، و ذلک أنّ قوماً أوجبوا علیها الرضاع علی الإطلاق، و قوم لم یوجبوا ذلک علیها مطلقاً، و قوم أوجبوا ذلک علی الدنیئة و لم یوجبوا ذلک علی الشریفة، إلاّ أن یکون الطفل لا یقبل إلاّ ثدیها(6).
و ادّعی بعضهم: اتّفاق فقهاء الإسلام علی أنّ الرضاع واجب علی الأمّ
ص:232
دیانةً... و اختلفوا فی وجوبه علیها قضاءً، أَ یَستطیع القاضی إجبارها علیه أم لا؟
فقال المالکیة بالوجوب قضاء، فتجبر علیه. و قال الجمهور بأنّه مندوب لا تجبر علیه، و لها أن تمتنع إلاّ عند الضرورة، و رضاع الولد علی الأب وحده، و لیس له إجبار أمّه علی رضاعه، دنیئة کانت أو شریفة، و سواء أ کانت فی حال الزوجیّة أم مطلّقة - إلی أن قال: - و ذهب الجمهور إلی أنّ الأمر الوارد فی الآیة:
(وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)1 ندب و إرشاد من اللّه تعالی للوالدات أن یرضعن أولادهنّ، إلاّ إذا لم یقبل الولد ثدی غیر الاُمّ، بدلیل قوله تعالی: (وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری)2 .
و إنّما ندب للأمّ إرضاع ولدها؛ لأنّ لبن الاُمّ أصلح للطفل، و شفقة الأمّ علیه أکثر، و لأنّ الرضاع حقّ للاُمّ کما هو حقّ للولد، و لا یجبر أحد علی استیفاء حقّه إلاّ مع توفّر دواعی الإجبار.
ذهب المالکیة إلی أنّه یجب علی الأمّ إذا کانت زوجة أو معتدّة من طلاق رجعی إرضاع ولدها، فلو امتنعت من إرضاعه بدون عذر أجبرها القاضی، إلاّ المرأة الشریفة لثراء أو حسب، فلا یجب علیهما الإرضاع إن قبل الولد الرضاع من غیرها، فهم فهموا من الآیة أنّها أمر لکلّ والدة زوجة أو غیرها بالرضاع، و هو حقّ علیها، و استثنوا الشریفة بالعرف القائم علی المصلحة، و لا یجب الإرضاع أیضاً علی المطلّقة طلاقاً بائناً؛ لقوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)
فإنّ هذه الآیة واردة فی المطلّقات طلاقاً بائناً.
و لأنّ النفقة واجبة للمطلّقة الرجعیة لأجل بقاء النکاح فی العدّة،
ص:233
و لا تستوجب الأمّ زیادة علی النفقة لأجل رضاعه(1).
و الظاهر أنّ عدم وجوب الرضاع علی الأمّ إجماعی(2). و علی هذا یمکن الجواب عمّا قال المالکیة بأنّ الآیة: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ) فإن قبلنا أنّها ظاهرة فی الوجوب، و لکن یحتمل أن یکون المعنی أنّ الإرضاع فی هذه المدّة للأمّ، بمعنی أنّه حقّها یجب علی الأب تمکینها منه، و لا یجوز له الأخذ منها و إرضاع غیرها، فیکون حینئذ إخباراً عن حقّ الأمّ الواجب علی الأب، فلا یحتاج إلی ارتکاب الخروج عن الظاهر(3). أو نقول بلزوم تخصیصها و حمل وجوب الرضاع علی الأمّ فی الجملة، مثل أن لا یعیش إلاّ بلبن أمّه، بأن لا یشرب إلاّ لبنها أو لا یوجد غیرها، أو الوالد یکون عاجزاً عن تحصیل غیرها؛ لعدم قدرته علی الأجرة4.
و یدلّ علی هذا التخصیص الجملة التی فی ذیل الآیة، أی قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)5 و أنّ الرضاع من النفقة، و نفقة الولد علی الوالد إن لم یکن للولد مال، و الآیة الشریفة: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) ظاهرها العموم، سواء کان بعد انقطاع عقدة النکاح بالطلاق أو قبله.
فعلی هذا یحمل الأمر المستفاد من الجملة الخبریة فی الآیة أی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ)6 .
لمطلق الرجحان، الشامل للوجوب و الندب، فقد یکون واجباً کما إذا لم یرتضع الصبی إلاّ من أمّه، أو لم یوجد ظئر، أو عجز الوالد عن الاستئجار، و قد
ص:234
یکون مندوباً کما إذا لم یحصل أحد الأسباب الموجبة فإنّه أفضل ما یرضع لبن أمّه، و یستحبّ لها أن تفعل ذلک(1).
و أمّا استثناء المرأة الشریفة و تخصیص الآیة بنظر العرف، فإنّه اجتهاد فی مقابل النصّ، و العرف إذا خالف الشرع لا یجوز اتباع نظره.
و أمّا قولهم بأنّ النفقة واجبة للمطلّقة الرجعیة... الخ.
ففیه: أنّ وجوب النفقة للمطلّقة الرجعیّة لا یدلّ علی عدم استحقاق الزوجة أجرة لأجل الرضاع، إذ هو حینئذٍ کبذل الزاد للمضطرّ؛ لأنّ الزوج لا یملک منافعها کالأجیر الخاصّ، و لا یلزم من استحقاقه لمنفعة البضع ملکه لجمیع منافعها.
ص:235
اتّفق الفقهاء(1) علی أنّ الأمّ تقدّم فی الإرضاع إذا أرضعت ولدها بدون أجر، أو لم تطلب زیادة علی ما تأخذه الأجنبیة و لو دون أجر المثل.
و یدلّ علی ذلک - مضافاً إلی أنّ الاُمّ تراعی مصلحة الصغیر لکونها أکثر حناناً و شفقة علیه من غیرها - الآیات و الروایات:
أمّا الآیات، فإنّ فی منع الاُمّ من إرضاع ولدها إضراراً بها، و هو لا یجوز؛ لقوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها)2 و لمخالفته لقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)3 حیث دلّت علی أنّ الإرضاع حقّ لهنّ (2) ، فلا یجوز منعهنّ، و یجب علی الأب تمکینها منه و لا یجوز له الأخذ منها و إرضاع غیرها(3).
و أمّا الروایات فهی فی حدّ الاستفاضة إن لم نقل بالتواتر:
منها: صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «الحبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها حتّی ترضعه بما تقبله امرأة أخری، إنّ اللّه تعالی یقول: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)6 الحدیث.
و منها: ما رواه أبان، عن فضل أبی العباس قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل
ص:236
أحقّ بولده أم المرأة؟ قال: «لا، بل الرجل، فإن قالت المرأة لزوجها الذی طلّقها:
أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه فهی أحقّ به»(1) و غیرها(2). و الدلالة ظاهرة.
نعم، إذا وجدت متبرّعة بالإرضاع و طلبت الأمّ الأجر أو وجدت مرضعة بأجر أقلّ ممّا تأخذه الاُمّ کان للأب نزعه و تسلیمه إلی غیرها، سواء کان ما تطلبه الأمّ أجرة المثل أو أقلّ أو أزید، کما قال به العلاّمة(3) و الشهید الثانی(4) و السید الطباطبائی(5) و غیرهم(6). و به قال أیضاً الحنفیة و الشافعیة(7).
و یدلّ علیه قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)8 أی بإلزامه لها أکثر من أجرة الأجنبیّة، و لإطلاق قوله سبحانه: (وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری)9 .
و هکذا قوله تعالی: (وَ إِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلادَکُمْ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِذا سَلَّمْتُمْ ما آتَیْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ)10 .
و أمّا النصوص الواردة عن الأئمّة المعصومین علیهم السلام:
منها: ما عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا طلّق الرجل المرأة و هی حبلی أنفق علیها حتّی تضع حملها، و إذا وضعته أعطاها أجرها
ص:237
و لا یضارّها إلاّ أن یجد من هو أرخص أجراً منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بابنها حتّی تفطمه»(1). و کذا غیرها(2).
و قیل: بل هی أحقّ مطلقاً إذا لم تطلب أکثر من أجرة المثل(3) ، کما علیه المالکیة و الحنابلة(4). و استدلّوا بإطلاق قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها)
و (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ) .
و فیه: أوّلاً: أنّ إلزام الأب بأجرة أکثر من أجرة الأجنبیّة فیه ضرر علیه، و أنّه تعالی نفی الضرر عن الأب کما ینفیه عن الأمّ فی قوله: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ) فإنّه یکون نهیاً عن أن یلحق بها الضرر من قبل الزوج، و أن یلحق به الضرر من جهة الزوجة بسبب الولد(5).
و ثانیاً: أنّه مخالف لإطلاق قوله سبحانه: (وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری) . و المعنی: فإن اختلفتم فی الرضاع و فی الأجر فسترضع له امرأة أخری أجنبیة، أی فلیسترضع الوالد غیر والدة الصبیّ (6). و مخالف لإطلاق قوله: (وَ إِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلادَکُمْ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ) .
و ثالثاً: أنّه مخالف للروایات المذکورة آنفاً و غیرها نحو ما عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «المطلّقة الحبلی ینفق علیها حتّی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة أخری، یقول اللّه عزّ و جلّ: (لا تُضَارَّ
ص:238
والِدَةٌ بِوَلَدِها...»1 .
فإنّ قوله: «بما تقبله امرأة أخری» مطلق، سواء کان ما تطلبه الأُخری أجرة المثل أو أقلّ أو أزید. مضافاً إلی أصالة عدم الأحقیّة إلاّ ما ساعدت بإخراجه الأدلّة(1).
یستحبّ أن یرضع الولد سنتین کاملتین لا أقلّ منهما و لا أکثر، کما قال اللّه عزّ و جلّ: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ)3 .
فإنّ هذه الجملة فی معنی الأمر، و تقدیره: لیرضعن أولادهنّ، و دلّت علی أنّ الحولین حقّ لکلّ ولد، سواء ولد لستّة أشهر أو أکثر إن أراد الولیّ إتمام الرضاعة، کما قال به بعض(2) فإن نقصت عن السنتین مدّة ثلاثة أشهر لم یکن به بأس، کما یستفاد من قوله تعالی: (وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً)5 إذ مدّة الحمل غالباً تسعة أشهر، فإذا نقصت التسعة من الثلاثین یبقی واحد و عشرون شهراً.
فإن نقص من إحدی و عشرین شهراً لم یجز، و کان ظلماً و جوراً علی الصبی، کما علیه المفید و الشیخ و الشهید الثانی و الفاضل المقداد(3) و غیرهم، و یدلّ (4) علی
ص:239
ذلک روایة سماعة بن مهران، عن الصادق علیه السلام قال: «الرضاع واحد و عشرون شهراً، فما نقص فهو جور علی الصبیّ»(1).
و هکذا روایة عبد الوهّاب بن الصباح، عن الصادق علیه السلام قال: «الفرض فی الرضاع أحد و عشرون شهراً، فما نقص عن أحد و عشرین شهراً فقد نقص المرضع، و إن أراد أن یتمَّ الرضاعة فحولین کاملین»(2).
نعم، یجوز إذا اقتضت(3) مصلحة الولد ذلک و تراضی علیه الأبوان کما قال اللّه عزّ و جلّ: (فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَ تَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما)4 أی فإن أراد الأب و الاُمّ فصالاً قبل الحولین و تراضیا به، و یکون الفصال مصلحة للولد فلا جناح و لا حرج علیهما، فإن تنازعا رجعا إلی الحولین(4).
اختلف الفقهاء فی أنّه هل یجوز إرضاع الولد أکثر من حولین کاملین إلی قولین:
ص:240
القول الأوّل: جواز الزیادة مطلقاً
قال فی المقنعة: «و لیس علی الأب بعد بلوغ الصبیّ سنتین أجر رضاع، فإن اختارت أُمّه بعد رضاعه بعد ذلک لم یکن له منعها منه»(1).
و قال الشهید فی المسالک: «و أمّا الزیادة علی الحولین فمقتضی الآیة أنّه لیس من الرضاعة لتمامها بالحولین، لکن لیس فیها دلالة علی المنع من الزائد»(2).
و به قال فی الریاض(3) و نهایة المرام(4) ، و هکذا صرّح فی الحدائق بجواز الزیادة علی الحولین مطلقاً، و أضاف بأنّ الأمر بالحولین فی الآیة و الأخبار لا یقتضی المنع عمّا زاد»(5). و به قال فی منهاج الصالحین و مبانیها(6).
و یمکن الاستدلال علی الجواز بأصالة البراءة عن الحرمة کما فی الریاض(7)
و الجواهر(8).
مضافاً إلی أنّه قد دلّت علیه بعض النصوص، کصحیحة سعد بن سعد الأشعری عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ هل یرضع أکثر من سنتین؟ فقال: «عامین» فقلت: فإن زاد علی سنتین هل علی أبویه من ذلک شیء؟ قال: «لا»(9).
و مثلها ما رواه فی التهذیب عن الحلبی فی الصحیح، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام:
ص:241
«لیس للمرأة أن تأخذ فی رضاع ولدها أکثر من حولین کاملین»(1).
و کذا ما رواه فی الفقیه عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «المطلّقة الحبلی ینفق علیها حتّی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة اخری - إلی أن قال - و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین»(2).
فالمستفاد من هذه النصوص - و لا سیما الصحیحة الأولی - أنّه لا یجوز أخذ الاُجرة بعد الحولین، فیفهم أنّ الإرضاع بعد الحولین بلا أجرة لا بأس به، و أمّا الأدلّة التی تدلّ علی أنّ الإرضاع یلزم أن یقع فی الحولین کقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)3 و کذا النصوص المتقدّمة(3) فإنّها تدلّ علی أنّ ما زاد من الحولین لم یکن من الرضاعة، و لکن لیس فیها دلالة علی المنع من الزائد کما أشار إلی ذلک فی المسالک(4) و الحدائق(5).
القول الثانی فی المسألة، و هو قول المشهور من الفقهاء: أنّه لا یجوز الزیادة علی الحولین و یستثنی شهراً أو شهرین.
قال الشیخ فی النهایة: «و لا بأس أن یزاد علی السنتین فی الرضاع إلاّ أنّه لا یکون أکثر من شهرین»(6).
و فی الشرائع: «و یجوز الزیادة علی الحولین شهراً و شهرین»(7). و به قال فی
ص:242
الوسیلة(1) و الجامع للشرائع(2) و السرائر(3) و المهذّب(4) و القواعد(5) و تفصیل الشریعة(6) و غیرها(7).
و الذی یمکن أن یستدلّ به لإثبات قول المشهور أمور:
الأوّل: ما یقال من أنّ به روایة مرسلة منجبرة بالشهرة الدالّة علی عدم الجواز(8).
و فیه أنّ المرسل لا اعتبار به سیّما مع الجهل بمضمونه، قال فی الجواهر: «و فی الاعتماد علی مثلها فی تقییدها بما مرّ من الأدلّة مناقشة»(9).
و فی الحدائق: «أمّا بعد الفحص و التتبّع لم نقف علیها فی شیء فی کتب الأخبار»(10).
الثانی: أنّ اللبن بعد الحولین من فضلات ما لا یؤکل لحمه الممنوع أکلها، بل الظاهر أنّ ذلک لکونه من الخبائث کالبصاق و باقی رطوباتها، و کلّما حرم علی المکلّف لخبثه یحرم إطعامه لغیر المکلّف کالدم و نحوه، کما فی الجواهر أیضاً(11).
و فیه: أنّ کون اللبن بعد الحولین من الخبائث فهو أوّل الکلام، و علی فرض
ص:243
التسلیم لا دلیل علی حرمة إطعام کلّ محرّم لخبثه لغیر المکلّف؛ و لذا قال المستدلّ فی موضع آخر من کلامه: «لا یتحصّل لنا الیوم من الخبائث معنی منضبطاً یرجع إلیه، فیجب الاقتصار فیها علی ما علم صدقها علیه کفضلة الإنسان، و الرجوع فی البواقی إلی الأصل الأوّل»(1).
مضافاً إلی أنّ الکلام فی جواز إرضاع الصبی بعد الحولین و لو من لبن امرأة ولدت لأقلّ من تلک المدّة و بین المقامین بون بعید»(2).
الثالث: السیرة کما ادّعاها فی المهذّب(3) إلاّ أنّ إطلاق النصوص المتقدِّمة علی خلافها.
الرابع: قال فی جامع المدارک بعد استظهار جواز الزیادة علی الحولین مطلقاً، من الصحیحة المتقدِّمة: «و یمکن أن یقال: لعلّ التعبیر بالزیادة لا یشمل کلّ زیادة بلغت ما بلغت».
نقول: و الظاهر أنّه کذلک إلاّ أنّه لا دلیل لإثباته إلاّ حکم العقل.
الخامس: قال فی تفصیل الشریعة: «إنّ الدلیل علی جواز الزیادة شهراً أو شهرین إنّما هو عدم التحفّظ نوعاً علی الحولین و صعوبة فطام الطفل دفعة واحدة علی وجه یخشی علیه التلف لشدّة تعلّقه به»(4). و کذا فی الجواهر(5).
هذا و إن کان وجیهاً إلاّ أنّه لا دلیل لإثباته أیضاً إلاّ العقل.
و الحاصل: أنّه لا دلیل فقهیّاً لقول المشهور بحیث یطمئنّ به القلب فی الحکم به؛
ص:244
و لذا قال فی الریاض: «و مستنده - أی المشهور - غیر واضح»(1).
و لکن مخالفته أیضاً مشکل، فالقول الأوّل و إن کان أوفق بالقواعد إلاّ أنّه یجب مراعاة الاحتیاط، و اللّه تعالی هو العالم بحکمه.
ظهر ممّا تقدّم أنّه لا یجب علی الوالد و غیره ممّن وجب علیه إرضاع الولد دفع أُجرة ما زاد علی الحولین؛ لأنّهما منتهی الرضاعة الواجبة علیه، و یدلّ علیه النصوص المتقدِّمة کما صرّح به کثیر من الفقهاء.
قال فی المقنع: «و لیس لها أن تأخذ فی رضاعة فوق حولین کاملین»(2).
و کذا فی المقنعة(3) و النهایة(4) و الشرائع(5) و اللمعة(6) و غیرها(7).
و لقد أجاد فی المسالک حیث قال: «و لا یخلو علی إطلاقه من إشکال، و إنّما یتمّ علی تقدیر عدم حاجة الولد إلیه، أمّا لو احتاج إلیه لمرض و نحوه بحیث لم یکن غذاؤه بغیر اللبن کان اللبن حینئذٍ بمنزلة النفقة الضروریة، فعدم استحقاق الأُمّ علیه اجرة مطلقاً لا یخلو من نظر»(8).
و فی کشف اللثام: «الأصول تقتضی أن یجب علیه الأجر إن اضطرّ الطفل إلیه
ص:245
و کان معسراً لوجوب نفقته علیه مع انحصارها حینئذٍ فی الرضاع»(1).
و شبه هذا فی نهایة المرام(2) و الریاض(3) و جامع المدارک(4).
یستفاد من کلماتهم فی البحث عن شرائط نشر الحرمة بالرضاع أنّهم قائلون بجواز إرضاع الولد أکثر من حولین، و قیّده بعضهم بأن یکون مدّة الرضاع بعد الحولین قلیلة، کشهر أو شهرین أو ثلاثة شهور أو نصف الحول الثالث، و اختلفوا فی أنّه هل تحصل به الحرمة أم لا؟ فإلیک نصّ بعض کلماتهم:
قال فی البیان - فی ذیل قوله تعالی: «وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ...»5 : - إنّ تمام الرضاع فی الحولین، فعلم أنّه لم یرد أنّه لا یجوز أکثر منه؛ لأنّ ذلک یجوز، و إنّما أراد أنّ تمام الرضاع الشرعی فی الحولین، و أنّه لا حکم لما زاد»(5).
و فی أحکام القرآن: «فإن أرادا فصالاً عن تراضٍ منهما و تشاور فلا حرج إن أرادا أن یفطما قبل الحولین أو بعدهما»(6).
و صرّح القرطبی: «بأنّ الزیادة علی الحولین أو النقصان إنّما یکون عند عدم الإضرار بالمولود و عند رضا الأبوین»(7)
ص:246
فیستفاد منه أنّ الإرضاع زیادة علی الحولین إن لم یضرّ بالمولود و رضی به الأبوان جاز.
و قال فی عقد الجواهر الثمینة: «فإن کان بمدّة قریبة و الطفل مستمرّ الرضاع و فی تحدید المدّة القریبة خلاف، قال فی المختصر: إلاّ أن یکون بعد الحولین بأیّام یسیرة... و استحسن مالک أن یحرم ما بعدهما إلی الشهر، و قال فی الکتاب: إنّما ینظر إلی الحولین و الشهر و الشهرین بعد الحولین...»(1).
و فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «إن استمرّ الرضاع بعد الحولین لضعف الطفل فلا مانع منه للحاجة، و لکن لا یترتّب علیه أحکامه من التحریم و أخذ الاُمّ المطلّقة أجراً علیه»(2).
و فی المحلّی بالآثار: «فإن أرادت الاُمّ أو الأب التمادی علی إرضاع الرضیع بعد الحولین فلهما ذلک؛ لأنّه لم یأت نصّ بالمنع من ذلک»(3).
و قریب منها فی غیرها(4).
و لا یخفی أنّ الآیة إنّما دلّت علی جواز الفصال و الفطام فی صورة التراضی و التشاور و لا تدلّ علی کون الفصال لا بدّ و أن یکون بمصلحة الولد مثلاً إذا لم یکن الفصال مصلحة للولد و لکن من جهة أخری تراضی الأبوان علی الفطام، فلا بأس به. هذا کلّه مضافاً إلی أنّه إذا کان الملاک لزوم رعایة مصلحة الولد فلا دخل للتراضی أصلاً.
ص:247
لا خلاف بین الفقهاء، من الخاصّة و العامّة فی أنّ الأمّ تستحقّ أجرة الرضاع بعد انتهاء الزوجیة و العدّة أو فی عدّة الوفاة؛ لقوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)1 و لصحیح عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد، فألقته علی خادم لها فأرضعته ثمّ جاءت تطلب رضاع الغلام من الصبیّ، فقال: «لها أجر مثلها، و لیس للوصیّ أن یخرجه من حجرها حتی یدرک و یدفع إلیه ماله»(1).
و اختلفوا فی استحقاق الأجرة فی حال الزوجیّة أو فی أثناء العدّة من الطلاق الرجعی علی أقوال، حتّی کان للفقیه الواحد رأیان، فقد قال الشیخ قدس سره فی النهایة:
«و إن طلبت الحرّة أجر الرضاع کان لها ذلک علی أب الولد»(2).
و قال فی المبسوط: «و إن تعاقدا عقد الإجارة علی رضاع الولد لم تصح»(3).
و یمکن جمع آراءهم فی هذه المسألة فی ثلاثة أقوال:
الأوّل: تستحقّ الأمّ أجرة الرضاع.
الثانی: لا تستحقّ.
الثالث: لا تستحق إذا کان الرضاع واجباً، أمّا إن لم یکن واجباً علی الأمّ فتستحقّ.
المشهور بین الفقهاء - و هو الحقّ - أنّ الأمّ تستحقّ الأجرة، کما قال به
ص:248
المرتضی(1) و ابن إدریس2 و المحقّق(2) و العلاّمة(3) و الشهیدان(4) و السید الطباطبائی(5) و غیرهم(6).
و یمکن أن یستدلّ بأنّ الأصل یقتضی ذلک، أی الأصل جواز أخذ الأجرة ما لم یقم دلیل علی المنع، و سنذکر توضیحاً فی مورد هذا الأصل فی البحث عن الحضانة.
و یدلّ علیه أیضاً قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ)8 فإنّه عامّ تشمل المورد، و العوض المأخوذ لیس فی مقابل التمکین بل فی مقابل الإرضاع، و سواء فی ذلک منع الزوج من حقوقه أو لا؛ لأنّه رضی بذلک.
و قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)9 فإنّه مطلق فیشمل ما کانت الزوجة فی حباله أو لا.
و یدلّ علیه أیضاً ما رواه داود بن الحصین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی حدیث:
«و إن وجد الأب من یرضعه بأربعة دراهم، و قالت الأمّ: لا أرضعه إلاّ بخمسة دراهم، فإنّ له أن ینزعه منها إلاّ أنّ ذلک خیر له و أرفق به أن یترک مع أمّه»(7).
فیستفاد من مفهومه أنّ الاُمّ تستحقّ الأجرة علی الرضاع بقدر ما یأخذه غیرها.
ص:249
و استدلّ للقول الثانی و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1) و جمهور أهل السنّة من الحنفیة و الشافعیة و الحنابلة، بأنّ الزوج مکلّف بالإنفاق علیها، فلا تستحقّ نفقة أخری مقابل الرضاع حتّی لا یجتمع علیه واجبان: النفقة و الأجرة فی آنٍ واحدٍ و هو غیر جائز؛ لکفایة النفقة الواجبة علی الزوج(2).
و فیه: أنّ وجوب النفقة علی الزوج لا یدلّ علی عدم استحقاق الزوجة أجرة الرضاع؛ لأنّ الزوج لا یملک منافعها، و تملّک وجوه الاستمتاع لا یقتضی تملّک الاسترضاع(3).
و أمّا القول الثالث و هو التفصیل، فهی خیرة المالکیة، حیث قالوا: إذا کان الرضاع واجباً علی الأمّ - و هو الحالة الغالبة - لا تستحقّ الأجرة، أمّا إن کان الرضاع غیر واجب علی الاُمّ کالشریفة القدر، فإنّها تستحقّ الأجرة علی الرضاع(4).
و فیه: لا نسلّم أنّ الرضاع واجب علیها کما أوضحناه فی المبحث الثانی، و مع فرض الوجوب لا منافاة بین الوجوب و أخذ الأجرة علی رضاعها،
إذا لم تختر الأمّ إرضاع ولدها، أو تطلب زیادة علی ما تأخذه الأجنبیة کان للأب نزعه و استرضاع غیرها، و یستحبّ أن یختار للرضاع المرأة العاقلة، المسلمة العفیفة، الوضیئة؛ لأنّ الرضاع یؤثِّر فی الطباع و الصورة...(5)
ص:250
و یدلّ علی ذلک جملة من الأخبار:
منها: ما رواه فی الکافی عن محمد بن مروان قال: قال لی أبو جعفر علیه السلام:
«استرضع لولدک بلبن الحسان، و إیّاک و القباح فإنّ اللبن قد یعدی»(1).
و عن غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
انظروا من یرضع أولادکم، فإنّ الولد یشبّ علیه»(2).
و عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
لا تسترضعوا الحمقاء، فإنّ اللبن یعدی، و إنّ الغلام ینزع إلی اللبن - یعنی إلی الظئر - فی الرعونة و الحمق»(3).
و ما رواه فی کتاب قرب الإسناد، عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام: «أنّ علیاً علیه السلام کان یقول: تخیّروا للرضاع کما تخیّرون للنکاح، فإنّ الرضاع یغیّر الطباع»(4).
و یکره أن تسترضع الکافرة إلاّ مع الضرورة، فإن اضطرّ إلیها فلیسترضع یهودیّة أو نصرانیة، و تتأکّد الکراهة فی المجوسیة و مَن کانت ولادتها عن الزنا، و لیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر(5).
و یدلّ علی ذلک - مضافاً إلی التعلیلین الموجودین فی روایتی محمد بن مروان و غیاث بن إبراهیم المذکورتین - روایات:
منها: ما رواه فی الکافی و التهذیب عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام هل یصلح للرجل أن ترضع له الیهودیة و النصرانیة و المشرکة؟ قال:
ص:251
«لا بأس، و قال: امنعوهنّ من شرب الخمر»(1).
و عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لبن الیهودیة و النصرانیة و المجوسیة أحبّ إلیّ من لبن ولد الزنا»(2) و موثّق الحلبی(3).
و المستفاد من هذه الأخبار و غیرها (4)- بعد ضمّ بعضها إلی بعض - کراهة استرضاع الذمّیة، و شدّة کراهة استرضاع المجوسیة، و أشدّیة کراهة استرضاع الزانیة.
و اعلم أنّ فی زماننا هذا لا یستفاد غالباً من المرأة المرضعة فی الرضاع، بل یستفاد من الحلیب المجفّف الذی یُصنع من ألبان البقر و الغنم و غیرهما، فعلی هذا لا موضوع للبحث عن المرضعة و أوصافها؛ و لذا اکتفینا بذکر قلیل من الروایات، مع أنّه ذکر فی المطوّلات روایات کثیرة، و یدخل الرضاع بهذا المعنی فی التغذیة و النفقة للولد، و سیأتی التحقیق عنها فی الباب الخامس إن شاء اللّه تعالی.
ص:252
اتّفقت کلمة الفقهاء من الشیعة و السنّة کافّة علی سببیة الرضاع لنشر الحرمة فی الجملة(1).
و یدلّ علی ذلک الکتاب و السنّة المستفیضة بل المتواترة:
فمن الکتاب قوله تعالی: (... وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ)2 فیستفاد منها أنّ أحد ملاکات الحرمة فی التزویج هو الرضاع، و بما أنّه لا خصوصیة للمورد ینتج أنّ الرضاع مثل النسب فی المنع عن التزویج.
و من السنّة عدّة من الروایات:
منها: ما رواه فی الکافی و التهذیب أبی جعفر علیه السلام فی حدیث، عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال:
«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(2).
و منها: ما فی الصحیح عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه سئل عن الرضاع فقال: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(3).
و منها: ما رواه فی الکافی - فی الصحیح - عن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «یحرم من الرضاع ما یحرم من القرابة»(4).
و منها: ما رواه فی الکافی و الفقیه - فی الصحیح - عن أبی عبیدة قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها و لا علی أختها من
ص:253
الرضاعة، و قال: إنّ علیاً علیه السلام ذکر لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ابنة حمزة، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: أ ما علمت أنّها ابنة أخی من الرضاعة. و کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله و عمّه حمزة علیه السلام قد رضعا من امرأة»(1).
و منها: عن عبد اللّه بن سنان - فی صحیح - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یصلح للمرأة أن ینکحها عمّها و لا خالها من الرضاعة»(2).
إلی غیر ذلک من الأخبار التی جمعها فی الوسائل(3).
و من طرق أهل السنّة عن عائشة قالت: قال لی رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «یحرم من الرضاعة ما یحرم من الولادة»(4).
و أیضاً عن عروة، عن عائشة أنّها أخبرته أنّ عمّها من الرضاعة یسمّی أفلح، استأذن علیها فحجبته فأخبرت رسول اللّه صلی الله علیه و آله، فقال لها: «لا تحتجبی منه، فإنّه یحرم من الرضاعة ما یحرم من النسب»(5).
و عن علیّ علیه السلام قال: «قلت: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله ما لک تَنوق فی قریش و تَدَعُنا؟ فقال: و عندکم شیء؟ قلت: نعم، بنت حمزة، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إنّها لا تحلّ لی، إنّها ابنة أخی من الرضاعة»(6).
و أیضاً عنه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّ اللّه حرّم من الرضاع ما حرّم من النسب»(7)
ص:254
قبل بیان أحکام نشر الحرمة بالرضاع یلزم أن نبیّن معنی هذه العبارة: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» التی تضمنتها أخبار الفریقین و استفاض نقلها بینهم.
یقول السیّد بحر العلوم: «ما یحرم من النسب من العناوین السبعة النسبیة -:
من الأمّ، و البنت، و الأخت، و العمّة، و الخالة، و بنات الأخ، و بنات الأخت، المذکورة فی الآیة الشریفة - إذا وجد نظیره فی الرضاع أوجب الحرمة بإرادة العنوان من الموصول و إلاّ فنفس من یحرم من النسب لا معنی لکونه یحرم من الرضاع، کما هو ظاهر العبارة، فلا بدّ من انتزاع عنوان یکون وجوده مناطاً فی الحکم، و إنّما وقع التعبیر بذلک لبیان اعتبار اتّحاد العنوان الحاصل منهما، فیکون حاصل المعنی: أنّ الرضاع یوجب ربطاً علی حدّ ربط النسب، و علاقة نحو علاقته، کما یعرب عنه تشبیه لحمته بلحمته - و علی ما قیل: «إنّ لحمة الرضاع کلحمة النسب» - فالعلائق السبعة الرضاعیّة تحرم کما تحرم العلائق السبعة النسبیة، و بعبارة أخری: أنّ الرضاع یحدث ما یحدثه النسب من العناوین السبعة، و یفعل فعله فی تحقّقها بعد تنزیل الرضاع منزلة الولادة فی ذلک، فیجری مجراه فی التحریم، سواء کان الحکم به بسبب النسب أو بسبب المصاهرة کأمّ الزوجة الرضاعیة، فإنها محرّمة علی زوج بنتها من الرضاع، و لکنّها بالمصاهرة لا بالرضاع»(1).
تترتّب علی الرضاع مع شرائطه أحکام نذکرها اختصاراً:
الأوّل: إذا حصل الرضاع المحرّم، انتشرت الحرمة بین المرضعة و فحلها إلی
ص:255
المرتضع و منه إلیهما، فصارت المرضعة له أمّاً و الفحل أباً و آباؤهما أجداداً و أمّهاتهما جدّات و أولادهما إخوة، و أخواتهما أخوالاً و أعماماً(1).
یقول صاحب الجواهر: «بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، بل الظاهر اتّفاق أهل الإسلام جمیعاً علیه إلاّ مَن لا یعتدّ به من العامة، الذین قصروا الحرمة علی الأمّهات و الأخوات خاصّة؛ جموداً علی ما فی الآیة: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ)2 و هو معلوم البطلان، خصوصاً بعد تواتر قوله صلی الله علیه و آله:
«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب». المراد منه علی الظاهر أنّ کلّما یحرم من النسب یحرم نظیره فی الرضاع، فیشمل حینئذٍ المحرّم من جهة النسب، و المحرّم من جهة المصاهرة بعد وجود سببها نحوها فی النسب، فالبنات و الأمّهات و الأخوات و العمّات و الخالات و بنات الأخ و بنات الأخت منه نحوها من النسب فی الحرمة.
و کذا حلیلة الابن الرضاعی و منکوحة الأب الرضاعی و أمّ الزوجة الرضاعیة، و الجمع بین الأختین الرضاعیتین و نحو ذلک، کلّها یستفاد تحریمها منه مضافاً إلی النسبیات»(2).
الثانی: کلّ من ینسب إلی الفحل من الأولاد ولادةً و رضاعاً یحرمون علی هذا المرتضع. و کذا کلّ من ینتسب إلی المرضعة بالبنوّة ولادةً و إن نزلوا، و لا یحرم علیه مَن ینتسب إلیها بالبنوّة رضاعاً.
الثالث: لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن ولادةً و لا رضاعاً، و لا فی أولاد زوجته المرضعة ولادةً؛ لأنّهم صاروا فی حکم ولده(3) ؛ وفاقاً للشیخ
ص:256
فی غیر المبسوط (1) و ابن حمزة(2) و إدریس(3) ، بل نسبه بعضهم إلی الشهرة، بل ربما ادّعی الإجماع علیه(4).
و یدلّ علی ذلک عدّة روایات:
منها: صحیحة علیّ بن مهزیار قال: سأل عیسی بن جعفر بن عیسی أبا جعفر الثانی علیه السلام: أنّ امرأة أرضعت لی صبیّاً، فهل یحلّ لی أن أتزوّج ابنة زوجها؟ فقال لی:
«ما أجود ما سألت! من هاهنا یؤتی أن یقول الناس: حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل، هذا هو لبن الفحل لا غیره، فقلت له: [إنّ] الجاریة لیست ابنة المرأة التی أرضعت لی، هی ابنة غیرها، فقال: لو کنّ عشراً متفرّقات ما حلّ لک منهنّ شیء، و کنّ فی موضع بناتک»(5).
و منها: عن عبد اللّه بن جعفر قال: کتبت إلی أبی محمد الحسن بن علیّ العسکری علیه السلام: امرأة أرضعت ولد الرجل، هل یحلّ لذلک الرجل أن یتزوّج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقع علیه السلام: «لا، لا تحلّ له»(6). و نحوها صحیحة أیّوب بن نوح(7).
الرابع: الرضاع المحرّم یمنع من النکاح سابقاً و یبطله لاحقاً.
فلو تزوّج رضیعة، فأرضعتها من یفسد نکاح الصغیرة برضاعها، کأمّه و جدّته و أخته و زوجة الأب و الأخ، إذا کان لبن المرضعة منهما؛ فسد النکاح(8).
فکما أنّ أمّه لو أرضعت بنتاً بالشروط المتقدّمة صارت أخته و حرمت علیه،
ص:257
فکذا لو تزوّج رضیعة ثمّ إنّ أمّه أرضعتها الرضاع المحرم فإنّها تصیر أخته، و ینفسخ نکاحها و تحرم علیه مؤبّداً.
و کذا لو أرضعت جدّته من أبیه صبیة، فإنّها تکون عمّته، و لو أرضعتها جدّته من أمّه صارت خالته، فلا یجوز له نکاحها فی الحالین، کذلک لو تزوّج صبیة ثمّ حصل الرضاع الموجب لذلک بعد ذلک، فإنّه ینفسخ النکاح و یبطل؛ لکونها عمّته أو خالته فتحرم علیه مؤبّداً.
و هکذا لو أرضعت زوجة أخیه بلبنه صبیّة، فإنّها تکون بنت أخیه و یصیر هو عمّها، فلا یجوز له نکاحها، فکذا لو تزوّجها أوّلاً ثمّ حصل الرضاع الموجب لذلک بعده، فإنّه ینفسخ النکاح للعلة المذکورة(1).
فإنّ هذه الأحکام - مع کونها مطابقة للعمومات - تدلّ علیها روایات:
منها: عن محمد بن مسلم - فی الصحیح - عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لو أنّ رجلاً تزوّج جاریة رضیعة فأرضعتها امرأته فسد النکاح»(2).
و منها: عن عثمان بن عیسی، عن أبی الحسن علیه السلام: قال: قلت له: إنّ أخی تزوّج امرأة فأولدها، فانطلقت امرأة أخی فأرضعت جاریة من عرض الناس، فیحلّ لی أن أتزوج تلک الجاریة التی أرضعتها امرأة أخی؟ فقال: «لا، إنّه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(3).
الخامس: یقول صاحب الحدائق: «لا خلاف و لا إشکال فی أنّه إذا أوقب غلاماً حرمت علیه أمّ الغلام و بنته و أخته مؤبّداً إذا کنّ من النسب؛ للنصوص الواردة بذلک عن أهل العصمة صلوات اللّه علیهم:
ص:258
منها: عن حمّاد بن عثمان قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل أتی غلاماً أ تحلّ له أخته؟ قال: فقال: إن کان ثقب فلا(1).
و منها: عن إبراهیم بن عمر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل لعب بغلام هل یحلّ له أمّه؟ قال: إن کان ثقب فلا2.
و الظاهر أنهنّ لو کنّ من الرضاع فکذلک؛ لعموم قوله صلی الله علیه و آله: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب(2). و صدق الأمّ علیها فی قوله عزّ و جلّ: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ) . و کذا الأخت فی قوله: (وَ أَخَواتُکُمْ)4 .
و یؤیّد ذلک صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل فجر بامرأة أ یتزوّج أمّها من الرضاعة أو ابنتها؟ قال: لا(3).
و التقریب فیه: أنّه حیث حلّت الأمّ من الرضاعة و البنت هنا محلّ نظیریهما من النسب فحرمتا علیه، فکذلک فیما نحن فیه، الاندراج تحت عموم الخبر النبویّ المذکور. و ربما قیل بالعدم؛ لأنّ الأمّ حقیقة فی النسبیة التی ولدته، لقوله تعالی:
(إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ)6 فلا تتناول النصوص الواردة بالتحریم لها.
و فیه: أنّ الحصر المذکور فی الآیة إنّما هو إضافی بالنسبة إلی المصاهرة و تسمیة المظاهر لزوجته أمّاً، و إلاّ فقد عرفت فی الآیة إطلاق الأمّ علی المرضعة، و الأصل فی الاستعمال الحقیقة»(4)
ص:259
نشر الحرمة بالرضاع یتحقّق بعد توفّر الشرائط التی یرجع اعتبار بعضها فی المرضعة، و بعضها فی الرضیع، و بعضها فی الرضاع، و البحث موزّع علی ثلاث مطالب:
(1).
یقول صاحب الحدائق: «لا خلاف بین الأصحاب - رضوان اللّه علیهم - فی أنّه یشترط فی الرضاع المحرّم أن تکون المرضعة حیّة فلو ارتضع من میّتة العدد أو تمامه لم ینشر حرمة، و یدلّ علیه ظاهر الآیة، و هی قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ) حیث نسب إلیها المباشرة و الإرادة للارتضاع، و المیّتة لیست کذلک»(2).
و لأنّ المتبادر من إطلاق الرضاع فی الأدلّة ما إذا حصل بالارتضاع من الحیّ، فیبقی غیره داخلاً فی عموم أدلّة الإباحة.
و الأخبار و إن کان أکثرها مطلقاً، إلاّ أنّ جملة منها دلّت علی ما دلّت علیه الآیة، من إسناد الإرضاع إلی المرأة الموجب لکونها حیّة قاصدة مریدة لذلک.
کصحیحة عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن لبن الفحل، قال: «هو ما
ص:260
أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک، ولد امرأة أخری فهو حرام»(1).
ثمّ قال صاحب الحدائق: «و یؤیّده أنّ الأصل الإباحة حتّی یقوم دلیل التحریم، و لیس فی النصوص ما یدلّ علی ذلک، و الأخبار و إن کان أکثرها مطلقاً إلاّ أنّ جملةٌ منها دلّت علی ما دلّت علیه الآیة من إسناد الإرضاع إلی المرأة الموجب لکونها حیّة، قاصدة مریدة لذلک، و إذا ضمّت الأخبار بعضها إلی بعض بحمل مطلقها علی مقیّدها، تمّ الاستدلال بها.
و یؤیّده أیضاً أنّ من القواعد المقرّرة فی کلامهم: أنّ الإطلاق فی الأخبار إنّما یحمل علی الأفراد المتکرّرة المتکاثرة، دون الفروض النادرة خصوصاً فی هذا الموضع، فإنّ ذلک إنّما هو أمر فرضی لم یقع و لا یکاد یقع»(2).
و به قالت الشافعیة، و أما الجمهور من أهل السنّة الحنفیة و المالکیة و الحنبلیة قالوا: لا یشترط فی المرضعة أن تکون حیّة، فلو ماتت امرأة و بجانبها طفل فالتقم ثدیها و رضع منه فإنّه یتعلّق بالتحریم(3).
قال ابن قدامة: «و یحرم لبن المیتة کما یحرم لبن الحیّة؛ لأنّ اللبن لا یموت»(4).
من غیر فرق بین کونه بعقد دائم أو منقطع أو ملک یمین و ما فی معناه، فلو درّ اللبن من امرأة عن غیر وط ء و نکاح لم یعتدّ به فضلاً عن غیرها من الذکر و البهیمة(5). و الظاهر أنّه لا خلاف
ص:261
بینهم فی هذا أیضاً، بل أجمعوا علیه(1).
قال الشهید فی المسالک: «أجمع علماؤنا علی أنّه یشترط فی اللبن المحرّم فی الرضاع أن یکون من امرأة عن نکاح، و المراد به هنا الوط ء الصحیح، فیندرج فیه الوط ء بالعقد دائماً و متعةً، و ملک یمین و ما فی معناه - إلی أن قال: - و لا خلاف فی أنّ اللبن الحادث من الزنا لا ینشر؛ لأنّ الزنا لا حرمة له و لا یلحق به النسب...
فاللبن الحاصل عنه فی حکم الصادر عن غیر نکاح»(2).
و لا حکم للبن البهیمة و لا للبن الرجل، و لا للبن الخنثی المشکل أمره لتحریم نکاحه، و کلّ ذلک عندنا موضع وفاق، و إنّما خالف فیه بعض أهل السنّة، فحکم بنشر الحرمة بجمیع ذلک علی اختلاف بینهم فیه.
و یدلّ علی ذلک الإجماع بقسمیه و هو الحجّة(3). و ما فی صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام» فقد خصّ الصادق علیه السلام لبن الفحل بما یحصل من امرأته، فلا یکون ذلک إلاّ مع النکاح الصحیح؛ و لأنّ اللبن لو درّ عن غیر نکاح لم یعتدّ به، و نکاح الزنا ساقط الاعتبار شرعاً.
و ما فی الدعائم عن جعفر بن محمّد علیهما السلام قال: «لبن الحرام لا یحرّم الحلال. و مثل ذلک امرأة أرضعت بلبن زوجها ثمّ أرضعت بلبن فجور، قال:
و من أرضع من فجور بلبن صبیّة لم یحرم من نکاحها؛ لأنّ اللبن الحرام لا یحرّم الحلال»(4)
ص:262
الجمهور من أهل السنّة الحنفیة و المالکیة و الشافعیة قالوا: لا یشترط أن تکون المرضعة ثیّباً موطوءة، بل إذا نزل اللبن البکر التی لم تتزوّج فأرضعت صبیاً صارت أمّاً له، و تثبت جمیع أحکام الرضاع، و مثل ذلک ما إذا کانت عجوزاً یئست من الحیض و الولادة.
و الحنابلة قالوا: یشترط فی المرضع أن تکون ممّن تحمل، و اللبن ناشئاً عن الحمل بالفعل، فإذا أرضع من امرأة لا تحمل فإنّ رضاعه لا یعتبر(1).
قال ابن قدامة: «و إن ثاب لامرأة لبن من غیر وط ء، فأرضعت به طفلاً نشر الحرمة فی أظهر الروایتین، و هو قول ابن حامد و مذهب مالک و الثوری و الشافعی و أبی ثور و أصحاب الرأی، و کلّ من یحفظ عنه ابن المنذر؛ لقول اللّه تعالی:
(وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ) و لأنّه لبن امرأة فتعلّق به التحریم، کما لو ثاب بوط ء، و لأنّ ألبان النساء خلقت لغذاء الأطفال، فإن کان هذا نادراً فجنسه معتاد، و الروایة الثانیة لا تنشر الحرمة؛ لأنّه نادر لم تجر العادة به لتغذیة الأطفال فأشبه لبن الرجال، و الأوّل أصحّ»(2).
و فی خصوص أن یکون اللبن من الآدمی لا من غیره قال ابن قدامة:
«و لا تنتشر الحرمة بغیر لبن الآدمیة بحال، فلو ارتضع اثنان من لبن بهیمة لم یصیرا أخوین فی قول عامّة أهل العلم، منهم: الشافعی، و ابن القاسم، و أبو ثور، و أصحاب الرأی، و لو ارتضعا من رجل لم یصیرا أخوین، و لم تنتشر الحرمة بینه و بینهما فی قول عامّتهم.
ص:263
و قال الکرابیسی: «یتعلّق به التحریم؛ لأنّه لبن آدمی أشبه لبن الآدمیة، و حکی عن بعض السلف أنّهما إذا ارتضعا من لبن بهیمة صارا أخوین، و لیس بصحیح؛ لأنّ هذا لا یتعلّق به تحریم الاُمومة، فلا یثبت به تحریم الأخوّة؛ لأنّ الأخوة فرع علی الأمومة، و کذلک لا یتعلّق به تحریم الأبوّة لذلک»(1).
، فلا یکفی مجرّد الوط ء الصحیح فی اعتبار اللبن لو فرض درّه من غیر ولد(2).
قال الشیخ: «إذا درّ لبن امرأة من غیر ولادة، فأرضعت صبیّاً صغیراً لم ینشر الحرمة. و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک، دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم»(3).
و یدلّ علیه صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام».
و موثّقة یونس بن یعقوب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن امرأة درّ لبنها من غیر ولادة، فأرضعت جاریة و غلاماً من ذلک اللبن، هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع؟ قال: «لا»(4). و کذا روایة یعقوب بن شعیب(5).
هل یعتبر فی نشر الحرمة انفصال الولد أو یکفی الحمل؟
وجهان، بل قولان، اختلفت کلمات الفقهاء فی ذلک حتّی من الفقیه الواحد
ص:264
کالعلاّمة، ففی القواعد(1) اکتفی بالحمل و قطع بعدم اشتراط الولادة، و فی التحریر(2)
اعتبر الولادة، و لقد أجاد فی تفصیل الشریعة حیث قال: «و یعتبر کون اللبن بعد الولادة، فلو درّ من غیر ولادة و لو مع الحمل لم تنشر به الحرمة... لأنّ إضافة اللبن إلی الفحل هی باعتبار الولادة منه»(3) ، و قال بعض الفقهاء: «و ما فی القواعد أظهر؛ للإطلاقات من الکتاب و السنة، و قول الباقر علیه السلام فی صحیحة برید العجلی: کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری من جاریة أو غلام»(4) فذلک الذی قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله.
إلی غیر ذلک ممّا دلّ من الصحاح و غیرها علی إناطة التحریم بکون اللبن من الفحل، کصحیحة الحلبی(5) و موثّقة جمیل بن درّاج بأحمد بن فضّال(6) و روایة أبی بصیر(7) و لا ینافیها قوله فی صحیحة ابن سنان و حسنته المتقدّمتین «من لبن ولدک» إذ یصدق علی ذلک اللبن أیضاً أنّه لبن الولد، کما یشهد به العرف(8).
و فیه:
أوّلاً: عدم صدق لبن الولد علی الحمل.
و ثانیاً: منع عموم صحیحة الحلبی و غیرها؛ لانصرافها بحکم الغلبة إلی الإرضاع بعد الوضع.
ص:265
و ثالثاً: ظاهر صحیحة ابن سنان اشتراط الولادة، حیث قال: «ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک».
و رابعاً: ما فی روایتی یونس بن یعقوب و یعقوب بن شعیب المتقدّمتین «إن درّ اللبن من غیر ولادة لا یوجب النشر» نفی الحرمة إن درّ اللبن من غیر ولادة.
لا یعتبر فی النشر بقاء المرأة فی حبال الرجل قطعاً، و لو بانت عنه بطلاق و نحوه ینشر الحرمة، إذ لا خلاف بین الأصحاب فی أنّه لا یشترط إذن الزوج فی تحریم الرضاع؛ لأنّه لا یملک الزوجة و لا لبنها و إن کان منسوباً إلیه، و غایة ما هناک أنّه یلزم من الرضاع الإثم إذا استلزم تعطیل بعض حقوقه الواجبة، و هذا لا یوجب نفی تعلّق التحریم بالرضاع، و بالجملة فإنّ المعتمد هو إطلاق النصوص الدالّة علی التحریم فإنّه یتناول هذا الإرضاع المذکور(1).
فلو طلّق الزوج و هی حامل منه ثمّ وضعت بعد ذلک، أو طلّقها و هی مرضع، أو مات عنها کذلک فأرضعت ولداً نشر هذا الرضاع الحرمة، کما لو کانت فی حباله، بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه. و کذا لو تزوّجت و دخل بها الزوج الثانی و لم تحمل منه، بل و إن حملت منه مع کون اللبن بحاله لم ینقطع و لم تحدث فیه زیادة، فإنّه للأوّل أیضاً(2).
قال الکاسانی الحنفی: «و لو طلّق الرجل امرأته و لها لبن من ولد کانت ولدته منه، فانقضت عدّتها و تزوّجت بزوج آخر و هی کذلک، فأرضعت صبیّاً عند الثانی، ینظر إن أرضعت قبل أن تحمل من الثانی فالرضاع من الأوّل بالإجماع؛
ص:266
لأنّ اللبن نزل من الأول، فلا یرتفع حکمه بارتفاع النکاح، کما لا یرتفع بالموت»(1).
یشترط فی المرتضع أن یکون سنّه دون الحولین، و یکفی فیه تمامیة رضاعه بتمامهما، قال الشیخ فی النهایة: «و ینبغی أن یکون الرضاع فی مدّة الحولین، فإن حصل الرضاع بعد الحولین، سواء کان قبل الفطام أو بعده قلیلاً کان أو کثیراً، فإنّه لا یحرّم»(2).
و بهذا المضمون قال فی المبسوط (3) و قال فی الخلاف: «مثاله: أن من راعی عشر رضعات من أصحابنا، أو خمس عشرة رضعة علی ما اعتبرناه، فإن وقع خمس رضعات فی مدّة الحولین و باقیها بعد تمام الحولین فإنّه لا یحرّم»(4).
و قال المفید: «و لیس یحرّم النکاح من الرضاع إلاّ ما کان فی الحولین قبل الکمال، فأمّا ما حصل بعد الحولین فإنّه لیس برضاع یحرم به النکاح»(5).
و یدلّ علی ذلک - بعد الإجماع بقسمیه و منقوله فوق الاستفاضة (6)- قوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ)7 لأنّ المراد إثبات الرضاع الشرعی الذی تتعلّق به الحرمة، لا الرضاع
ص:267
بالمعنی اللغوی؛ لأنّه یطلق علی ما یحصل بعد الحولین و قبل تمامها، و لا یرید نفی جوازه دونهما أو بعدهما؛ لأنّ ذلک جائز بلا خلاف، و لا نفی الکفایة بدونهما أو بعدهما؛ لأنّ الکفایة قبل تمامهما قد تحصل بلا شبهة، فلم یبق إلاّ ما قلناه(1). أی الرضاع الشرعی الذی یحصل منه التحریم و یشترط فیه أن یکون سنّ الولد دون الحولین.
قال الطبرسی: «و الرضاع بعد الحولین لا حکم له فی التحریم عندنا، و به قال ابن عباس و ابن مسعود، و أکثر العلماء قالوا: المراد بالآیة بیان التحریم الواقع، ففی الحولین یحرّم و ما بعده لا یحرّم»(2).
و الأخبار:
منها: قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «لا رضاع بعد فطام»(3). بمعنی انتفاء أحکام الرضاع بعد فطام المرتضع.
ثمّ إنّ المراد بالفطام فی الأخبار المطلقة هو زمان الفطام - أعنی الحولین - کما دلّت علیه روایتا الفضل و حمّاد(4) ، فلا عبرة بنفس الفطام، حتّی أنّه لو لم یفطم الرضیع إلی أن تجاوز الحولین ثمّ ارتضع بعدها قبل الفطام لم یثبت التحریم، کما أنّه لو فطم قبل الحولین ثمّ ارتضع قبلهما ثبت التحریم(5).
قال فی الجواهر: «و معناه کما فی الفقیه أنّه إذا رضع الصبی حولین کاملین ثمّ شرب بعد ذلک من لبن امرأة أخری ما شرب، لم یحرم ذلک الرضاع؛ لأنّه رضاع بعد فطام، أی بعد بلوغ سنّ الفطام - إلی أن قال - إلاّ أنّه مع ذلک فالإنصاف عدم
ص:268
خلوّ اعتبار ذلک عن قوّة إن لم یقم إجماع؛ ضرورة کونه هو مقتضی قواعد الجمع بین الإطلاق و التقیید و أصالة التأسیس و ظهور الفطام فی الفعلی منه لا سنّه، بل استعماله فیه مجاز»(1).
و منها: ما رواه حمّاد بن عثمان - فی الموثّق - قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:
«لا رضاع بعد فطام قال: قلت: جعلت فداک و ما الفطام؟ قال: الحولان اللذان قال اللّه عزّ و جلّ»(2).
و نحوها روایة الفضل بن عبد الملک، عن الصادق علیه السلام قال: «الرضاع قبل الحولین قبل أن یفطم»(3).
و قال ابن جنید من علمائنا: «إذا کان بعد الحولین و لم یتوسّط بین الرضاعین فطام بعد الحولین حرّم»(4). و احتجّ بما رواه داود بن الحصین، عن الصادق علیه السلام قال:
قال: «الرضاع بعد الحولین قبل أن یفطم یحرّم»(5).
و قد أجاب الشیخ عن هذا بقوله: إنّه خبر شاذّ لا یعارض ما قدّمناه من الأخبار لکثرتها، و یجوز أن یکون خرج مخرج التقیّة؛ و لأنّه مذهب بعض العامّة.
و قال صاحب الوسائل: و یحتمل الحمل علی الإنکار(6).
لا خلاف بین الفقهاء من المذاهب الأربعة فی أنّه یشترط أن یکون الرضاع فی
ص:269
حال الصغر، فلا یحرم رضاع الکبیر(1). و استدلّوا علی ذلک بالکتاب:
قال ابن قدامة: «من شرط تحریم الرضاع أن یکون فی الحولین، و هذا قول أکثر أهل العلم، روی نحو ذلک عن عمر و علیّ و ابن عمر و ابن مسعود و ابن عباس و أبی هریرة و أزواج النبیّ صلی الله علیه و آله سوی عائشة، و إلیه ذهب الشعبی و ابن شبرمة و الأوزاعی و الشافعی و إسحاق و أبو یوسف و محمّد و أبو ثور و روایة عن مالک، و روی عنه إن زاد شهراً جاز، و روی شهران. و قال أبو حنیفة: یحرم الرضاع فی ثلاثین شهراً؛ لقوله سبحانه: (وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً) - إلی أن قال: - و لنا قول اللّه تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ)2 ، فجعل تمام الرضاعة حولین، فیدلّ علی أنّه لا حکم لها بعدهما»(2).
و بالأخبار:
منها: قوله صلی الله علیه و آله: «لا رضاع إلاّ ما کان فی الحولین»(3).
و منها: قوله صلی الله علیه و آله أیضاً: «لا یحرّم من الرضاع إلاّ ما فتق الأمعاء فی الثدی، و کان قبل الفطام»(4).
و منها: قوله صلی الله علیه و آله: «لا رضاع بعد فصال، و لا یتمّ بعد احتلام»(5).
قال الزحیلی: «و هذا الرأی هو الراجح؛ لقوّة الأدلّة التی استندوا إلیها(6)
ص:270
و أضاف مالک مدّة شهرین علی الحولین؛ لأنّ الطفل قد یحتاج إلی هذه المدّة لتحویل غذائه إلی الطعام، لکن إن فطم الولد عن اللبن، و استغنی بالطعام استغناءً بیّناً و لو فی الحولین، أو لم یوجد له مرضع فی الحولین، فاستغنی بالطعام أکثر من یومین و ما أشبههما، فأرضعته امرأة فلا یحرم؛ لأنّ مفهوم الحدیث: فإنّما الرضاعة من المجاعة یدلّ علی أنّ الطفل غیر مفطوم، فإن فطم فی بعض الحولین لم یکن رضاعاً من المجاعة.
و أضاف أبو حنیفة أیضاً مدّة نصف سنة علی الحولین، فتکون مدّة الرضاع عنده ثلاثین شهراً؛ لاحتیاج الطفل إلی هذه المدّة للتدرّج من اللبن إلی الطعام المعتاد، لکن إن استغنی بالفطام عن اللبن استغناءً تامّاً لم یکن ذلک رضاعاً؛ لأنّه لا رضاع بعد الفطام، و إن فطم الطفل فأکل أکلاً ضعیفاً لا یستغنی به عن الرضاع، ثمّ عاد فأرضع، کما یرضع أوّلاً فی الثلاثین شهراً، فهو رضاع محرّم، کما یحرم رضاع الصغیر الذی لم یفطم، و یحمل الحدیث السابق: «لا رضاع بعد فصال» علی الفصال المعتاد المتعارف.
و استدلّ للإمامین مالک و أبی حنیفة بقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ ... فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَ تَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما) فالآیة فی نهایتها تدلّ علی أنّ للوالدین الخیار فی الفطم عند تمام الحولین، و التحدید بالحولین فی مقدّم الآیة إنّما هو لبیان المدّة التی یجوز فیها للأمّ المطلّقة أن تأخذ فیها أجراً علی الرضاع.
و أجیب عنه: بأنّ الفطام الذی یحتاج إلی المشاورة و التراضی بین الوالدین هو الذی یکون قبل تمام الحولین، فإن استمرّ الرضاع بعد الحولین لضعف الطفل فلا مانع منه للحاجة، و لکن لا یترتّب علیه أحکامه من التحریم و أخذ الأمّ المطلّقة
ص:271
أجراً علیه»(1).
هل یعتبر فی ولد المرضعة الذی یحصل اللبن من ولادته کونه فی الحولین عند ارتضاع المرتضع من لبنه، بحیث لا یقع شیء من الارتضاع بعد تجاوزه إیّاهما أم لا؟ فیه قولان:
أحدهما: الاشتراط، فلا یحرّم الرضاع لو وقع شیء منه بعد استکماله حولین، و هو قول أبی الصلاح(2) و ابن زهرة(3) و ابن حمزة(4). و العلاّمة فی التذکرة(5).
قال أبو الصلاح الحلبی: «و منها (من شرائط التحریم) أن یکون الراضع و المرتضع من لبنه ینقص سنّهما عن الحولین(6).
و یمکن الاستدلال لهذا القول بالأصل و إطلاق قوله صلی الله علیه و آله: «لا رضاع بعد فطام» الشامل لفطام المرتضع و ولد المرضعة، بل لم یفهم منه ابن بکیر إلاّ فطام ولد المرضعة، لمّا سأله ابن فضال فی المسجد، فقال: ما تقولون فی امرأةٍ أرضعت غلاماً سنتین، ثمّ أرضعت صبیّة لها أقلّ من سنتین حتّی تمّت السنتان، أ یفسد ذلک بینهما؟ قال: لا یفسد ذلک بینهما؛ لأنّه رضاع بعد فطام، و إنّما قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «لا رضاع
ص:272
بعد فطامٍ» أی أنّه إذا تمّ للغلام سنتان أو الجاریة فقد خرج من حدّ اللبن، فلا یفسد بینه و بین من شرب (یشرب منه)(1).
ثانیهما: عدم الاشتراط و هو اختیار المحقّق(2) و ابن إدریس(3) و العلاّمة فی غیر المختلف(4) و الشهیدان(5) و فخر الإسلام(6) و الکرکی(7) و نهایة المرام(8) و تحریر الوسیلة(9) و تفصیل الشریعة(10) و غیرهم، و هو الأظهر؛ للأصل، و لعموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ)11 . و نحوه من العمومات السالمة من المخصّص، و لظهور الخبر المذکور فی فطام المرتضع(11) أو عدم ظهوره فی العموم الموجب للشکّ فی تقیید المطلقات(12).
و الجواب عن القول الأوّل: أما الأصل، فیجب الخروج عنه بالإطلاق و عمومات الأدلّة، و أمّا الحدیث فنعمل بموجبه، و أنّ الظاهر بل المتبادر من هذا اللفظ فطام المرتضع دون ولد المرضعة، و الحولین من سنّه؛ لأنّه المبحوث عنه
ص:273
لا ولد المرضعة؛ لعدم مدخلیته فی البحث لیکون الکلام فیه(1).
و تفسیر ابن بکیر ناشئ عن اجتهاد غیر حجّة لنا و إن کان من أصحاب الإجماع(2). مع أنّه معارض بما فسّره ثقة الإسلام الکلینی و الصدوق فی الکافی و الفقیه(3) ، قال فی الکافی: «معنی قوله: لا رضاع بعد فطام. أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما یفطم لا یحرّم ذلک الرضاع التناکح»(4).
و قال الصدوق: فی ذیل هذا الحدیث: «و معناه أنّه إذا أرضع الصبیّ حولین کاملین، ثمّ شرب بعد ذلک من لبن امرأة أخری ما شرب لم یحرّم ذلک الرضاع؛ لأنّه رضاع بعد فطام»(5).
و قال صاحب الوسائل: «فمعنی قوله: لا رضاع بعد فطام. أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه لا یحرّم ذلک الرضاع التناکح»(6).
تشترط فی الرضاع الذی یکون موجباً لنشر الحرمة أمور:
الأمر الأوّل: و هو المشهور بین الفقهاء بل ادّعی علیه الإجماع أن یکون الرضاع بلبن فحل واحد، و لو تعدّد الفحل فیه لم ینشر الحرمة، فلو أرضعت واحدة تمام الرضعات المعتبرة بلبن فحل، ثمّ أرضعت بعد ذلک آخر أو أخری بلبن فحل آخر کذلک، لم تنشر الحرمة بین المرتضعین و إن نشرت بین کلّ منهما
ص:274
و المرضعة و صاحب لبنه(1).
قال المحقّق: «لو أرضعت بلبن فحل واحد مائة حرم بعضهم علی بعض، و کذا لو نکح الفحل عشراً، و أرضعت کلّ واحدة واحداً أو أکثر حرم التناکح بینهم جمیعاً»(2).
و قال صاحب الجواهر - بعد نقل عبارة المحقّق -: «إجماعاً و نصوصاً»(3).
و تدلّ علی ذلک النصوص التالیة:
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن لبن الفحل؟ قال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»(4).
قال المجلسی فی ذیل هذا الحدیث: «لعلّ سؤاله کان عن معنی الفحل، فأجاب علیه السلام بأنّ الفحل من حصل اللبن من وطئه و من ولده، فلو تزوّج رجل امرأةً مرضعةً حصل لبنها من زوج آخر لا یکون الزوج الثانی فحلاً»(5).
و منها: صحیحة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة فولدت منه جاریة، ثمّ ماتت المرأة، فتزوّج أخری فولدت منه ولداً، ثمّ إنّها أرضعت من لبنها غلاماً، أ یحلّ لذلک الغلام الذی أرضعته أن یتزوّج ابنة المرأة التی کانت تحت الرجل قبل المرأة الأخیرة؟ فقال: «ما أُحبّ أن یتزوّج ابنة فحل قد رضع من لبنه»(6). دلّت هذه الصحیحة علی أنّ اتحاد الفحل یکفی فی التحریم و إن تعدّدت المرضعة.
ص:275
و غیر ذلک من الروایات التی ذکرها الشیخ الحرّ العاملی رحمه الله فی الوسائل، و عقد لذلک باباً، فقال: «باب أنّه یشترط فی نشر الحرمة بالرضاع اتّحاد الفحل و إن اختلفت المرضعة، فتحرم الأخت من الأب و لا تحرم الأخت من الأم رضاعاً...»(1) فراجع.
فی أنّه هل یکفی فی تحقّق الرضاع الموجب للتحریم بین المرتضعین اتّحاد المرضعة مع تعدّد الفحل قولان:
الأوّل: أنّه لا یکفی، و هو المشهور بین الفقهاء شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً، بل صرّح فی السرائر(2) و التذکرة(3) و غیرهما(4) الإجماع علیه، فلو تعدّد الفحل مع اتّحاد المرضعة لم یحرم أحدهما علی الآخر.
فهو حینئذ شرط لخصوص الحرمة بین المتراضعین، لا أصل الرضاع، فإنّه یحرم بالنسبة إلی المرضعة و کلّ من الفحلین بالنسبة إلی لبنه(5).
قال الحلبی فی الصحیح: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام: عن الرجل یرضع من امرأة و هو غلام، أ یحلّ له أن یتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟ فقال: «إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحلّ، فإن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»(6)
ص:276
و غیرها من الروایات التی تخصّص عموم قوله صلی الله علیه و آله: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(1).
الثانی: یکفی، و هو قول الطبرسی، فاکتفی فی الحرمة بالقول باتّحاد المرضعة و إن تعدّد الفحل(2) ، و تبعه علیه الفیض فی محکیّ مفاتیحه(3) لعموم (وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ) و «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و روایة محمد بن عبیدة الهمدانی، قال: قال الرضا علیه السلام: «ما یقول أصحابک فی الرضاع؟ قال: قلت: کانوا یقولون: اللبن للفحل حتّی جاء تهم الروایة عنک أنّک تحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، فرجعوا إلی قولک، قال: فقال: و ذاک أنّ أمیر المؤمنین سألنی عنها البارحة، فقال لی: اشرح لی اللبن للفحل و أنا أکره الکلام، فقال لی: کما أنت حتّی أسألک عنها، ما قلت فی رجل کانت له أمّهات أولاد شتّی فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاماً غریباً؟ أ لیس کلّ شیء من ولد ذلک الرجل من أمّهات الأولاد الشتّی محرماً علی ذلک الغلام؟ قال: قلت: بلی، قال: فقال أبو الحسن علیه السلام: فما بال الرضاع یحرّم من قبل الفحل و لا یحرم من قبل الأمّهات؟ و إنّما الرضاع من قبل الأمهات، و إن کان لبن الفحل أیضاً یحرّم»(4).
و الأظهر ما علیه الأکثر، بل حکی الإجماع علیه عن بعض الفقهاء ممّن تأخّر عنه(5).
و أمّا الروایة، فإنّها ضعیفة و قاصرة عن معارضة ما سمعت من النصوص،
ص:277
و الأصحاب قد أعرضوا عنها کما نبّه علیه المحقّق(1) و صاحب الجواهر(2) و بحر العلوم فی بلغة الفقیه(3).
مع إمکان حملها علی أنّ الرضاع من قبل الأمّ یحرم بالنسبة إلی مَن ینسب إلیها من جهة الولادة دون الرضاع، إذ لا إشکال و لا خلاف فی أنّه یحرم أولاد هذه المرضعة نسباً - مثلاً - علی المرتضع منها و إن لم یکن بلبن فحلهم؛ لعموم: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» السالم عن المعارض، و إنّما یشترط اتّحاد الفحل بین المتراضعین الأجنبیین منها، و موافقتها لمذهب العامّة فهی محمولة علی التقیة، حیث کان مذهبهم الفتوی بذلک علی ما حکاه(4) فی السرائر، حیث قال: «إن کان لأمّه من الرضاع بنت من غیر أبیه من الرضاع، فهی أخته لأمّه عند المخالفین من العامّة، لا یجوز له أن یتزوّجها».
و قال أصحابنا الإمامیة بأجمعهم: یحلّ له تزویجها؛ لأنّ الفحل غیر الأب، و بهذا فسّروا قول الأئمة علیهم السلام فی ظاهر النصوص و ألفاظ الأخبار المتواترة: «إنّ اللبن للفحل» یریدون بذلک لبن فحل واحد، فأمّا إذا کان فحلان و لَبَنان، فلا تحریم»(5). بل لعلّ قوله علیه السلام فی الخبر المزبور: «کانوا یقولون» إلی آخره ظاهر فی معلومیة الحال بین الشیعة(6).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «و لا حلّ بین رضیعی امرأة؛ لکونهما أخوین، أی شقیقین إن کان اللبن الذی شرباه منها لرجل واحد أو لأمّ إن لم یکن
ص:278
کذلک، و قد یکونان لأب، کما إذا کان لرجل امرأتان و ولدتا منه فأرضعت کلّ واحدة صغیراً فإنّ الصغیرین أخوان لأب، حتّی لو کان أحدهما أنثی لا یحلّ النکاح بینهما... و إن اختلف الزمن و الأب»(1). و بمثل ذلک قال ابن قدامة فی المغنی(2).
الأمر الثانی: أن یکون الرضاع بالامتصاص من الثدی، المشهور بین الفقهاء اعتبار الإرضاع من الثدی(3) ، فلو شرب لبن المرضعة من إناء و نحوه أو جعل جبناً فأکله لم ینشر حرمة؛ لأنّ الارتضاع المنوط به النشر فی الأدلّة من الکتاب و السنّة لا یتحقّق عرفاً إلاّ بالامتصاص، فیقال لمن التقم الثدی و مصّ اللبن منه: إنّه ارتضع، و لا یقال لمن شربه من إناء و نحوه: إنّه ارتضع، و هذا أمر شائع بین الناس، فإنّهم لشربهم الألبان من الأوانی لا یقال: إنّهم ارتضعوا من البهائم، و حینئذٍ فلا یدخل تحت إطلاق الرضاع المذکور فی الآیات و الأخبار، و یدخل المتناول للبن بغیر امتصاص فی عموم قوله تعالی: (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ)4 کما فی المسالک و الجواهر(4) و لو فرض تسلیم شمول الارتضاع لغیر الامتصاص فلا مجال لإنکار انصرافه إلیه، فیکون ما عداه باقیاً تحت أصالة الإباحة.
و ممّا یدلّ علی ذلک أیضاً، قول الصادق علیه السلام فی روایة زرارة، قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضعا [ارتضع] من ثدی واحد حولین
ص:279
کاملین»(1) بناءً علی جعل الحولین ظرفاً لأصل الرضاع لا لقدره حتّی یخالف الإجماع. قال فی الجواهر: «و هو نصّ فی المطلوب و إن کان ظاهره غیر مراد»(2).
و فی روایة العلاء بن رزین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحدة سنة»(3).
و لا ینافی ذلک اشتمال الروایتین علی ما هو متروک بالاتّفاق؛ لأنّ طرح بعض الخبر لقیام الدلیل علی خلافه لا ینافی عدم طرح ما لا دلیل علی خلافه(4).
و لأصالة البراءة(5). و قد تأمّل فیها فی تفصیل الشریعة(6).
خلافاً للمحکیّ عن ابن الجنید حیث قال: إنّ کلّ ما ملأ بطن الصبیّ بالمصّ أو الوجور(7) محرم للنکاح(8) إمّا لدعوی صدق الارتضاع، و إمّا لحصول ما هو المقصود منه من إنبات اللحم و شدّ العظم، و إمّا للمرسل المرویّ فی الفقیه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «و جور الصبیّ اللبن بمنزلة الرضاع»(9).
و فی الکلّ نظر؛ لخلوّ الدعوی المذکورة عن البیّنة، کدعوی کون المناط فی
ص:280
النشر مجرّد إنبات اللحم و شدّ العظم، و ضعف المرسلة و معارضتها بروایة زرارة(1)
عن الصادق علیه السلام قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع (ارتضعا) من ثدی واحد حولین کاملین» بناءً علی جعل الحولین لأصل الرضاع، لا لقدره حتّی یخالف الإجماع مضافاً إلی إعراض المشهور عنها، فالأقوی إذن القول المشهور، إلاّ أنّ الأولی مراعاة الاحتیاط. کما قال به الشیخ الأعظم رحمه الله(2).
أکثر أهل السنّة لم یشترطوا فی الرضاع الموجب للتحریم الامتصاص من الثدی، و اکتفوا بأن یصل اللبن إلی جوف الطفل، سواء کان بواسطة مصّ الثدی أو بغیره، فعلی رأیهم إن وصل اللبن إلی الجوف بالصبّ فی الحلق أو بالصبّ فی الأنف ترتّب علیه التحریم، سواءً کان قلیلاً أو کثیراً و لو قطرة واحدة(3).
قال الزحیلی: «فقد اتّفق أئمّة المذاهب علی أنّ التحریم یحصل بالوجور (و هو صبّ اللبن فی الحلق) لحصول التغذیة به کالارتضاع، و بالسعوط (و هو صبّ اللبن فی الأنف لیصل الدماغ) لحصول التغذّی به؛ لأنّ الدماغ جوف له کالمعدة، بل لا یشترط التغذّی بما وصل من منفذ عالٍ، بل مجرّد وصوله للجوف کافٍ فی التحریم(4).
و قال ابن قدامة: «و السعوط کالرضاع و کذلک الوجور... و اختلفت الروایة فی التحریم بهما، فأصحّ الروایتین أنّ التحریم یثبت بذلک کما یثبت بالرضاع، و هو
ص:281
قول الشعبی و الثوری و أصحاب الرأی، و به قال مالک فی الوجور(1).
الأمر الثالث: أن یکون اللبن بحاله غیر ممتزج بشیء، فلو القی فی فم الصبیّ شیء جامد - کالدقیق و فتیت السکّر - أو مائع - کیسیر من الأطعمة المائعة - ثمّ أرضع بحیث امتزج اللبن حتّی یخرج عن کونه لبناً لم یعتدّ به، و کذا لو جُبّن اللبن، و الوجه فی ذلک عدم صدق الإطلاقات مع الخروج عن اسم اللبن، أو عدم انصرافها إلاّ إلی الخالص(2).
خلافاً لبعض أهل السنّة، حیث قال ابن قدامة: «و إن عمل اللبن جبناً ثمّ أطعمه الصبیّ، ثبت به التحریم، و بهذا قال الشافعی.
و قال أبو حنیفة: لا یحرم به لزوال الاسم، و کذلک علی الروایة التی تقول:
لا یثبت التحریم بالوجور لا یثبت هاهنا بطریق أولی. و لنا: أنّه واصل من الحلق یحصل به إنبات اللحم و إنشاز العظم، فحصل به التحریم کما لو شربه إلی أن قال: - (و اللبن المشوب کالمحض) المشوب المختلط بغیره، و المحض الخالص الذی لا یخالطه سواه... و حکی عن ابن حامد قال: إن کان الغالب اللبن حرم و إلاّ فلا، و هو قول ابن ثور و المزنی؛ لأنّ الحکم للأغلب»(3).
الأمر الرابع: بلوغ الرضاع حدّاً خاصاً، بمعنی أنّه لا یکفی مسمّی الرضاع فی نشر الحرمة عند علمائنا، قال فی تفصیل الشریعة: «لا إشکال فی أنّ مسمّی الرضاع لا یکفی فی الرضاع المحرّم بضرورة الفقه، و کذا لا تکفی الرضعة الکاملة علی المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة محقّقة کادت تکون إجماعاً متحصّلاً»(4) ،
ص:282
، بحسب الأثر و الزمان و العدد - و المشهور بین الفقهاء ثبوت التحریم بکلّ واحدٍ منها -:
و هو رضاع یوم و لیلة بحیث یرتضع کلّ ما یحتاج إلیه الصبیّ حتّی یرتوی و یصدر بنفسه، بمعنی أنّ غذاءه فی هذه المدّة من اللبن خاصّة لا یداخله شیء من المأکول و المشروب و إن لم یتمّ العدد و لم یحصل الأثر، و لا فرق بین الیوم الطویل و القصیر(1).
و یظهر من التبیان(2) و مجمع البیان(3) و الإیضاح(4) و غیرها(5) عدم الخلاف فیه.
و یدلّ علیه أیضاً إجماع الفرقة کما فی الخلاف(6) ، و نسبه فی التذکرة إلی علماء الإمامیّة(7). و ادّعی فی کشف اللثام الاتّفاق علیه(8). و أمّا الروایات الدالّة علیه:
فمنها: موثّقة زیاد بن سوقة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یحرم الرضاع أقلّ من یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها»(9).
و منها: مرسل الصدوق فی المقنع قال: سئل الصادق علیه السلام هل لذلک حدّ؟ فقال:
ص:283
«لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهنّ»(1). و إرسالها مجبور بعمل الطائفة(2).
و ممّا ذکرنا ظهر ما فی الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام: «و الحدّ الذی یحرم به الرضاع - ممّا علیه عمل العصابة دون کلّ ما روی، فإنّه مختلف - ما أنبت اللحم و قوی العظم، و هو رضاع ثلاثة أیّام متوالیات، أو عشر رضعات متوالیات (محرزات مرویّات بلبن الفحل)»(3).
ضرورة أنّه لم نعرف، بل و ما حکی عن أحد من عصابة الحقّ العمل بذلک، بل لم نعثر علی روایة و لو شاذّة توافقه مع کثرة أخبار الباب، علی أنّه لا یخفی علیک بعد ما بین العلامتین: من رضاع ثلاثة أیّام متوالیات و عشر رضعات متوالیات.
و ظهر أیضاً ما فی مرسل الصدوق فی الهدایة، قال: «و لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع خمسة عشر یوماً و لیالیهنّ لیس بینهن رضاع»(4).
فهذه الروایة خبر مرسل غیر منجبر، فلا ینهض لمعارضة ما سبق من النصّ و الإجماع، کما لا ینهض لمعارضتهما صحیح العلاء بن رزین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنة»(5). فإنّه و إن کان معتبر السند إلاّ أنّ عمل الطائفة بخلافه، و أنّه متروک العمل به معرض عنه فیجب طرحه(6).
اختلفت کلمات الفقهاء فی هذا علی قولین:
ص:284
الأوّل: عشر رضعات.
الثانی: خمس عشرة رضعة.
نسبت العشر إلی المشهور من القدماء، منهم: ابن أبی عقیل(1) ، و المفید(2)
و السید المرتضی - علی ما ذکره فی السرائر(3)- و سلاّر(4) و ابن برّاج(5)
و أبو الصلاح(6) و ابن حمزة(7) ، و استقربه فی اللمعة، و فی الروضة نسبه إلی المعظم(8).
و أمّا القول بالخمس عشرة، فهو خیرة الشیخ(9) و العلاّمة فی التبصرة(10) ، و الشرائع(11) و الحدائق(12) و الجواهر(13) و بلغة الفقیه(14) و مهذّب الأحکام(15)
و تحریر الوسیلة(16) و غیرها.
ص:285
و نقل فی البلغة عن التذکرة(1) و زبدة البیان(2) و المفاتیح(3): أنّ المشهور هو الخمس عشرة، و عزاه فی کنز العرفان إلی الأکثر(4) ، و فی کنز الفوائد إلی عامّة المتأخّرین(5) ، و فی المسالک إلی أکثرهم(6).(7).
علی کلّ حالٍ، اختلفت الفتاوی حتّی من المفتی الواحد فی الکتاب الواحد، کابن إدریس، حیث قال فی أوّل کتاب النکاح من السرائر: «و منها أن یکون ما ینبت اللحم و یشدّ العظم، فإن لم یحصل ذلک فیوماً و لیلة، أو عشر رضعات متوالیات علی الصحیح من المذهب، و ذهب بعض أصحابنا إلی خمس عشرة رضعة معتمداً علی خبر واحد، روایة عمّار بن موسی الساباطی و هو فطحی المذهب مخالف للحقّ».
ثمّ بعد ذلک قال فی أوّل باب الرضاع: «الذی یحرّم من الرضاع ما أنبت اللحم و شدّ العظم علی ما قدّمناه، فإن علم ذلک، و إلاّ کان الاعتبار بخمس عشرة رضعة علی الأظهر من الأقوال»(8).
استند مَن ذهب إلی عشر رضعات - و منهم العلاّمة فی المختلف (9)- إلی وجوه:
ص:286
الأوّل: عموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ)1 .
و هو یصدق علی القلیل و الکثیر، ترک العمل به فیما دون العشر، فیبقی فی العشر علی إطلاقه.
الثانی: قوله علیه السلام: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(1) بالتقریب المتقدّم.
الثالث: الروایات الدالّة علی العدد:
منها: روایة الفضیل بن یسار، عن الباقر علیه السلام قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ المجبورة أو خادم أو ظئر قد رضع عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام»(2).
و منها: عن عمر بن یزید فی الموثّق، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الغلام یرضع الرضعة و الثنتین، فقال: «لا تحرّم، فعددت علیه حتّی کملت عشر رضعات، قال: إذا کانت متفرّقة فلا»(3).
دلّ بمفهومه علی التحریم مع عدم التفریق(4).
و کذلک یدلّ علیه مفهوم خبر هارون بن مسلم، عن مسعدة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما شدّ العظم و أنبت اللحم، فأما الرضعة و الرضعات و الثلاث حتّی بلغ عشراً إذا کنّ متفرّقات فلا بأس»(5).
و منها: فی الصحیح، عن حمّاد بن عثمان، عن الصادق علیه السلام قال: «لا یحرم من
ص:287
الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و الدم»(1).
و نحوه عن عبد اللّه بن سنان، عن الصادق علیه السلام(2).
الذی ینبت اللحم و العظم عشر رضعات؛ لما رواه عبید بن زرارة - فی الصحیح - عن الصادق علیه السلام قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام...: فما الذی یحرم من الرضاع؟ فقال: «ما أنبت اللحم و الدم، فقلت: فما الذی ینبت اللحم و الدم؟ فقال:
کان یقال عشر رضعات، قلت: فهل یحرم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا، و قال: ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»(3).(4).
و التحقیق أن یقال: إنّ ما ذکره العلاّمة فی المختلف من الاستدلال بالآیة - بالتقریب الذی ذکره - مبنیّ علی ثبوت التحریم بالعشر من الأخبار، و أمّا علی تقدیر أنّ الثابت منها إنّما هو الخمس عشرة...، فإنّ للخصم أن یقول: إنّ العموم فی الآیة یصدق علی القلیل و الکثیر، ترک العمل به فیما دون الخمس عشرة فیبقی الخمس عشرة علی إطلاقه(5) ،
و بالجملة: إنّ الآیة مجملة، فإنّ الکلام فی الآیة موقوف علی تعیین ما یستفاد من أخبار العدد، من أنّ المحرم منه، هل هو العشر أو الخمس عشرة؟...
و من ذلک عُلِم الکلام فی الدلیل الثانی: و هو حدیث «یحرم من الرضاع ما
ص:288
یحرم من النسب» للاشتراک فی الإجمال(1).
و الأحسن الجمع بین أخبار القولین:
أوّلاً: حمل أخبار العشر علی التقیة، کما یشعر به بل یومئ إلیه فی صحیحة عبید بن زرارة، فإنّه علیه السلام نسب القول بذلک إلی غیره فقال: «کان یقال: عشر رضعات» سیّما قوله علیه السلام بعد ذلک «دع ذا» و الجواب بما لا یطابق سؤاله، ثمّ عدل إلی کلام خارج عن الموضوع، فقال: «ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»، فلو کان التحریم بالعشر حقّاً کما یدّعونه لما عدل عن الإفتاء به أوّلاً بل نسبه إلی غیره، و لما أعرض عن جواب السؤال الثانی و عدل إلی موضوع آخر.
و لعلّ قوله علیه السلام: «کان یقال: عشر رضعات» إشارة إلی ما نقله أهل السنّة فی صحاحهم عن عائشة(2) قالت: إنّه کان فی القرآن عشر رضعات محرمات فنسخت تلاوته. و فی روایة أخری عنها قالت: کان فیما أنزل فی القرآن عشر رضعات معلومات یحرمن، ثمّ نُسخْنَ بخمسٍ معلومات، فتوفّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هی ما یقرأ من القرآن(3).
و ثانیاً: أنّ جملة من روایات العشر صریحة فی نفی التحریم، و معارضة لما دلّ علی التحریم:
منها: صحیحة ابن رئاب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال علیه السلام: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم، قلت: فیحرم عشر رضعات؟ قال:
ص:289
لا؛ لأنّها لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات»(1).
و موثّقتا عبید بن زرارة و عبد اللّه بن بکیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «عشر رضعات لا یحرمن شیئاً»(2) و «عشر رضعات لا تحرم»(3).
و ثالثاً: أنّ ما استدلّ به من روایة الفضیل بن یسار، عن أبی جعفر علیه السلام قال:
«لا یحرم من الرضاع إلاّ المجبورة أو خادم أو ظئر قد رضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام»(4) مردود بالاضطراب فیها متناً و القدح سنداً:
أمّا الأوّل: فإنّ ما اشتملت علیه من الحصر لا قائل به، بل فساده ظاهر؛ للإجماع علی عدم انحصار المرضعة فیمن ذکر، لخروج المتبرّعة عن هذا الحصر، مع أن إرضاعها ینشر إجماعاً(5) ، و أمّا أنّها متروکة الظاهر فهو واضح؛ ضرورة عدم اعتبار نوم الصبیّ فی التحریم... علی أنّها مختلّة المتن، و هو کاف فی فساده؛ إذ لیس فی طریق الفقیه(6) هذه الزیادة «قد رضع عشر رضعات» بل فی طریق التهذیب أیضاً(7) ، فیضعف التمسّک بها(8).
قال الشیخ: «فهذا الخبر أیضاً لا ینافی ما قدّمناه من الأخبار؛ لأنّه متروک الظاهر، لأنّه قد حرم من الرضاع من لا تکون مجبورة و لا خادماً و لا ظئراً. بأن تکون امرأة متبرّعة فأرضعت إنساناً مقدار ما یحرم»(9)
ص:290
و أمّا الثانی: و فی طریقها محمد بن سنان و هو ضعیف علی المشهور(1).
و رابعاً: أنّ ما استند إلیه من مفهوم روایة عمر بن یزید، ففیه أنّه - مع قطع النظر عن ضعف هذا المفهوم عند الأصحاب و غیرهم و أنّه لا یصلح لإثبات حکم شرعی (2)- معارض لمنطوق موثّقة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «إنّ عشر رضعات لا یحرمن شیئاً»(3).
و هکذا صحیحة علیّ بن رئاب(4) و موثّقة عبد اللّه بن بکیر، فقد ورد فیهما(5)
«عشر رضعات لا تحرم» و لا ریب أنّ المفهوم لو سلّم صحّة الاستناد إلیه لا یعارض المنطوق، و لأنّ دلالتها بالمفهوم، الذی هو أضعف من المنطوق(6).
و أمّا الراوی هارون بن مسلم فضعیف؛ لأنّه کان من أهل الجبر و التشبیه(7)
و یرد علی روایته ما ورد علی روایة عمر بن یزید، و بما ذکرنا فی بطلان القول بالعشر یظهر بطلان ما قاله ابن الجنید، حیث قال: «و قد اختلفت الروایة من الوجهین جمیعاً فی قدر الرضاع المحرّم، إلاّ أنّ الذی أوجبه الفقه عندی و احتیاط المرء لنفسه، أنّ کلّ ما وقع علیه اسم رضعة و هو ما ملأت بطن الصبیّ إمّا بالمصّ أو
ص:291
بالوجور محرّم للنکاح(1) ؛ لعموم الآیة: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ)2
و صحیحة علیّ بن مهزیار، أنّه کتب إلی أبی الحسن یسأله عن الذی یحرم من الرضاع، فکتب علیه السلام: «قلیله و کثیره حرام»(2). و روایة زید بن علیّ (3) و ابن أبی یعفور(4) ؛ إذ الآیة مخصّصة بالأخبار، و الصحیحة و غیرها قاصرة عن معارضتها لروایات الباب من أخبار العدد، و روایات إنبات اللحم و شدّ العظم و روایات الیوم و اللیل؛ فلذا تحمل علی التقیة؛ لأنّها موافقة لمذهب بعض أهل السنّة من الحنفیة و المالکیة، کما حملها الشیخ و غیره(5).
فمن ذهب إلی الخمس عشرة استدلّ بروایات:
منها: روایة زیاد بن سوقه قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یحرّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات...»(6).
و هذا الخبر موثّق کما قال صاحب الجواهر(7).
و منها: موثّقة عبید بن زرارة، عن الصادق علیه السلام قال: سمعته یقول: «عشر
ص:292
رضعات لا یحرمن شیئاً»(1). و نحوه موثّقة ابن بکیر، عن الصادق علیه السلام2.
و منها: ما رواه علی بن رئاب - فی الصحیح - عن الصادق علیه السلام: قال: قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم قلت: فیحرم عشر رضعات؟ قال: لا؛ لأنّها لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات»(2).
و منها: ما فی المقنع: لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم، قال:
و سئل الصادق علیه السلام هل لذلک حدّ؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهنّ»(3).
و هذا القول هو الأقوی. و یؤیّده أصالة الإباحة، و الاستصحاب، و عمومات النکاح مع الظنّ بعدم التحریم فی العشر أو الشکّ فیه.
و المراد بالأثر هو ما أنبت اللحم و شدّ العظم(4)
و المرجع فی تحقّقه هو أهل الخبرة، و الأقوی أنّه یعتبر فیه ما یعتبر فی الشهادة من العدد و العدالة؛ لاعتبار العلم بذلک، أو ما یقوم مقامه، و لا یکفی الواحد و إن کان عدلاً و أفاد الظنّ؛ لعدم الدلیل علی الاکتفاء به(5).
و الظاهر أنّ التقدیر بهذا الأثر قلیل الفائدة؛ لأنّ ظهوره للحسّ فی موضع الحاجة أمر لا یکاد یطّلع علیه إلاّ بعض أهل الخبرة، و قلّما یتّفق شهادة عدلین فیهم بذلک(6).
و الدلیل علی اعتبار الرضاع بالأثر وجوه:
ص:293
الأوّل: الإجماع کما نقل عن التذکرة(1) و الإیضاح(2) و ریاض المسائل(3)
و تلخیص الخلاف(4) و غیرها(5). و الظاهر أنّ الإجماع مدرکی فلا یصلح أن یکون دلیلاً.
الثانی: النبوی المرویّ فی کتب الشیعة و السنّة: «الرضاع ما أنبت اللحم و شدّ العظم»(6) و ضعفه منجبر بعمل الأصحاب.
الثالث: ما استفاض عن الصادق علیه السلام من التحدید بذلک:
ففی صحیحة علیّ بن رئاب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم»(7).
و أیضاً فی صحیحة عبد اللّه بن سنان قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:
«لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم»(8) و مثلها موثّقة مسعدة بن صدقة عنه علیه السلام(9).
و علی کلّ تقدیر فالمراد بإنبات اللحم و شدّ العظم ما کان مسبّباً عن الرضاع التامّ بحیث یستقلّ فی حصول الأمرین، و یتحقّق حصولهما، و یظهر لدی حسّ أهل الخبرة، فلا یتحقّق بالمسمّی و إن کان له تأثیر فی حصولهما(10)
ص:294
لهم فی هذه المسألة أقوال أربعة:
الأوّل: أنّ قلیل الرضاع و کثیره یحرّم.
الثانی: المحرّم ثلاث رضعات فصاعداً.
الثالث: المحرّم خمس رضعات فصاعداً.
الرابع: عشر رضعات.
توضیح ذلک: قال بعضهم بعدم التحدید و لم یشترطوا عدداً، بل قالوا: کلّ ما وصل إلی جوف الصبیّ من لبن المرضعة و لو قلیلاً یوجب التحریم، و إنّ قلیل الرضاع و کثیره یحرّم، و به قالت الحنفیّة و المالکیّة و سعید بن المسیّب... و قتادة و الأوزاعی و أصحاب الرأی، و زعم اللیث أنّ المسلمین أجمعوا علی ذلک.
و قالت طائفة بتحدید القدر المحرّم، و هؤلاء انقسموا ثلاث فرق: فقالت طائفة کأصحاب الظاهر و أئمّة الحدیث: لا تحرّم المصّة و لا المصّتان و تحرّم الثلاث رضعات فما فوقها، و به قال أبو عبیدة و أبو ثور و داود و ابن المنذر.
و قالت طائفة أخری: إنّ الذی یتعلّق به التحریم خمس رضعات فصاعداً، و إن رضع أقلّ من خمس رضعات فلا تحریم، و به قالت الشافعیة و الحنابلة، و روی هذا عن عائشة و ابن مسعود و ابن الزبیر و عطاء و طاووس.
و قالت طائفة: عشر رضعات. و حدیث عائشة فی هذا المعنی أیضاً قالت: کان فیما نزل من القرآن عشر رضعات معلومات ثمّ نسخن بخمس معلومات، فتوفّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هنّ ممّا یقرأ من القرآن(1)
ص:295
یعتبر فی الرضعات العشر أو الخمس عشرة المحرّمة أمور:
الأوّل: کمال الرضعة(1). فالرضعة الناقصة لا تعدّ من العدد ما لم یکمل علی وجه لا یقدح فی الاتّحاد، فإذا لفظ الصبیّ الثدی، فإن کان أعرض عنه إعراض میل فهی رضعة کاملة، و إن کان بغیر ذلک، کالتنفّس أو الانتقال من ثدی أو الالتفات إلی ملاعب و نحوه ثمّ عاد فی الحال، فالمجموع رضعة، و لو لم یعدّ إلاّ بعد مدّة، فالظاهر عدم احتساب مجموعهما من العدد، و کذا لو أخرجت الثدی من فیه کرهاً، فلم تلقمها إیّاه إلاّ بعد مدّة.
ثمّ الدلیل علی اعتبار کمال الرضعة: أنّ المتبادر من الرضعة الواردة فی الأخبار هی الکاملة؛ لأنّه المحکّم فی أمثاله(2) و المرجع فی کمالها إلی العرف؛ لأنّ ما لا حدّ له فی الشرع و لا فی اللغة یرجع فیه إلی العرف کالنقل و التفرق و النقد، غیر أنّ بعض أصحابنا خاصة قدّروا الرضع بما یروی الصبیّ منه و یمسک منه(3).
و فی مرسلة ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«الرضاع الذی ینبت اللحم و الدم هو الذی یرضع حتّی یتضلّع و یتملّی و ینتهی نفسه»(4).
و وافق بعض أهل السنّة أیضاً علی هذا، قال ابن قدامة: «و المرجع فی معرفة الرضعة إلی العرف؛ لأنّ الشرع ورد بها مطلقاً، و لم یحدّها بزمن و لا مقدار، فدلّ
ص:296
ذلک علی أنّه ردّهم إلی العرف، فإذا ارتضع الصبیّ و قطع قطعاً بیّناً باختیاره کان ذلک رضعة، فإذا عاد کان رضعة أخری...»(1).
الثانی: توالی الرضعات، بأن لا یفصل بینها رضاع امرأة أخری، و الظاهر عدم الخلاف فی اعتباره، کما فی المسالک(2) و الجواهر(3) و غیرها(4). مع الاتّفاق علی أنّه لیس المراد به أن لا یفصل بینها بشیء البتّة؛ إذ لو فصل بینها بمأکول أو مشروب لم یقدح فی التوالی قطعاً، و کذا لا یقدح فیه شربه اللبن بغیر رضاع، و إنّما یقطع التوالی إرضاع غیرها؛ لقول علیه السلام فی موثّقة زیاد بن سوقة المتقدّمة، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یحرّم الرضاع أقلّ من یومٍ و لیلةٍ أو خمس عشر رضعة متوالیات من امرأةٍ واحدة من لبن فحل واحد، لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها...»(5).
الثالث: أن یکون کمال العدد المعتبر من امرأة واحدة، فلو ارتضع بعضها من امرأة و أکملها من امرأة أخری لم ینشر الحرمة، و لم تصر واحدة من المرضعتین أمّاً للرضیع، و لو کانتا لفحل واحد لم یصر الفحل أباً له أیضاً.
و الظاهر عدم الخلاف فی اعتبار ذلک بین من اعتبر تعدّد الرضعات...، و یدلّ علی اعتبار هذا الشرط أیضاً موثّقة زیاد بن سوقة المتقدّمة(6).
و لو حصل الشکّ فی بلوغ النصاب من العدد المعتبر، أو فی وصول اللبن إلی الجوف فی بعض المرّات أو نحو ذلک من الشروط المعتبرة فی التحریم لم تثبت
ص:297
الحرمة؛ لأنّ الأصل الإباحة و عدم الحرمة، إلاّ أنّ الاحتیاط یقتضی التحریم کما استفاض الأمر به سیّما فی النکاح، محافظة علی النسل الممتدّ إلی یوم القیامة(1).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «و إذا وقع الشکّ فی وجود الرضاع أو فی عدد الرضاع المحرّم هل کملا أو لا، لم یثبت التحریم؛ لأنّ الأصل عدمه، فلا نزول عن الیقین بالشکّ، کما لو شک فی وجود الطلاق و عدده»(2)
ص:298
ص:299
ص:300
من المباحث المهمّة التی اهتمّ بها التشریع الإسلامی بخصوص الصغار هی حکم حضانتهم و هل أنّه واجب أم لا؟
و علی القول بوجوبها، هل الوجوب علی الأب أو الأمّ، أو کلیهما علی سبیل منع الخلوّ؟ و أیضاً هل الوجوب عینیّ أو کفائیّ؟
و هل هی حکم أو حقّ، و مَن هو مستحقّها؟ و هل فیها ترتّب فی الاستحقاق أم لا؟ و ما هو الشرط فی وجوبها؟ و إلی أیّ زمان تطول مدّتها؟ و هل ینتقل الوجوب إلی باقی الأقارب إذا فقد الأبوان؟ و هل یجوز أخذ الأجرة علی الحضانة أم لا؟
کلّ ذلک سوف نبحثه فی هذا الباب، و هو یشتمل علی فصل واحد و فیه مباحث:
المبحث الأوّل: فی معنی الحضانة لغةً و اصطلاحاً.
المبحث الثانی: حکم الحضانة و أدلّتها.
ص:301
المبحث الثالث: فی المستحقّین للحضانة و بیان الأولویّة فیها.
المبحث الرابع: فی شروط المستحقّین للحضانة.
المبحث الخامس: حکم أخذ الأجرة فیها.
ص:302
قال ابن منظور فی لسان العرب: «حَضن: الحِضْنُ: ما دون الإبط إلی الکشح، و قیل: هو الصدر و العَضُدان و ما بینهما، و الجمع أحْضانٌ؛ و منه الاحتضان، و هو احتمالُک الشیء و جعلُه فی حِضْنِکَ، کما تحتضنُ المرأةُ ولدها فتحتمله فی أَحد شِقَّیْها.
و فی الحدیث: أنّه خرج مُحْتَضِناً أحد ابنَی ابْنَتِهِ، أی حامِلاً له فی حِضْنه»(1).
و بهذا المضمون جاء فی غیره(2).
و قال فی مجمع البحرین: «الحِضْنُ کحمل، ما دون الکشح. و احْتَضَنتُ الشیء: جعلته فی حِضنی... و الحضَانَةُ، بالفتح و الکسر: اسم منه، و هی ولایة علی الطفل و المجنون لفائدةِ تربیته، و هو ما یتعلّق بها من مصلحته و حِفظه، و جعله فی سریره، و رفعه، و غَسل ثیابه و بدنه، و مشطه، و جمیع مصالحه، غیر الرَّضاعة.
و حَاضِنَةُ الصبیّ: التی تقوم علیه فی تربیته»(3).
لم نعثر - و حسب تتبّعنا - علی تعریف للحضانة فی کلمات الفقهاء إلی زمان العلاّمة الحلّی رحمه الله فی القرن السابع حیث عرّفها العلاّمة، و بعده سلک بعض الفقهاء طریقه و عرّفوها فی مباحثهم.
ص:303
قال العلاّمة فی القواعد: «الحضانة ولایة و سلطنة علی تربیة الطفل»(1). و بمثل هذا قال الشهید فی المسالک(2) و المحقّق الطباطبائی فی الریاض(3).
و الظاهر أنّ هذا التعریف یشمل غیرها أیضاً، مثل الولایة علی النکاح و المال و غیرهما، مضافاً إلی أنّه لیس فی شیء من الأدلّة ما یقتضی ذلک؛ و لذا قال فی الجواهر ردّاً علی هذا التعریف: «و فیه: أنّه إن کان المراد أنّها ولایة کغیرها من الولایات التی لا تسقط بالإسقاط، و أنّه یجب علی الأم مراعاة ذلک علی وجه لا تستحقّ علیه الأجرة - کما صرّح به فی المسالک - منهما لیس فی شیء من الأدلّة ما یقتضی ذلک، بل فیها ما یقتضی خلافه، کالتعلیق علی مشیئتها، و التعبیر بالأحقیّة - إلی أن قال: - و علی کلّ حال فأصله الحفظ و الصیانة...»(4).
نقول: یستفاد من ظاهر کلامه هذا أنّها حقّ کما هو الظاهر من کلام الفاضل الهندی(5) و المحقّق البحرانی(6). و لکن قال فی ذیله کلاماً یظهر منه رجوعه عنه، و أنّها بمنزلة الحکم؛ لأنّه قال: ما ذکر «أی فی الریاض» من عدم إجبار الأب واضح الضعف(7).
و قال بعضهم: الظاهر أنّ الحضانة بمعناها اللغوی و العرفی، و المستفاد من الأدلّة ولایة الأب و الأمّ علیها فی الجملة، و لیس الحضانة نفس الولایة، بل
ص:304
الولایة ثابتة علی الحضانة، فمع عدم قیام الأمّ لا تسقط ولایتها بل تثبت للأب، کما أنّه مع عدم قیام الأب تکون لغیرهما، و مع عدم قیامهما ثابتةً للحاکم، و مع عدم قیام الحاکم لمانع تثبت لعدول المؤمنین(1).
و الظاهر أنّ مقصوده (رحمه الله) أنّ المستفاد من الأدلّة وجوبها مطلقاً علی الأمّ أو الأب أو الحاکم أو عدول المؤمنین، کما سنوضّحه إن شاء اللّه.
علی أیّ تقدیر، الحقّ أن یقال: «إنّ الحضانة فی اصطلاح الفقهاء - هی الولایة و السلطنة علی تربیة الطفل و ما یتعلّق بها من مصلحة حفظه و جعله فی سریره و تدبیر شئونه و کحله و تنظیفه و نحو ذلک»(2).
و هی من الأمور الطبیعیة التی جعلها اللّه تعالی فی ذات الإنسان، بمعنی أنّ الآباء و الأمّهات یسعون فی حفظ الأولاد و صیانتهم و تدبیر شئونهم و تربیتهم التربیة الصحیحة، انطلاقاً من حبّهم لهم و مسئولیتهم فی تنشئتهم حتّی نراهم یقدّمونهم علی أنفسهم.
قال المالکیّة: «الحضانة هی حفظ الولد، أی فی مبیته و ذهابه و مجیئه...
و القیام بمصالحه، أی من طعامه و لباسه و تنظیف جسمه و موضعه، و حضانة الذکر للبلوغ... فإن بلغ و لو زمناً... سقطت عن الأمّ، و استمرّت نفقته علی الأب...
و علیه القیام بحقّه»(3).
و قال الشافعیة: «الحضانة شرعاً حفظ من لا یستقل بأمور نفسه عمّا یؤذیه؛
ص:305
لعدم تمییزه کطفل و کبیر مجنون»(1).
و قال الحنابلة: «الحضانة حفظ صغیر و مجنون و معتوه - و هو المختلّ العقل - عمّا یضرّهم و تربیتهم بعمل مصالحهم، کغسل رأس الطفل و غسل یدیه و غسل ثیابه، و کدهنه و تکحیله و ربطه فی المهد، و تحریکه لینام، و نحو ما ذکر ممّا یتعلّق بمصالحه»(2).
نقول: الظاهر من کلماتهم فی تعریف الحضانة أنّها بنفس معناها اللغوی و العرفی، و هو مخالف لما یستفاد من الأدلّة من وجوب الحضانة علی الأمّ أو أولویّتها للأنثی إلی أن تبلغ سبع سنین، و مع عدمها فعلی الأب، و مع عدمه فعلی الحاکم و عدول المؤمنین، و سنبیّن دلیلها فیما بعد إن شاء اللّه. فالأولی تعریف الحضانة بما قالته الإمامیة، و اللّه هو العالم.
ص:306
المفهوم من کلمات الفقهاء أنّ الحضانة واجبة،
قال اللّه تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)1 .
یستفاد من(1) هذه الآیة أنّه لا یجوز الضرر علی الولد مطلقاً، سواءً کان من جانب الأب أو الأمّ، و سواء کان من ناحیة الحضانة أو غیرها. و معلوم أنّ ترک حضانة الطفل - الذی ینجرّ إلی عدم حفظه - ضرر علیه، سواء حصل من جانب الأب أو الأمّ أو کلیهما، و هو لا یجوز بمقتضی هذه الآیة، فینتج أنّ الحضانة واجبة و هو المطلوب.
قال الطبرسی فی تفسیر الآیة: «أی لا تترک الوالدة إرضاع ولدها غیظاً علی أبیه، فتضرّ بولده به؛ لأنّ الوالدة أشفق علیه من الأجنبیة، (وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)
أی لا یأخذه من امّه طلباً للإضرار بها، فیضرّ بولده، فیکون المضارّة علی هذا بمعنی الإضرار، أی لا تضرّ الوالدة و لا الوالد بالولد»(2)
ص:307
و هکذا جاء فی تفسیر المنار بعد التوضیح بأنّ الإضرار عامّ و یشمل إضرار الوالد و الوالدة ولدهما، فالعلّة فی الأحکام السابقة منع الضرار من الجانبین بإعطاء کلّ ذی حقٍّ حقّه بالمعروف، و هو یتناول تحریم کل ما یأتی من أحد الوالدین للإضرار بالآخر، کأن تقصّر هی فی تربیة الولد البدنیة أو النفسیّة لتغیظ الرجل.
و کأن یمنعه هو من أمّه و لو بعد مدّة الرضاع أو الحضانة، فالعبارة نهی عامّ عن المضارّة(1).
و الحاصل أنّ الآیة الکریمة و إن لم یستفاد منها وجوب الحضانة بالمعنی المطابقی، و لکن دلّت علیه بالالتزام؛ لأنّه لا یجوز للأمّ ترک الحضانة غیظاً لأبیه، کما أنّه لا یجوز للأب أیضاً أن یحجب الولد عن أمّه إن تضرّر به، و کذا لا یجوز لهما فعل کلّ ما یتضرّر به الولد، و منه ترک الحضانة.
و أیضاً قال اللّه تعالی: (وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ)2 .
وجه الاستدلال: أنّ معنی (وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ) أنّه یجب علیکم الائتمار و التشاور فی أمر الصبیّ بالمعروف لدفع الضرر عنه.
فصدر الآیة الشریفة و إن دلّ علی وجوب النفقة و أجرة الرضاع علی الأزواج، و لکن ذیلها دلّ بالالتزام علی وجوب الحضانة؛ لأنّ الحضانة من الاُمور المعروفة التی یلزم علی الوالدین رعایتها، و یجب علیهم التشاور بشأنها و الإقدام علیها، حتّی لا یتضرّر الولد من ترکها؛ و لذا نقل القرطبی أنّه «قیل فی تفسیر (وَ أْتَمِرُوا...) :
ائتمروا فی رضاع الولد فیما بینکم بمعروفٍ حتّی لا یلحق الولد إضرار...»(2)
ص:308
و قال فی مجمع البیان: «و الأقوی عندی أن یکون المعنی دبّروا بالمعروف بینکم فی أمر الولد و مراعاة أمّه حتّی لا یفوت الولد شفقتها و غیر ذلک»(1).
و أیضاً یمکن أن یقال فی وجه الاستدلال بالآیة: إنّه إذا أوجب اللّه سبحانه و تعالی علی الآباء و الاُمّهات مراعاة الرابطة العاطفیة بینهم و بین أولادهم و الاهتمام بها، فیستکشف منه بطریق أولی وجوب حفظهم و حضانتهم و هو المطلوب.
لا یوجد - بحسب تتبّعنا - نصّ صریح دلّ علی وجوب الحضانة، بل الموجود نصوص دالّة علی أصل استحقاق الحضانة، کما قال الشهید رحمه الله «و لیس فی الأخبار ما یدلّ علی غیر ثبوت أصل الاستحقاق»(2).
علی أیّ تقدیرٍ، الأخبار التی یمکن أن یستفاد منها ثبوت أصل الاستحقاق بالمطابقة، و وجوب الحضانة بالالتزام کثیرة، نذکر الأهمّ منها - و التی هی صحیحة أو معتبرة سنداً و کانت دلالتها ظاهرة -:
1 - صحیحة أیوب بن نوح قال: کتب إلیه بعض أصحابه: کانت لی امرأة ولی منها ولد و خلّیت سبیلها، فکتب علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین، إلاّ أن تشاء المرأة»(3).
2 - صحیحة داود الرقّی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة حرّة نکحت عبداً فأولدها أولاداً، ثمّ إنّه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلمّا بلغ العبد أنّها تزوّجت أراد أن یأخذ ولده منها و قال: أنا أحقّ بهم منک إن تزوّجت، فقال:
ص:309
«لیس للعبد أن یأخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتّی یعتق، هی أحقّ بولدها منه ما دام مملوکاً، فإذا اعتق فهو أحقّ بهم منها»(1).
3 - روایة أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا طلّق الرجل المرأة و هی حبلی أنفق علیها حتّی تضع حملها، و إذا وضعته أعطاها أجرها و لا یضارّها إلاّ أن یجد من هو أرخص أجراً منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بابنها حتّی تفطمه»(2).
4 - صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الحبلی المطلّقة ینفق علیها حتی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها حتّی ترضعه بما تقبله امرأة اخری، إنّ اللّه یقول: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 ...»(3).
5 - خبر المنقری، عمّن ذکره قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یطلّق امرأته و بینهما ولد أیّهما أحقّ بالولد؟ قال: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(4).
و فی معناها غیرها من الروایات التی اقتصرنا منها علی هذا القدر، و من أراد المزید فلیراجع المصادر الحدیثیّة کالوسائل.
وجه الاستدلال بهذه الروایات علی وجوب الحضانة یتوقّف علی بیان أمرین:
الأوّل: أنّ الحضانة کانت من الاُمور الطبیعیّة و الفطریّة، بمعنی أنّ الآباء و الأمّهات یحبّون حفظ أولادهم من البلایا و الآفات، و یسعون فی تدبیر شئونهم
ص:310
من تنظیفهم و غسل ثیابهم و.... و هذا لا یختصّ بالإنسان فقط، بل الحیوان أیضاً کذلک یسعی فی حفظ أولاده و یهیّئ لهم کلّ ما یحتاجون إلیه من الماء و الغذاء و غیر ذلک.
الثانی: إن تدبّرنا فی الروایات الواردة فی الباب و بالالتفات إلی سیاقها و إلی ما یسأله السائل، الذی کانت أسئلته منصّبةً فی الغالب علی حکم انفصال الولد من الأم و خاصّة بعد الزواج الثانی، یعلم أنّ لزوم الحضانة عند الإمام علیه السلام و عند السائل کان أمراً معلوماً و قطعیاً؛ و لذا بیّن الإمام علیه السلام مَن هو الأحقّ فیها، و أیّ الوالدین أکثر استحقاقاً من الآخر. و الدلیل علی ما قلنا کثرة سؤال السائل عمّن یستحقّ الحضانة هل الأمّ أو الأب بعد أن کان وجوبها واضحاً عندهم. و إلاّ یجب علی الإمام بیان هذا الوجوب لهم.
فعلی هذا دلّت(1) هذه الروایات بمضمونها و سیاقها علی وجوب الحضانة، و أنّ وجوبها مفروغ عنه عند السائل و الإمام علیه السلام، و قد سئل فیها عمّن یستحقّ الحضانة إذا اختلف الزوجان فی أمرها أو تشاجرا أو طلّق الزوج زوجته. و لها منه ولد.
و أیضاً یمکن أن یستفاد وجوب الحضانة من صحیحة الحلبی خاصّة.
و تقریره أن یقال: حکم الإمام علیه السلام فیها بأحقیّة الزوجة المطلَّقة بإرضاع ولدها إن أخذت الأجرة بما تقبلها غیرها، و علّل هذا الحکم بقوله: إنّ اللّه تعالی یقول: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ) و الآیة تحرّم الإضرار بالولد، سواء کان من جانب الأب أو الأمّ، کما أوضحناه سابقاً، و حرمة الإضرار مطلق یشمل الإضرار من ناحیة ترک الحضانة أیضاً بتعبیر آخر، کما أنّ الآیة تدلّ علی حرمة
ص:311
الرضاع؛ لأنّه إضرار بالولد، و تدلّ علی حرمة ترک الحضانة أیضاً، و بهذا الدلیل یثبت وجوب الحضانة و هو المطلوب.
یحکم العقل(1) بأنّ الطفل فی هذه الفترة من حیاته یکون أکثر احتیاجاً للحضانة من غیرها من الأوقات؛ و لهذا تجب رعایتها و إقامتها من جانب الأبوین اللذین هما أرأف الناس به خصوصاً الأم فی هذه الجهة(2). مضافاً إلی أنّ سیرة العقلاء و دَیْدن المتشرّعة أنّه یلزم علی الأبوین - و بعدهما علی سائر الأرحام الأقرب فالأقرب - حفظ الصغار و تربیتهم و تدبیر شئونهم، و یذمّون مَن لا یعمل بوظیفته هذه فی هذا المجال، بحیث صار ترک هذا العمل أمراً قبیحاً عند العقلاء.
عند ملاحظة کلمات الفقهاء و التدبّر فیها یعلم اتّفاقهم علی وجوب الحضانة، و أنّه أمر متسالم علیه عندهم، و لأجل هذا فإنّ أکثرهم لم یتعرّضوا لحکمها، بل بحثوا عمّن هو مستحقّ للحضانة و الشرائط اللازمة فیها.
قال الشهید رحمه الله فی الروضة نقلاً عن القواعد: «لو امتنعت الأم من الحضانة صار الأب أولی به، و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب»(3).
و نقل عن بعض الأصحاب وجوبها، و هو حسن حیث یستلزم ترکها تضییع
ص:312
الولد إلاّ أنّ حضانته حینئذٍ تجب کفایةً کغیره من المضطرّین، و فی اختصاص الوجوب بذی الحقّ نظر(1).
و قال صاحب الجواهر: «لا إشکال فی أمرها کما فی کشف اللثام»(2).
و جاء فی مهذّب الأحکام: «و أمّا الإجماع فظاهرهم التسالم علی أصل الحکم فی الجملة و إن تشتّت کلماتهم»(3).
و لکن مع ذلک کلّه لم یثبت إجماع فی المسألة؛ لأنّ بعضهم لم یتعرّضوا لحکمها.
فعلی هذا، الإجماع الذی ادّعی فی کلمات بعضهم کان مستنداً، و هو لیس بدلیل آخر غیر الروایات، فالأولی أن یقال: اشتهرت فتوی الفقهاء علی وجوب الحضانة فی الجملة، و لا یکون فی المسألة إجماع.
ثبت مما ذکرنا أنّ وجوب الحضانة فی الجملة متّفق علیه عند الفقهاء من المتقدّمین و المتأخّرین و المعاصرین، و لعلّ عدم ذکره فی کلمات بعضهم؛ لبداهته، و لأنّه متسالم عندهم، و هکذا یظهر من الأدلّة أنّ وجوبه کفائی، بمعنی أنّ الشارع لا یرضی أن تختلّ أمور الطفل من تنظیفه و تدبیر شئونه و حفظه و ما یتعلّق بذلک، فإذا قام بها أحد الأبوین سقط عن الآخر.
توضیح ذلک: أنّه إذا کان الأبوان موجودین و کانا واجدین لشرائط الحضانة، فالوجوب فی حقّهما فعلیّ، و إن کانت الأمّ أحقّ بالحضانة فإذا اختارتها سقطت عن الأب؛ لقوله علیه السلام فی صحیحة أیّوب بن نوح المتقدّمة: «المرأة أحقّ
ص:313
بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین».
و هکذا ما جاء فی الخبرین المتقدّمین: خبر أبی الصباح الکنانی و المنقری:
«فهی أحقّ بابنها حتّی تفطمه» و «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج».
و أیضاً جاء فی حدیث عبد اللّه بن عمر أنّ امرأة قالت: یا رسول اللّه إنّ ابنی هذا کان بطنی له وعاء و ثدیی له سقاء، و حجری له حواء، و أنّ أباه طلّقنی و أراد أن ینتزعه منّی، فقال لها النبیّ صلی الله علیه و آله: «أنت أحقّ به ما لم تنکحی»(1).
فعلی هذا إذا فطم الولد أو بلغ سبع سنین إن کان أنثی، أو امتنعت الأمّ من الحضانة، أو فقدت شرائطها فیختصّ الوجوب بالأب؛ لأنّ الولد منتسب إلیه و هو أصله؛ لقوله علیه السلام: «و أمّا حقّ أبیک فإن تعلم أنّه أصلک فإنّک لولاه لم تکن، فمهما رأیت فی نفسک ما یعجبک فاعلم أنّ أباک أصل النعمة علیک فیه»(2).
نعم، فی بعض الموارد اختصّ الوجوب بالأمّ، مثل أن مات الأب أو ارتدّ أو لم یقدر علی الحضانة و لم یکن للولد جدّ، فی هذه الأحوال وجب علی الأم حضانة الطفل و کفالته عیناً، و لو امتنعت فعلی الحاکم إجبارها؛ حفظاً لرعایة مصالح الطفل، و دفعاً لتضییع حقوقه، کما أنّه کان للحاکم إجبار الأب بحضانة ولده إذا لم تحضنه امّه لمانع، من امتناعها أو فقد شرائطها أو ارتدادها أو عدم القدرة علیها و نحو ذلک، کما تقدّم عن الشهید رحمه الله قوله: «و لو امتنعت الأمّ من الحضانة صار الأب أولی، و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب».
ظهر ممّا ذکرنا من الأدلّة و کلمات الفقهاء أن الحضانة حکم.
ص:314
توضیح ذلک: أنّه قد عرّف بعض الفقهاء الحکم بأنّه جعل بالتکلیف أو بالوضع متعلّق بفعل الإنسان من حیث المنع عنه و الرخصة فیه أو ترتّب الأثر علیه»(1) ، و قال بعض آخر: بأنّ الحکم هو الاعتبار المتعلّق بأفعال العباد، و أمّا الحقّ فهو علاقة اختصاصیّة یثبت بها الشرع سلطة علی شیء فی حدود معیّنة و تسقط بالإسقاط»(2) ، و عرّف المحقّق الأصفهانی الحقوق بأنّها «اعتبارات خاصّة فی موارد مخصوصة»(3).
و بالجملة للبحث عن الحکم و الحقّ بمعناهما المصطلح عند الفقهاء و تعریفهما الجامع و کذا البحث عن تفاوتهما مجال(4) واسع لسنا الآن فی صدد بیانها، و لهما آثار و أهمّها ما یلی:
1 - کون اختیار الحکم للحاکم، و لکن الحقّ یکون بید من له الحقّ (5).
2 - الحقّ فی نفسه یقبل الإسقاط (6).
3 - فی بعض الموارد یسقط الحکم بدلیل تعلّقه بموضوعٍ خاصّ، و هو غیر الإسقاط، و بتعبیر آخر ینتفی الحکم بانتفاء موضوعه(7)
ص:315
4 - إذا شُکّ فی أنّه هل یقبل الإسقاط أم لا؟ فالأصل یقتضی عدم سقوطه و یحمل علیه آثار الحکم(1).
و لیُعلم أنّ المقصود من الحقّ هو الحقّ الذی بمعنی سلطنة مجعولة للإنسان علی غیره، الذی هو فی مقابل الحکم لا مطلق الحقّ حتّی یشمل الحقّ المسامحی العرفی، مثل حقّ الجار و ما شابه ذلک.
بعد ذکر هذا نقول: یستفاد من الأدلّة أنّ الحضانة حکم، بمعنی أنّه یجب علی الآباء و الأمّهات حضانة أولادهم علی التفصیل الذی ذکرناه، و ملخّصه أنّ فی ترک الحضانة ضرر علی الطفل، و هو منهیّ عنه بحکم الآیات و الروایات و السیرة و الإجماع، فالحضانة واجبة، و لذا لا یکون قابلاً للإسقاط من جانب الأبوین.
إن قلت: لم عبّر عنه فی الروایات بالحقّ مع أنّه حکم؟
قلنا: التعبیر بالحقّ إمّا من باب التسامح العرفی، و إمّا من جهة أنّه کان بالنسبة الیهما ذا جهتین، أی حکم من جهةٍ و حقّ من جهةٍ أخری، مثلاً إذا کان الأب واجداً لشرائط الحضانة و اختارها فللأمّ إسقاط حقّها و إن کانت واجبة علیها.
إذا لم یکن کذلک مثل أن یکون الأب قد ارتدّ أو فقد شرائط الحضانة.
نعم، لو امتنعا معاً یجبر الحاکم الشرعی الأب بإقامتها إن وجد المصلحة فی ذلک، قال فی الریاض: «لو امتنعت الاُمّ من الحضانة صار الأب أولی به، و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب، و نقل عن بعض الأصحاب وجوبها، و هو حسن؛ حیث یستلزم ترکها تضییع الولد إلاّ أنّ حضانته تجب کفایةً کغیره من المضطرّین»(2).
و قال فی المهذّب: «لو امتنعا معاً یجبر الحاکم الشرعی الأب بها إن وجد
ص:316
المصلحة فی ذلک؛ لأنّه حینئذٍ من الأمور الحسبیّة، و لا ریب فی ثبوت ولایته فیهما»(1).
المفهوم من کلمات فقهاء المذاهب الأربعة من أهل السنّة - أیضاً - وجوب الحضانة کما ذهب لذلک فقهاؤنا:
أ الحنابلة: قال فی المغنی: «کفالة الطفل و حضانته واجبة؛ لأنّه یهلک بترکه، فیجب حفظه عن الهلاک کما یجب الإنفاق علیه و إنجاؤه من المهالک، و یتعلّق بها حقّ لقرابته؛ لأنّ فیها ولایة علی الطفل»(2).
ب - الشافعیّة: فقد جاء فی مغنی المحتاج: «... و عدم إجبار الأمّ عند الامتناع هو مقید بما إذا لم تجب النفقة علیها للولد المحضون، فإن وجبت کأن لم یکن له أب و لا مال، أجبرت کما قال ابن الرفعة؛ لأنّها - أی الحضانة - من جملة النفقة، فهی حینئذٍ کالأب»(3).
ج - المالکیّة: جاء فی الشرح الکبیر للدردیر: «إذا أسقطت الحاضنة حقّها منها بغیر عذرٍ بعد وجوبها لها، ثُمّ أرادت العود لها فلا تعود، بناءً علی أنّها - أی الحضانة - حقّ الحاضن و هو المشهور، و قیل: تعود بناءً علی أنّها حقّ للمحضون»(4).
د - الحنفیّة: جاء فی ردّ المحتار «اختلف فی الحضانة هل هی حقّ الحاضنة أو
ص:317
حقّ الولد؟ فقیل بالأوّل، فلا تجبر إذا امتنعت، و رجّحه غیر واحد، و علیه الفتوی. و قیل بالثانی فتجبر... فقول مَن قال: إنّها حقّ الحاضنة فلا تجبر محمولٌ علی ما إذا لم تتعیّن لها، و اقتصر علی أنّها حقّها؛ لأنّ المحضون حینئذٍ لا یضیع حقّه لوجود من یحضنه غیرها. و من قال: إنّها حقّ المحضون فتجبر محمولٌ علی ما إذا تعیّنت و اقتصر علی أنّها حقّه؛ لعدم من یحضنه غیرها»(1)
ص:318
إنّ المستحقّین للحضانة لیسوا فی مرتبة واحدة، بل إنّهم فی مراتب متعدّدة من حیث الاستحقاق؛ و لهذا یقدّم فیها الأحقّ فالأحقّ حسب ترتیبهم فی استحقاق الحضانة، فنذکر فی المقام أوّلاً
مع الإشارة إلی آراء الفقهاء من أهل السنّة إن کان لهم رأی، ثمّ نذکر مراتب الاستحقاق فی فقه أهل السنّة علی الترتیب التالی:
البحث فی تقدّم الأم مدّة الرضاع، و هی حولان، ذکراً کان الولید أو أنثی، فیه قولان:
الأوّل: اشتهر بین الفقهاء و هو الحقّ: أنّ الأمّ أحقّ بحضانة الولد قبل الفطام، أی مدّة الرضاع فی الحولین مطلقاً حتّی مع انفصال الوالدین.
الثانی: ما ذهب إلیه ابن فهد من القول باشتراک الأمّ فی الحضانة مع الأب مدّة الرضاع(1).
یستفاد من التقریرات و الاستدلالات التی بیّنوها فی هذه المسألة أنّ الأُمّ مقدّمة فی الحضانة علی الأب فی أیّام الرضاع، و هی حولان کاملان، و هی مسئولة عن تدبیر شئون الولد و حفظه و تکحیله و تنظیفه و ما یتعلّق بذلک، سواء کانا
ص:319
متوافقین فی هذا الأمر أم مختلفین، حیث ادّعی بعضهم أنّه لا خلاف فی المسألة، قال الشهید فی المسالک: «لا خلاف فی أنّ الأمّ أحقّ بالولد مطلقاً مدّة الرضاع»(1).
و قال فی الریاض: «فالأمّ أحقّ بالولد و تربیته مدّة الرضاع مطلقاً، ذکراً کان أو أنثی أو غیرهما، إجماعاً فتوی و نصّاً»(2).
و قال المحقّق فی الشرائع: «فالأمّ أحقّ بالولد مدّة الرضاع، و هی حولان، ذکراً کان أو أنثی»(3) و هذا مختار المفید رحمه الله فی المقنعة(4) و الشیخ رحمه الله فی النهایة(5)
و العلاّمة رحمه الله فی القواعد(6) و صاحب الجواهر(7) و غیرهم(8).
، مثل ما جاء فی صحیحة أیّوب بن نوح قال: کتب علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(9).
و کذا ما جاء فی روایة أبی الصباح الکنانی و المنقری من قوله علیه السلام: «فهی أحقّ بابنها حتی تفطمه»(10) و «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(11) و غیرها.
ص:320
هذه النصوص و ما یشابهها صریحة بأنّ الأمّ فی أیّام الرضاع و قبل فطام الولد إن لم تتزوّج مقدّمة فی الحضانة علی الأب، و لا یجوز للأب أن یأخذ الولد منها، و هذا هو المطلوب.
قال بعض المفسّرین فی ذیل قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)1 : «و قد فرّع علیه حکمین آخرین: أحدهما: حقّ الحضانة و الإرضاع الذی للزوجة و ما أشبهه، فلا یحقّ للزوج أن یحول بین الوالدة و ولدها... بمنعها عن حضانته... فإنّ ذلک مضارّة و حرج علیها»(1).
و هکذا قال فی مجمع البیان فی ذیل کلمة (بِالْمَعْرُوفِ) : «... و جعل حقّ الحضانة للأمّ و النفقة علی الأب علی قدر الیسار»(2).
نقول: الآیة الکریمة لا تدلّ علی أحقّیّة الأمّ للحضانة صریحاً، و لکن یمکن استفادة هذا الحکم منها بالالتزام، و الوجه فی ذلک أنّ الآیة صریحة فی عدم جواز أیّ ضرر، و هو فی أیّام الرضاع یحتاج إلی حضانة الأمّ أکثر من الأب، فمنع الأمّ عن الحضانة ضرر علیه، و الآیة تنهی عنه، فیستفاد منها أحقیّة الأمّ للحضانة بضمیمة هذه المقدّمة، و اللّه هو العالم.
إن قلت: یُستفاد من بعض الأخبار تقدّم الأب فی الحضانة علی الأمّ، مثل ما جاء فی روایة داود الرقّی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «هی أحقّ بولدها منه ما دام مملوکاً، فإذا أُعتق فهو أحقّ بهم منها»(3).
و کذلک ما جاء فی خبر فضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أیّما امرأة
ص:321
حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً فهی أحقّ بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها لموضع الأب»(1).
قلنا: یمکن الجمع بین الطائفتین بحمل هاتین الروایتین علی أحقّیة الأب بعد مدّة الرضاع، و التی تدلّ علی أحقّیة الأمّ علی زمان الرضاع، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: بأنّه یستفاد من التعلیل الوارد فی الروایتین «فإذا أُعتق الرجل...» و «فإذا أعتق فهو...» أنّ الرقّیة مانعة للحضانة سواء کان فی الأب أو الاُمّ، بمعنی أنّه إذا کان الأب رقّاً لم یکن فیه شرط الحضانة و الأمّ أحقّ بها إن کانت حرّةً کما هو فرض صدر الروایتین.
و یستفاد منهما أیضاً أنّه إذا کانت الاُمّ رقّاً و أعتق الأب کان هو أحقّ بالحضانة، و یدلّ علیه ما ورد فی موثّقة جمیل و ابن بکیر بأنّ الولد من الحرّ و المملوکة یذهب إلی الحرّ منهما(2).
و لذا استند بعض الفقهاء(3) باشتراط الحرّیة للحضانة إلی هذه النصوص.
ثبت فی سیرة المتشرّعة(4) و العقلاء من زمان الأئمّة المعصومین علیهم السلام إلی زماننا هذا أنّ من بدایة ولادة الولد حتّی انتهاء مدّة رضاعه، کانت و ما زالت الأمّ أحقّ بحضانته من الأب و سائر ذوی الأرحام، و إن منع الأب الأمّ من حقّها یذمّونه،
ص:322
کما أنّه إن امتنعت الأمّ من حضانة الولد لتغیظ أباه یذمّونها أیضاً و یقبّحون عملها.
قال فی المهذّب البارع: «وقع الإجماع علی اشتراک الحضانة بین الأبوین مدّة الحولین»(1).
و قال فی الجواهر(2): «و ربّما کانت الآیة: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 بل خبر داود بن الحصین(3) ظاهر فیه».
نقول: مع أنّ بعض الفقهاء مثل صاحب الریاض(4) و الشهید(5) و... ادّعوا الإجماع، أو عدم وجدان الخلاف فی تقدّم الأمّ علی الأب فی الحضانة، فإنّ الإجماع الذی ادّعاه ابن فهد بالاشتراک موهون لا اعتبار به، و تقدّم بأنّ الآیة الکریمة دالّة علی تقدّم الأمّ علی خلاف ما استفاده ابن فهد رحمه الله.
و أمّا روایة داود بن الحصین فصدرها و ذیلها متعارضان، و الأصحاب أعرضوا عنها، مع أنّها معارضة مع صحیحة الحلبی و روایة أیّوب بن نوح المتقدّمتین، اللتین کانتا صریحتین فی تقدّم الأم علی الأب فی الحضانة قبل فطام الولد و قبل بلوغه سبع سنین.
مع أنّه یمکن أن یکون مقصود الإمام علیه السلام من قوله فی روایة داود بن الحصین:
ص:323
«ما دام الولد فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسویّة» نفس الرضاع، کما احتمله صاحب الجواهر عند قوله: «یمکن إرادة ذلک من جهة أنّ علی الأم الرضاعة و علی الأب الأجرة، فتربیته بینهما بالسّویة من هذه الحیثیّة»(1).
اعلم أنّ فقهاء المذاهب من أهل السنة أیضاً اعتقدوا بتقدّم الأم للحضانة علی الأب، کما اعتقد به مشهور فقهائنا:
قال ابن قدامة من فقهاء الحنابلة: «و الأمّ أولی الناس بکفالته إذا کملت الشرائط فیها ذکراً کان أو أنثی، و هذا قول یحیی الأنصاری و الزهری و الثوری و مالک و الشافعی و أبی ثور و إسحاق و أصحاب الرأی، و لا نعلم أحداً خالفهم»(2).
و قال الکاسانی من فقهاء الحنفیة: «و الأصل فیها - أی فی الحضانة - النساء؛ لأنهنّ أشفق و أرفق و أهدی إلی تربیة الصغار،... فأحقّ النساء من ذوات الرحم المحرم بالحضانة الأمّ؛ لأنّه لا أقرب منها»(3). و قال بمثل هذا فقهاء المالکیة(4)
و الشافعیّة(5).
لا خلاف بین فقهائنا فی تقدّم الأم أیّام الرضاع و قبل الفطام فی حضانة الولد،
ص:324
سواء کان الولد ذکراً أو أنثی، کما أثبتناه فی مبحث المستحقّین للحضانة و مراتبهم، و لکن اختلفوا فی استحقاق الأمّ لحضانة الصغیر و الصغیرة بعد الفطام و إتمام الرضاع علی أقوال خمسة:
الأوّل: و هو قول المفید رحمه الله فی المقنعة، قال: «و الأمّ أحقّ بکفالة البنت حتی تبلغ تسع سنین»(1).
و فیه: أنّه لم نجد دلیلاً یمکن إثباته به، و لعلّ المفید وصل إلیه خبر فی ما ذکره و لم یصل إلینا، و بحسب تتبّعنا لم یقل به فقیه من فقهاء الشیعة إلاّ المفید فی المقنعة، و الدیلمی فی المراسم(2). و نسبه فی المهذّب إلی القیل(3).
الثانی: مدّة استحقاق الأمّ فی حضانة الصغیر سبع سنین و الصغیرة ما لم تتزوّج، و به قال شیخ الطائفة فی الخلاف(4) ، و ادّعی أنّ علی هذا إجماع الفرقة و أخبارهم.
و لکن یرد علیه: أنّ هذا کان قول بعض أهل السنّة، و هو مخالف لما اشتهر بین فقهائنا؛ و لذا قال ابن إدریس ردّاً علی هذا القول: «ما ذکره شیخنا فی مسائل خلافه، بعضه قول بعض المخالفین، و ما اخترنا هو الصحیح؛ لأنّه لا خلاف أنّ الأب أحقّ بالولد فی جمیع الأحوال، و هو الوالی علیه و القیّم بأموره، فأخرجنا بالإجماع الحولین فی الذکر، و فی الأنثی السبع، فمن ادّعی أکثر من ذلک یحتاج فیه إلی دلیل قاطع، و هو مذهب شیخنا فی نهایته، و العجب قوله فی آخر المسألة: دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم. و هذا ممّا یضحک الثکلی، من أجمع منهم معه؟ و أیّ أخبارٍ لهم فی ذلک؟ بل أخبارنا بخلافه واردة، و إجماعنا بضدّ ما قاله رحمه اللّه»(5)
ص:325
الثالث: الأمّ أحق بالولد ما لم تتزوّج، قال الصدوق رحمه الله فی المقنع: «و إذا طلّق الرجل امرأته و بینهما ولد، فالمرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(1).
و فیه: أنّ الدلیل لهذا القول منحصر بمرسلة المنقری التی جاء فیها: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(2). و هی بإرسالها ضعیفة، مع أنّها معارضة لصحیحة أیّوب بن نوح التی صرّح فیها بأحقیّة الأمّ للحضانة إلی سبع سنین، قال علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(3). و الترجیح مع الصحیحة.
الرابع: اختصاص الأمّ بحضانة الطفل سنتین، و بعدها یترک الأمر إلی اجتهاد القاضی، قال بعض المعاصرین: «و غیر بعید أن تختصّ الأمّ بحضانة الطفل سنتین ذکراً کان أو أنثی، و بعدها یترک الأمر إلی اجتهاد القاضی و نظره، فهو الذی یقرّر انضمام الطفل إلی الأمّ أو الأب بعد السنتین علی أساس مصلحة الطفل دیناً و دنیاً..
و أضاف: أنّ هذا کان من الوجهة النظریة»(4).
و فیه: أنّه لم نجد دلیلاً یمکن إثبات هذا القول به، و لم یقل به فقیه، و لم یذکر هو نفسه أیضاً دلیلاً علیه، و ما ذکره من أنّ هذا کان من الوجهة النظریة نوع استحسان، و لا اعتبار به فی فقهنا، مع أنّ مفاد القول بأنّ القاضی ینظر بعد سنتین یؤثِّر فی تعیین مَن له استحقاق الحضانة، و هو الذی یقرّر انضمام الطفل إلی الأمّ أو الأب علی أساس المصلحة، و السؤال أنّ هذا فی مورد اختلاف الأب و الأمّ فی أمر الحضانة و رجوعهما إلی القاضی، أمّا إذا لم یکن کذلک، بل أراد کلّ من الأب و الأمّ أن یعلما وظیفتهما، ما هو الحکم الشرعی؟ فلا یمکن لهذا القول أن یکون جواباً لهذه المسألة.
ص:326
الخامس: - و هو الحقّ - أنّ مدّة استحقاق الأمّ فی حضانة البنت سبع سنین، و هذا هو المشهور بین الفقهاء(1). و ادّعی ابن إدریس الإجماع(2). و اختاره الشیخ فی النهایة(3) و المحقّق فی الشرائع(4) و ابن حمزة فی الوسیلة(5) و ابن برّاج فی المهذّب(6) و ابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع(7) و الشیخ محمد حسن النجفی فی الجواهر(8) و غیرهم(9).
و المستند لهذا القول صحیحة أیّوب بن نوح قال: کتب إلیه بعض أصحابه:
کانت لی امرأة ولی منها ولد و خلّیت سبیلها، فکتب علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(10).
قال الشیخ الحرّ العاملی بعد نقل الروایة فی الوسائل: أقول: حمله جماعة من الأصحاب علی الأنثی. و هکذا صحیحة أخری له، قال: کتبت إلیه مع بشر بن بشّار: جعلت فداک تزوّج امرأة فولدت منه ثمّ فارقها متی یجب له أن یأخذ ولده؟ فکتب علیه السلام: إذا صار له سبع سنین فإن أخذه فله، و إن ترکه فله»(11).
و الدلالة واضحة، و لکن الاستدلال بهما یتوقّف علی أن یحمل الولد علی
ص:327
الأنثی، کما نقل فی الوسائل عن جماعة.
إن الروایات التی دلّت علی استحقاق الأمّ للحضانة و تقدّمها علی الأب ثلاث طوائف:
طائفة منها: دلّت علی أحقّیّة الأمّ للحضانة أیّام الرضاع، مثل صحیحة الحلبی المتقدّمة و غیرها.
و طائفة أخری: تحکم بأحقیّة الأمّ للحضانة ما لم تتزوّج، مثل خبر المنقری المتقدّم أیضاً أو تحکم بأحقیّة الأب، مثل خبر فضل أبی العباس عن أبی عبد اللّه علیه السلام(1).
و الطائفة الثالثة: تحکم بأحقیّة الأمّ للحضانة إلی أن یبلغ الولد سبع سنین، مثل: صحیحتی أیّوب بن نوح اللتین ذکرناهما أخیراً.
و علی هذا فإنّ الطائفة الثالثة دلّت علی أحقیّة الأمّ للحضانة إلی سبع سنین و إن تزوّجت. و الحال أنّ الطائفة الثانیة تحکم بأحقّیة الأب للحضانة، أو استحقاق الأمّ ما لم تتزوّج، فإذا تزوّجت زال حقّها، و هکذا الطائفة الأولی دلّت علی أحقیّة الأمّ أیّام الرضاع فقط و هی حولان، فما هو وجه الجمع فی الروایات حتّی یرفع التعارض؟
قال بعض المحقّقین: «و الأقرب عندی فی الجمع بین أخبار المسألة هو أن یقال:
إنّه بعد الطلاق إن وقع التشاجر و النزاع بین الأبوین فی الحضانة، فالظاهر أنّ الأب أحقّ به إلاّ فی مدّة الحولین إذا رضیت بما یرضی به غیرها، أو تبرّعت، فإنّها تصیر
ص:328
حینئذٍ أحقّ، و إلی ما ذکرنا من أحقیّة الأب یشیر قوله علیه السلام فی روایة البقباق، قال:
قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل أحقّ بالولد أم المرأة؟ فقال: لا، بل الرجل. فإن قالت المرأة لزوجها الذی طلّقها: أنا أرضع ابنی بمثل من یرضعه فهی أحقّ به(1). و إن لم یکن هناک تنازع بینهما فالأم أحقّ به إلی السبع ما لم تتزوّج»(2).
نقول: الظاهر أنّ هذا الجمع لا دلیل علیه؛ لأنّه لیس فی الصحیحتین قرینة تدلّ علی أنّ أحقیّة الأمّ إلی سبع سنین مشروطة بعدم التشاجر و النزاع بین الأبوین، بل هما مطلقتان تشملان مورد النزاع و عدمه، و هذا واضح.
و قال المحقّق الخوانساری فی وجه الجمع بین الروایات - و نعم ما قال - بأنّ «مقتضی الجمع العرفی و هو(3) حمل الظاهر علی النصّ، و الأظهر هو حمل ما دلّ علی استحباب وضع الولد عند الأمّ إلی سبع، و کراهة أخذه منها قبله؛ لصراحة(4) ما دلّ علی الحولین فی جواز أخذه منها بعد الحولین، بخلاف ما دلّ علی السبع، فإنّه ظاهر فی حرمة أخذه منها.
و یمکن أن یقال: هذا الجمع یوجب الجمع بین الوجوب و الاستحباب، حیث إنّ السبع بعضها، أعنی الحولین یجب وضع الولد فیهما عند الأمّ، و السنین الباقیة یستحبّ وضع الولد عندها فیها، و الجمع بهذا النحو لیس بعزیز»(5). و قال فی تفصیل الشریعة: «فمقتضی روایتی الکنانی و داود بن
ص:329
الحصین المتقدِّمتین انقطاع حضانتها بالفطام مطلقاً من غیر فرق بین الذکر و الاُنثی، و مقتضی روایة أیّوب بن نوح المتقدِّمة أیضاً هو بقاء حضانتها إلی أن تبلغ سبع سنین کذلک، فتحمل الأُولیان علی الذکر و الثانیة علی الاُنثی؛ للإجماع و الاعتبار، نظراً إلی أنّ الوالد أنسب بتربیة الذکر و تأدیبه، و الوالدة أنسب بتربیة الأُنثی و تأدیبها(1).
فقهاء أهل السنّة اختلفوا فی مدّة حضانة الطفل «الصغیر و الصغیرة»:
فبعضهم قالوا بأنّ الأم أحقّ بحضانة الأنثی حتّی تبلغ سبع سنین.
و بعض آخر قال بأنّها أحقّ بها حتّی تحیض.
و الآخرون خیّروا الطفل الممیّز ذکراً کان أو أُنثی. نذکر شطراً من کلماتهم علی الترتیب التالی:
أ - الحنفیّة:
فقد جاء فی الدر المختار: «و الحاضنة أمّاً أو غیرها (أحقّ به) أی بالغلام حتّی یستغنی عن النساء، و قدّر بسبعٍ و به یفتی؛ لأنّه الغالب... (و الأمّ و الجدة) لأمّ أو لأب (أحقّ بها) بالصغیرة (حتّی تحیض) أی تبلغ فی ظاهر الروایة، و لو اختلفا فی حیضها فالقول للأمّ»(2).
ب - الحنابلة:
فقد جاء فی المغنی لابن قدامة و نذکره ملخّصاً: «... إنّ الزوجین إذا افترقا و لهما ولد طفل... فأمّه أولی الناس بکفالته إذا کملت الشرائط فیها ذکراً کان أو
ص:330
أنثی... و إذا بلغ الغلام سبع سنین خیّر بین أبویه إذا تنازعا فیه... و لنا ما روی أبو هریرة: أنّ النّبیّ صلی الله علیه و آله خیّر غلاماً بین أبیه و أمّه(1) ،... قال: جاءت امرأة إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقالت: یا رسول اللّه، إنّ زوجی یرید أن یذهب بابنی و قد سقانی من بئر أبی عتبة و قد نفعنی، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله: هذا أبوک و هذه أمّک فخذ بید أیّهما شئت(2)... و إذا بلغت الجاریة سبع سنین فالأب أحقّ بها... و لأنّ الغرض بالحضانة الحفظ و الحفظ للجاریة بعد السبع فی الکون عند أبیها؛ لأنّها تحتاج إلی حفظ و الأب أولی بذلک»(3).
ج - الشافعیة:
قال الفقیه الشافعی فی مغنی المحتاج: «و الإناث ألیق بها [بالحضانة] لأنّهنّ أشفق و أهدی إلی التربیة... و هذا کلّه فی غیر الممیّز، و الممیّز الصادق بالذکر و الأنثی إن افترق أبواه کان عند من اختار منهما؛ لأنّه صلی الله علیه و آله خیّر غلاماً بین أبیه و أمّه(4). رواه الترمذی و حسّنه، و الغلامة کالغلام فی الانتساب.... و سنّ التمیّز غالباً سبع سنین أو ثمان تقریباً»(5).
د - المالکیة:
جاء فی عقد الجواهر الثمینة: «.. الأمّ أولی بالصغیر الذکر إلی حیث یبلغ الاحتلام، و قیل: إلی حیث یثغر(6) ، و قال ابن الماجشون: إذا استغلظ أو قارب الاحتلام أو أنبت و اسودّ إنباته فللأب ضمّه إلی نفسه، و فی الصغیرة حتی تتزوّج
ص:331
و یدخل بها زوجها»(1).
لو مات الأب أو ارتدّ أو فقدت فیه بعض شرائط الحضانة بعد انتقال الحضانة إلیه أو قبله کانت الأمّ أحقّ بحضانة الولد - و إن کانت متزوّجة - من وصی أبیه، و کذا باقی الأقارب حتی جدّه و جدّته فضلاً عن غیرهما، کما أنّه لو ماتت الأمّ فی زمان حضانتها کان الأب أحقّ بها من وصیّها و من باقی الأقارب مطلقاً، حتّی من أبیها و أمّها، و لم نجد فی المسألة مخالف.
قال الشهید رحمه الله: «إذا مات الأب... انتقلت الحضانة إلی الأم، و کانت أحقّ بها من وصیّ الأب و غیره من الأقارب، و ظاهر العبارة [أی عبارة المصنّف] عدم الفرق بین کون الأمّ حینئذٍ متزوّجة و عدمه، و أنّ مانع التزویج إنّما یؤثّر مع وجود الأب کما یقتضیه النصّ، حیث إنّ المنازعة وقعت بینها و بین الأب، فجعلها أحقّ به ما لم تتزوّج»(2).
مقصوده رحمه الله من النصّ مرسلة المنقری التی سئل فیها أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یطلّق امرأته و بینهما ولد أیّهما أحقّ بالولد؟ قال: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(3)
و لذا قال بعد کلامه هذا: «و المتحقّق من مانعیّة التزویج ما کان منها مع وجود الأب لا مطلقاً» علی کلّ حال هذا القول مختار الشیخ(4) و المفید(5) و المحقّق(6) و العلاّمة(7)
ص:332
و الدلیل علی هذا الرأی وجوه:
الأوّل: إطلاق قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 .
و تقریب(3) الاستدلال بها أن یقال: إنّ حقّ الحضانة لهما دون غیرهما، إلاّ أنّ مع وجودهما یکون تفصیل الأمر بینهما شرعاً، علی ما ذکرناه سابقاً. أمّا مع موت أحدهما أو فقد الشرائط فیه یبقی الآخر بلا معارض، فلا یجوز أخذ الولد منه؛ إذ لا ریب أنّ أخذه من الأب أو الأمّ إذا انحصرت الحضانة فی أحدهما إضرار بالولد، و الآیة تنهی عنه.
الثانی: ظهور قوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ)5 إذ لا شک فی أنّ الأولویة تشمل الإرث و الحضانة و غیرهما، و بتعبیر آخر: الولد یفتقر إلی التربیة و الحضانة، فلا بدّ مَن أن یکون له من یقوم بذلک، و القریب - أعنی الأب أو الأمّ - أولی من البعید.
قال بعضهم فی وجه الاستدلال بالآیة: «و إن کان الوالد قد مات کانت الأم أحقّ بحضانته من الوصیّ إلی أن یبلغ، ذکراً کان أو أنثی، تزوّجت أم لم تتزوّج؛ لقوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ) و لا خلاف أن الأمّ أقرب إلیه بعد الأب من کلّ أحد»(4)
ص:333
الثالث: ما دلّت علیه أیضاً موثّقة داود بن الحصین، عن الصادق علیه السلام قال:
و الوالدات یرضعن أولادهنّ... فإذا مات الأب فالأمّ أحقّ به من العصبة»(1)...
و الدلالة واضحة.
الرابع: ما دلّت علیه أیضاً مرسلة ابن عمیر، عن بعض أصحابنا، عن زرارة، عن الباقر علیه السلام، فقد جاء فیها: «و لیس للوصیّ أن یخرجه من حجرها حتّی یدرک و یدفع إلیه ماله»(2) أی لیس لوصیّ الأب أن یخرج الولد من حجر أمّه حتّی یدرک... و بما أنّ الروایة ضعیفة سنداً فهی تصلح أن تکون مؤیّداً فقط.
الخامس: قال صاحب الجواهر: «مقتضی الأصل فی بعض الصور یقتضی ذلک و یتمّ فی غیره بعدم القول بالفصل»(3).
السادس: ادّعی بعضهم الإجماع علی ذلک(4).
السابع: أنّ الأب و الأمّ أشفق و أرفق بالولد من غیرهما، فالحضانة التی نشأت من طبیعتهما کانت لهما فقط ما دام أحدهما أو کلاهما موجودین.
نقول: قد أشیر فی ذیل موثّقة داود بن الحصین المتقدّمة إلی هذا الوجه؛ لأنّه قال علیه السلام فیها: «إلاّ أنّ ذلک خیر له و أرفق به أن یترک مع أمّه».
اعلم أنّه لا نصّ فی حکم الحضانة علی الخصوص إلاّ فی الأبوین دون من
ص:334
عداهما من بقیة الأجداد و الجدّات و الأقارب؛ فلذلک اختلف الأصحاب فیمن له استحقاق الحضانة و یجب علیه القیام بها بعد الأبوین: الجدّ للأب، أو الأمّ للأب، و سائر الأقارب بحسب مراتبهم فی الإرث، أو تکون الحضانة لوصیّ الأب و الجدّ و... علی أقوال کثیرة نشیر إلیها علی نحو الاختصار، و نذکر القول المختار و دلیله إن شاء اللّه تعالی.
إنّ الحضانة تکون بعد الأبوین لأمّ الأب
، فإن لم تکن فلأبیه، فإن لم یکونا فلأمّ الأمّ. هذا قول المفید رحمه الله فی المقنعة(1) و لم یذکر له دلیلاً.
إنّه من مات من الأبوین کان الباقی أحقّ به من قرابة المیّت
، إلاّ أن یکون المستحقّ له غیر رشید، فیکون من قرب إلیه أَولی به، فإن تساوت القرابات قامت القرابات مقام من هی له قرابة فی ولایته. نسبه فی الجواهر إلی ابن الجنید(2) و ذکر العلاّمة فی المختلف نقلاً عنه فی قوله: و قال ابن الجنید: قرابة الأمّ أحقّ بالأنثی من قرابة الأب؛ لحکم النبیّ صلی الله علیه و آله بابنة حمزة لخالتها دون أمیر المؤمنین علیه السلام و جعفر، و قد طالبا بها؛ لأنّها ابنة عمّهما جمیعاً. و قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «إنّ عندی ابنة رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هی أحقّ بها، فقال النبیّ علیه السلام: «ادفعوها إلی خالتها فإنّ الخالة(3) أمّ»(4)
ص:335
لو عُدم الأبوان فللأجداد، فإن عدموا فأقرب النسب کالإرث
، و لو تعدّدوا أقرع. و هذا مذهب العلاّمة فی إرشاد الأذهان(1).
أنّها للجدّ من الأب مع فقد الأبوین
، و مع عدمه، فإن کان للولد مال استأجر الحاکم من یحضنه، و إلاّ کانت حکم حضانته حکم الإنفاق، تجب علی الناس کفایة، نسب هذا القول فی الجواهر(2) إلی ابن إدریس، و الذی جاء فی السرائر أنّه:
«لا حضانة عندنا إلاّ للأمّ نفسها و للأب، فأمّا غیرهما فلیس لأحدٍ ولایة علیه سوی الجدّ من قبل الأب خاصّة(3).
إذا فقد الأبوان انتقلت الحضانة إلی باقی الأقارب و الأرحام علی ترتیب الإرث
؛ تمسّکاً بظهور قوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ)4 فإنّ الأولویة تشمل الإرث و الحضانة و غیرهما، و لأنّ الولد مفتقر إلی التربیة و الحضانة، فمن الحکمة نصب قیّم بها، و القریب أولی بها من البعید. علی هذا، مع فقد الأبوین ینظر فی الموجود من الأقارب و یحکم له بحقّ الحضانة، ثمّ إن
ص:336
اتّحد اختصّ، و إن تعدّد اقرع بینهم؛ لما فی اشتراکها من الإضرار بالولد، و هذا مختار الشهید فی المسالک(1) و الروضة البهیّة(2) و العلاّمة فی المختلف(3).
و هو الحقّ، فبعد فقد الأبوین تکون الحضانة للجدّ من قبل الأب
، ثمّ للوصیّ المتأخّر موته منهما، ثمّ للأرحام علی مراتبهم فی الإرث، ثمّ للحاکم، ثمّ للعدول من المؤمنین، ثمّ للمسلمین کفایةً.
هذا قول صاحب الجواهر(4) و الإمام الخمینی(5) و السیّد عبد الأعلی الموسوی السبزواری(6) و هکذا یستفاد من کلمات الشیخ(7) و المحقّق(8)
و العلاّمة(9) و غیرهم(10). إلاّ أنّ بعضهم لم یتعرّضوا صریحاً لحکمها بعد الجدّ للأب، و بعض آخر لم یذکروا حکمها بعد الأقارب.
و أمّا الدلیل علی هذا القول:
فنقول - بعد الإذعان بأنّه لیس فیما عثرنا علیه فی المقام ما یصلح مدرکاً لهذه الأقوال إلاّ الآیة و خبر بنت حمزة المتقدّم و ولایة الجدّ - إنّ أصل الحضانة للأب؛
ص:337
لأنّ له الولد، انتقلت عنه إلی الأمّ مع وجودها بالنصّ و الإجماع، فإذا انتفیا انتقلت إلی أب الأب؛ لأنّه أب و مشارک للأب فی کون الولد له، و له الولایة علیه فی المال و غیره و کذا فی الحضانة.
و لا یرد أنّ أمّ الأمّ و أمّ الأب یسمّیان بالأمّ فیشملهما ما دلّ علی حضانة الأمّ؛ لأنّها لما خالفت الأصل اقتصر فیها علی المتیقّن، و هو حضانة الجدّ من جهة الأب فقط.
و أمّا الدلیل علی تقدّم وصیّ الأب أو وصیّ الجدّ علی سائر الأرحام؛ لأنّهما نائبین و قائمین مقامهما، و بما أنّ الحضانة کانت للأب أو الجدّ فبعد فقدهما تکون لوصیّهما؛ لأنّ ولایة الوصیّ المنصوب من قبل الموصی قیّماً علی أولاد الصغار ثبتت بالنص و الإجماع، و من النصوص ما جاء فی خبر علیّ بن مهزیار، قال: کتب أبو جعفر علیه السلام إلی جعفر و موسی: «و فیما أمرتکما من الإشهاد بکذا و کذا نجاة لکما فی آخرتکما، و إنفاذ لما أوصی به أبواکما و برّ منکما لهما، و احذرا أن لا تکونا بدّلتما وصیّتهما و لا غیّرتما علی حالها؛ لأنّهما قد خرجا عن ذلک رضی اللّه عنهما و صار ذلک فی رقابکما...»(1).
و أمّا بعد الوصی للأب و الجدّ فللأرحام علی ترتیب الإرث، و إن تساووا و حصل التشاحّ و النزاع فبحکم القرعة؛ تمسّکاً بظهور قوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ) لأنّ الأولویة تشمل الإرث و الحضانة، و القریب أَولی بها من البعید، و إذا فقد الأرحام أو لم یوجد فیهم مَن کان واجداً لشرائطها، فالحضانة للحاکم، تمسّکاً بأدلّة ولایته، و مع عدمه فلعدول المؤمنین، أو للمؤمنین و المسلمین کفایةً، و اللّه هو العالم.
ص:338
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّه مع وجود الرجال و النساء، النساء متقدّمة فی الحضانة و إن کان الرجال مقدّمین فی الإرث و القرابة، مثلاً أمّ الأب أو أخت للأب متقدّمة علی الأب، و إن کان الأب مقدّماً علیهما فی الإرث و القرابة.
و لکن اختلفوا فی کیفیة هذه التقدّم علی نحو نذکر شطراً من آرائهم علی الترتیب التالی:
قالوا: «و الأصل فیها النساء؛ لأنّهنّ أشفق و أرفق و أهدی إلی تربیة الصغار... فأحقّ النساء من ذوات الرحم المحرم بالحضانة الأمّ... ثمّ أمّ الأمّ، ثمّ أمّ الأب... فکلّ من یدلی بقرابة الأمّ کان أولی؛ لأنّها تکون أشفق، ثمّ الأخوات، فأمّ الأب أولی من الأخت؛ لأنّ لها ولاداً فکانت أدخل فی الولایة، و کذا هی أشفق، و أولی الأخوات الأخت لأب و أمّ، ثمّ الأخت لأمّ، ثمّ الأخت لأب؛ لأنّ الأخت لأب و أمّ تدلی بقرابتین فترجّح علی الأخت لأمّ بقرابة الأب، و ترجّح الأخت لأمّ؛ لأنّها تدلی بقرابة الأمّ، فکانت أولی من الأخت لأب»(1).
قالوا: «و إذا اجتمع القرابة من النساء فتنازعن عن الولد فالأمّ أولی ثمّ أمّها، ثمّ أمّ أمّها، ثمّ أمّهات أمّها و إن بعدن، ثمّ الجدّة أمّ الأب، ثمّ أمّها، ثمّ أمّهاتها، ثمّ
ص:339
الجدّة أمّ الجدّ أبی الأب ثمّ أمّها، ثمّ أمّهاتها، ثمّ الأخت للأب و الأمّ، ثمّ الأخت للأب، ثمّ الأخت للأم، ثمّ الخالة، ثمّ العمّة»(1).
قالوا: «أولی الکلّ بها الأم، ثمّ امّهاتها و إن علون... ثمّ الأب ثمّ أمّهاته، ثمّ الجدّة، ثمّ أمّهاته ثمّ جدّ الأب، ثمّ أمّهاته و إن کنّ غیر وارثاتٍ؛ لأنّهنّ یدلین بعصبة من أهل الحضانة»(2).
و الظاهر من کلامهم أنّه یقدّم أب الولد و الجدّ و جدّ الأب علی الأخوات و الخالة و العمّة إذا اجتمعوا، بخلاف مذهب الحنفیّة و الشافعیّة و المالکیّة، حیث قالوا: إذا اجتمع القرابة من النساء و الرجال فالأصل فی الحضانة النساء؛ لأنّهنّ أشفق و أرفق و أهدی إلی تربیة الصغار فی الحضانة.
قالوا: «تقدّم الاُمّ فی الحضانة علی غیرها، فإن لم توجد الأم فهی لأمّ الأمّ، فإن لم توجد فجدّة الأم و إن علت، ثمّ الخالة، ثمّ العمّة ثمّ الجدّة للأب و إن علت، ثمّ الأخت للولد، ثمّ عمّة الولد، ثمّ ابنة الأخ ثمّ الوصیّ ثمّ للأفضل من العصبة»(3).
و جاء فی المدوّنة الکبری: «(قلت)، أ رأیت إن طلّقها فتزوّجت و له منها أولاد صغار، و قد مات الأب و لهم جدّة لأبیهم أو عمّة أو خالة أو أخت، من أولی بالصبیان؟ أ هؤلاء الذین ذکرت أم الأولیاء الجدّ و العمّ و ابن العمّ و العصبة و ما أشبههم فی قول مالک؟ (قال): الذی سمعت من قول مالک: أنّ الجدّة و العمّة
ص:340
و الأخت إذا کنّ فی کفایة کنّ أحقّ من الأولیاء، و الجدّة أولی من الأخت، و الأخت أولی من العمّة، و العمّة أولی من الأولیاء»(1).
هذا، و یقول الدکتور الزحیلی: إن لم یکن للمحضون أحد من النساء المذکورات انتقلت الحضانة إلی الرجال علی ترتیب العصبات الوارثین المحارم، الآباء و الأجداد و إن علوا، ثمّ الإخوة و أبناؤهم و إن نزلوا، فالأعمام ثمّ بنوهم عند الحنفیّة و غیرهم علی الصحیح عند الشافعیّة...، و لکن قال المالکیّة: إن لم یکن واحد من الإناث السابقات تنتقل الحضانة للوصیّ ثمّ للأخ الشقیق أو لأمّ أو لأب ثمّ للجدّ لأب الأقرب فالأقرب، ثمّ ابن الأخ المحضون، ثمّ العمّة فابنه..»(2)
ص:341
ذکرنا المستحقّین للحضانة و هم من لهم صلة قرابة مع الولد المحضون و بیّنا ترتیبهم فی هذا الاستحقاق، و نبیّن فی هذا المبحث الشروط الواجب توافرها فیمن ثبتت له الحضانة من المستحقّین مع ذکر الخلاف فی بعضها:
اشترطوا أن یکون الحاضن أو الحاضنة مسلماً أو مسلمة إذا کان الولد مسلماً، و هو إجماعیّ عند علمائنا.
قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط: «و إن کان أحدهما مسلماً فالمسلم أحقّ به عندنا و عند أکثرهم»(1).
و قال المحقّق: «فالأمّ أحقّ بالولد مدّة الرضاع، إذا کانت.. مسلمة...
و لا حضانة للکافرة مع المسلم»(2). و کذا قال صاحب الجواهر: «و أمّا الکافر فإنّه و إن لم یکن فیه نصّ إلا أنّ من المعلوم عدم ولایته علی المسلم»(3). و بمثل هذا قال الشهید(4) و صاحب الحدائق(5) و غیرهم(6).
فعلی هذا، لو کانت الأمّ کافرة کان الأب أحقّ به إذا کان مسلماً کما صرّح
ص:342
بذلک فی القواعد(1). و کذا لو کان الأب کافراً کانت الأمّ أحقّ به لو کانت مسلمة.
و أمّا دلیل هذا الحکم:
أ - قوله تعالی: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً)2 أی لن یجعل اللّه فی عالم التشریع حکماً یکون موجباً لتسلّط الکافرین علی المؤمنین، و تشریع جواز حضانة الکافر علی الولد المسلم موجب لعلوّ الکافر علی المسلم، و هذا منفیّ بحکم الآیة، فیستفاد منها قاعدة: «و هی عدم جواز علوّ الکافرین علی المسلمین» و هی حاکمة علی الأدلّة، و منها الأدلّة المتکفّلة لبیان الأحکام الأوّلیة، التی منها حکم الحضانة للولد الصغیر المسلم، و یؤیّد هذا بقوله تعالی: (وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ وَ لکِنَّ الْمُنافِقِینَ لا یَعْلَمُونَ)3 .
بیان ذلک: حصر تبارک و تعالی العزّة لنفسه و لرسوله و للمؤمنین، فإذا کانت العزّة للمؤمن لا المنافق، کیف یمکن أن یجعل اللّه تعالی حکماً و یشرّعه، فیکون سبباً لعلوّ الکافر علی المسلم، و یلزم المسلم الامتثال لذلک الحکم، فیکون الکفّار هم الأعزّة و المسلم من الأذلّة.
ب - الخبر المشهور الذی ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «الإسلام یعلو و لا یعلی علیه»(2). و هذا الخبر مشهور معروف موثوق الصدور؛ لاشتهاره بین الفقهاء و عملهم به علی کلّ حالٍ، و الظاهر من الحدیث الشریف أنّه لا یمکن أن یکون حکم الإسلام و تشریعه سبباً و موجباً لعلوّ الکافر علی المسلم.
توضیح ذلک: أنّ الحدیث مرکّب من جملتین: أحدهما موجبة، و الأخری
ص:343
سالبة، مفاد الجملة الموجبة هو أنّ الاحکام الشرعیّة فی الإسلام فیما یرجع إلی الاُمور التی بین المسلمین و الکفار، روعی فیها علوّ المسلمین علی الکافرین، و مفاد الجملة السالبة عدم علوّ الکافر علی المسلم.
ج - قاعدة نفی السبیل للکافرین علی المسلمین، اعلم أنّ الفقهاء رحمهم الله أخذوا من مضمون الآیات المذکورة و الحدیث النبویّ و غیرها قاعدة فقهیّة یسمّونها قاعدة «نفی السبیل للکافرین علی المسلمین» و عملوا بها فی موارد کثیرة من العبادات و المعاملات و السیاسات، و بما أنّا بیّنا فی تعریف الحضانة أنّها نوع ولایة علی تربیة الطفل، فلا یجوز للکافر أن یتولّی حضانة الطفل المسلم بمفاد هذه القاعدة.
و لکن الإنصاف أنّ مدرک القاعدة کان الآیات و الروایة التی ذکرنا الاستدلال بها، فلا یکون غیرها دلیلاً مستقلاًّ.
المذاهب الأربعة من أهل السنّة اختلفوا فی وجوب إسلام الحاضن و الحاضنة. فقال الحنابلة و الشافعیة: إنّ الحضانة ولایة، فلا تثبت لکافرٍ علی مسلم؛ إذ لا ولایة علیه(1).
و قال الظاهریّة و المالکیّة: «إنّ الأمّ الکافرة أحقّ بالصغیرین مدّة الرضاع، فإذا بلغا من السنّ و الاستغناء و مبلغ الفهم فلا حضانة للکافرة»(2).
و لم یشترط الحنفیة إسلام الحاضنة، فیصحّ کون الحاضنة کتابیة أو غیر کتابیة، سواء أ کانت أمّاً أو غیرها(3)... و قد نسب إلی أبی حنیفة هذا القول: «إذا
ص:344
کانت الحضانة للعصبة اشترط اتّحاد الدین بین الحاضن و المحضون، فلا حقّ للعصبة إلاّ أن یکون علی دینه»(1).
اشترطوا أن یکون الحاضن أو الحاضنة حرّاً أو حرّةً إن کان الولد حرّاً، فلا حضانة لهما لو کانا مملوکین؛ لأنّ منافعهما للمولی.
اتّفق الفقهاء فی هذا الشرط کما فی النهایة(2) و السرائر(3) و الشرائع(4)
و الحدائق(5) و الجواهر(6) و غیرها(7).
قال العلاّمة فی القواعد: «أمّ الحرة أولی من الأب المملوک أو الکافرة... و إن تزوّجت إلی أن یبلغا فإن أعتق الأب أو أسلم فکالحرّ المسلم.. و لو کانت الأمّ کافرةً أو مملوکة فالأب المسلم أو الحرّ أولی»(8).
و قال الشهید فی المسالک: «إنّ الحضانة نوع ولایة و احتکام بالحفظ و التربیة.
و الرقیق لا ولایة لهم و إن أذن السیّد»(9).
و تدلّ علی هذا الشرط:
صحیحة داود الرقّی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة حرّةٍ نکحت عبداً
ص:345
فأولدها أولاداً، ثمّ إنّه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلمّا بلغ العبد أنّها تزوّجت أراد أن یأخذ ولده منها، و قال: أنا أحقّ بهم منک إن تزوّجت فقال:
«لیس للعبد أن یأخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتّی یعتق، هی أحقّ بولدها منه ما دام مملوکاً، فإذا أعتق فهو أحقّ بهم منها»(1).
و هکذا روایة فضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أیّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً فهی أحقّ بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها لموضع الأب(2).
و الروایتان صریحتان فی تقدّم الأمّ الحرّة علی الأب المملوک و إن کانت متزوّجة؛ لوجود المانع من حضانة الأب و هو الرقّیة.
و أیضاً تدلّ علی هذا الشرط. روایة جمیل و ابن بکیر فی الولد من الحرّ و المملوکة، قال: «یذهب إلی الحرّ منهما»(3).
هذا تمام الکلام، إذا کان تمام الولد حرّاً، و أمّا إن کان نصفه حرّاً و نصفه الآخر رقیقاً، فنصف حضانته للسیّد و نصفها الآخر للأمّ أو مَن یلی حضانة الحرّ من الأقارب، و أمّا اذا کان الولد رقیقاً فحضانته علی السیّد و إن کانت الأم حرّة کما لو أسلمت أو قبلت الذمّة لفقد الشرط و هو حرّیة الولد.
و اعلم أنّ الذی اخترناه فی الشرط الثانی قد اختاره الشافعیة(4) و الحنابلة(5)
و الحنفیة(6) من المذاهب الأربعة، و لکن خالف المالکیة فی ذلک، فقال أحد فقهائهم:
ص:346
«و لا تشترط الحرّیة. بل للأَمة حضانة ولدها من زوجها عبداً کان أو حرّاً»(1).
المقصود بالقدرة هنا معناها الأعمّ، أی الشرعیّة و العقلیة، أعنی القیام بشئون الطفل و العنایة به حفظاً و تربیةً، سواء کان الحاضن ذکراً أو أنثی. علی هذا إن کان عاجزاً عن ذلک فلا حضانة له، سواء کان عجزه لکبر سنّه أو مرضه أو إصابته بعاهةٍ کالفالج و العمی و نحو ذلک.
فمن البدیهی أنّ العقل یحکم باشتراط القدرة فی الحضانة، و کذا النقل لقوله تعالی: (لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها)2 .
و موثّقة حریز، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: رفع عن أمّتی تسعة أشیاء: الخطأ و النسیان.... و ما لا یطیقون»(2).
یستفاد من(3) هذا الحدیث الشریف أنّ کلّ عملٍ لا یقدر المکلّف علی إتیانه مرفوع عنه، و منه الحضانة.
و یؤیّد ذلک قوله تعالی: (وَ لا تَحْمِلْ عَلَیْنا إِصْراً)5 أی لا تحمل علینا عملاً نعجز عن القیام به.
و اعلم أنّ فقهاء الشیعة لم یتعرّضوا للزوم هذا الشرط، و الظاهر أنّه لبداهته أو لاندراجه فی بعض آخر، و لکن فقهاء أهل السنّة صرّحوا بذلک، قال أحد فقهاء
ص:347
الشافعیّة: «من شروط من له الحضانة أن لا یکون به - أی الحاضن - أو الحاضنة مرض دائم... بحیث یشغله ألمه عن کفالته و تدبیر أمره، أو عن حرکة من یباشر الحضانة...»(1).
و نقل الدکتور عبد الکریم زیدان عن الفقیه المالکی أنّه قال: «و الکفایة أی القدرة علی القیام بشئون المحضون، فلا حضانة لعاجز عن ذلک»(2) و هکذا الحنابلة(3) و الحنفیة(4) قائلون بلزومه.
المفهوم من کلمات الفقهاء أنّه یشترط فی الحاضن أو الحاضنة خلوّهما من المرض المعدی للمحضون، بحیث یضرّ به أو یکون مفوّتاً لحقّه. قال الشهید رحمه الله: «لو کان بها جذام أو برص و خیف العدوی أمکن کون الأب أولی..»(6).
و ذکر فی الحدائق قولاً بأنّه: «لو کان المرض ممّا یعدّی کالجذام و البرص، فالأظهر سقوط حضانتها بذلک؛ تحرّزاً من تعدّی الضرر إلی الولد»(7).
و یؤیّد ذلک قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)8 .
و أشرنا فی البحث عن وجوب الحضانة بأنّ الآیة تدلّ علی حرمة الإضرار
ص:348
بالولد من أیّ سببٍ و طریق کان، و ذکرنا بأنّ الإمام علیه السلام أیضاً استدلّ بهذه الآیة لعدم جواز أخذ الولد من الأم و تقدّمها فی أیّام الرضاع علی الأب(1).
و یؤیّد ذلک قوله علیه السلام: «فرّ من المجذوم فرارک من الأسد»(2). و أیضاً قوله صلی الله علیه و آله:
«لا یُورد مُمرض علی مُصحٍّ»(3).
و لکن مع ذلک کلّه سقوط الاستحقاق بالمرض مناف لإطلاق الأدلّة، فیمکن أن یقال: جاز للمریض أن یستنیب لأمر الحضانة بحیث یرفع الضرر عن المحضون.
ثمّ إنّ فی إلحاق المرض المزمن الذی لا یرجی زواله کالسلّ و الفالج، بحیث یشغله الألم عن کفالته و تدبیر أمره وجهان: من اشتراکهما فی المعنی المانع من مباشرة الحفظ، و أصالة عدم سقوط الولایة، مع إمکان تحصیلها بالاستنابة، و به یفرّق بینه و بین الجنون، ضرورة أنّ السقوط منافٍ لإطلاق الأدلّة علی کلّ تقدیر(4).
نعم، إذا لم یمکن الاستنابة و کان المرض ممّا یترتّب فیه الضرر علی الولد، لا یجوز للمریض الحضانة حینئذٍ.
قال فی المفصّل: «جاء فی کشاف القناع: «و إذا کان بالأمّ برص أو جذام سقط حقّها من الحضانة، کما أفتی به المجد بن تیمیّة، و صرّح بذلک العلائی الشافعی فی قواعده و قال: لأنّه یخشی علی الولد من لبنها و مخالطتها. و قال به فی الإنصاف من
ص:349
کتب الحنابلة، و قال غیر واحدٍ، و هو واضح فی کلّ عیبٍ متعدّ ضرره إلی غیره.
فالجذامی ممنوعون من مخالطة الأصحّاء، فمنعهم من حضانتهم أولی، و أضاف:
و عند المالکیة من شروط الحاضن أو الحاضنة خلوّهما من العاهة أو المرض المضرّ بالمحضون»(1).
فلا حضانة للمجنون؛ لأنّ المجنون لا یتأتّی منه الحفظ و التربیة، بل هو فی نفسه محتاج إلی من تحضنه، و لا فرق بین أن یکون الجنون مطبقاً أو أدواریاً، إلاّ إذا وقع نادراً و لا تطول مدّته فلا یبطل الحقّ (3).
توضیح ذلک: أنّ المجنون فاقد للتکلیف:
أوّلاً: لقوله علیه السلام: «أ ما علمت أنّ القلم یرفع عن ثلاثةٍ: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتی یفیق، و عن النائم حتی یستیقظ؟!»(4).
و ثانیاً: تفویض أمر الحضانة بالمجنون موجب لتضییع حقوق الطفل، و تضییع حقوقه إضرار به، و هو منهیّ بحکم العقل و النقل؛ لقوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها...) و هکذا الحضانة نوع ولایة لتربیة الطفل و تدبیر شئونه، و لا ولایة للمجنون، و قد أفتی کثیر من الفقهاء(5) بلزوم هذا الشرط للحضانة.
ص:350
بل یمکن أن یقال: اتّفق الفقهاء من الشیعة و السنّة(1) علی لزومه، و لذا لا نطیل الکلام فیه.
فلو تزوّجت بغیر الأب سقط حقّها من الحضانة إذا کان الأب حرّاً مسلماً.
و أمّا إذا کان رقّاً أو کافراً فلا یسقط حقّ حضانة الأمّ مع التزویج إذا کانت حرّة، و لا فرق فی سقوط حقّها بالتزویج بین دخول الزوج و عدمه؛ لإطلاق النصّ، نحو قوله علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(2).
و یدلّ أیضاً علی هذا الشرط روایتا فضیل بن یسار و داود الرقّی المتقدّمتان(3)
الدالّتان علی تقدّم الأمّ بالولد بعد التزویج إذا کان الأب رقّاً، و صرّحتا بتقدّم الأب إذا أعتق.
علی کلّ حالٍ، صرّح بلزوم هذا الشرط کثیر من الفقهاء، مثل الشیخ فی النهایة(4) و المفید فی المقنعة(5) و العلاّمة(6) و صاحب الحدائق(7) و صاحب الجواهر(8)
و غیرهم(9) و ادّعی الشهید الإجماع علیه(10). و علّل فی المسالک سقوط حقّ
ص:351
الحضانة بالتزویج بقوله: «و لأنّ النکاح یشغلها بحقّ الزوج و یمنعها من الکفالة»(1).
فقهاء المذاهب الأربعة(2) من أهل السنّة أیضاً قائلون بلزوم هذا الشرط.
فرع:
هل یعود حقّ الحضانة بعد الانفصال من أجنبی؟ فیه قولان:
القول الأوّل: و هو الحقّ، یعود حقّ الحضانة بعد الانفصال و زوال المانع.
القول الثانی: لا یعود.
أمّا القول الأوّل: إذا طلّقها الزوج طلقة رجعیة لم یعدّ حقّها، و إن طلّقها بائناً عاد؛ لأنّ الإمام علیه السلام(3) جعل التزویج مانعاً لاستیفاء الحقّ، فإذا زال فالحقّ باقٍ علی ما کان. و هذا مختار الشیخ فی الخلاف(4) و المبسوط (5) و بعض فقهاء المعاصرین(6).
القول الثانی: فإن طلّقها من تزوّج بها طلاقاً رجعیاً لم یعدّ حقّها من الحضانة، و إن کان بائناً فالأولی أنّه لا یعود؛ لأنّ عوده یحتاج إلی دلیل. و جعل علیه السلام غایة الاستحقاق للحضانة التی تستحقّها الأم تزویجها، و هذه قد تزوّجت فخرج الحقّ منها، و یحتاج فی عوده إلیها إلی شرع(7)
ص:352
نقول: یستفاد من الأدلّة أنّ التزویج مانع، فإذا ارتفع تمکّنت الأمّ من استیفاء حقّها. و الفرض أنّ الأمّ لم یسقط حقّها، بل حصل المانع من استیفائها، و هو التزویج.
و بتعبیر آخر ما دامت الأم متزوّجة من أجنبیّ لم یمکن لها استیفاء حقّها لمانع التزویج، فإذا ارتفع المانع لما ذا لا تستحقّ الحضانة، مع أنّها أمّ الولد و أرأف و أشفق به من غیرها؟ هذا تمام الکلام إذا سقط حقّها بالتزویج.
أمّا لو أسقطت(1) الأمّ حقّها، فهل یعود حقّها ثانیاً؟ فیه وجهان:
1 - من أنّه من سنخ إعادة المعدوم فلا یعود.
2 - إنّ هذا النحو من السقوط لیس دائمیاً بل مؤقّتاً، فحینئذٍ یمکن عوده و یجوز الرجوع إلیه، و هذا هو الحقّ؛ لأنّها أمّ الولد علی کلّ حالٍ، و لیس فی استیفاء حقّها مانع علی الفرض، فلم لا یجوز لها الرجوع؟
و المراد بالمقیم أن لا یصدق علی مَن له استحقاق الحضانة المسافر شرعاً، قال الشیخ فی المبسوط: «و إن کان أحدهما مقیماً و الآخر منتقلاً، فلا تخلو المسافة من أحد أمرین: إمّا أن یقصّر فیها الصلاة أو لا یقصّر، فإن لم یقصر فالحکم فیها کالإقامة، و إن کان یقصّر فیها فالأب أحقّ به بکلّ حالٍ.
و قال قوم: إن کان المنتقل هو الأب فالأمّ أحقّ به، و إن کانت الأمّ منتقلة، فإن انتقلت من قریة إلی بلدٍ فهی أحقّ به، و إن انتقلت من بلدٍ إلی قریة فالأب أحقّ به؛ لأنّه فی السواد یسقط تعلیمه و تخریجه و هو قویّ»(2).
و ذکر الشهید فی القواعد قولاً بأنّه لو سافر الأب له استصحاب الولد و تسقط حضانة الأمّ (3).
و ذکر فی المسالک(4) قول الشیخ رحمه الله فی المبسوط و لم یقل فیه شیئاً، و الظاهر أنّه توقّف فیه.
نقول: و الظاهر أنّه لا دلیل علی لزوم هذا الشرط؛ لأنّ دلیل استحقاق الحضانة مطلق یشمل حال السفر و عدمه؛ و لذا - بعد ذکر حکایة هذا الشرط - قال فی الجواهر: «و الجمیع کما تری تهجّس لا یجوز الخروج به
ص:354
عن إطلاق الأدلّة»(1) و لعلّه لذلک لم یتعرّض أکثر الفقهاء للبحث عن هذا الشرط.
المالکیة: «و لیس للأمّ أن ترحل بالولد عن مکان ولیّه إلاّ إلی المکان القریب الذی یمنع(2) الأب من خروج الولد معه إلیه لقربه و إن قصد استیطانه»(3). و هذا رأی الحنفیّة(4) أیضاً.
الشافعیّة: جاء فی مغنی المحتاج: «... أو أراد أحدهما سفر نقلة فالأب أولی من الأمّ بالحضانة، سواء انتقل الأب أم الأمّ أو کلّ واحدٍ إلی بلدٍ؛ حفظاً للنسب فإنه یحفظه الآباء، أو رعایة لمصلحة التأدیب و التعلیم و سهولة الإنفاق»(5).
الحنابلة: قال ابن قدامة فی المغنی: «و إن کان منتقلاً إلی بلدٍ لیقیم به، و کان الطریق مخوفاً أو البلد الذی ینتقل إلیه مخوفاً فالمقیم أولی بالحضانة؛ لأنّ فی السفر به خطراً به»(6).
نقول: یستفاد من کلام الحنابلة أنّ السفر إذا کان فیه الخطر و الضرر للولد یوجب سقوط الحضانة، بخلاف الشافعیة و المالکیّة و الحنابلة، الذین یستفاد من کلامهم أنّ السفر یوجب سقوط الحضانة من الأمّ مطلقاً.
ص:355
ذکر بعض الفقهاء فی المقام مسألة لا یخلو ذکرها من الفائدة، و هی أنّه «لیس للأمّ الحاضنة أن تسافر بالولد إلی بلد بغیر رضاء أبیه؛ لأنّ الأب ولیّه الشرعی، فلا یجوز السفر بالولد بدون رضاه، و کذا لیس للأب أن یسافر به ما دام فی حضانة أمّه إن استلزم الضرر علی الطفل أو علی الأمّ، فحینئذٍ لا یجوز بلا إشکال؛ لحدیث نفی الضرر، و إن لم یکن ضرر بالنسبة إلی کلّ واحد منهما فمقتضی الأصل الجواز(1).
نقول: و الظاهر أنّه و إن لم یکن الضرر بالنسبة إلی کلّ واحدٍ منهما أیضاً لا یجوز السفر بالولد إلاّ بإذن ولیّه الشرعی.
قد صرّح بلزوم هذا الشرط بعض الفقهاء من الشیعة؛ لأنّها إن لم تکن أمینةً ربّما کانت سبباً فی عدم حفظ الولد و فی عدم تربیته تربیةً صالحة، و لا ولایة لفاسق، یقول الشهید الثانی: «فلا حضانة للفاسقة؛ لأنّ الفاسق لا یَلی، و لأنّها لا تؤمن أن تخون فی حفظه، و لأنّه لا حظّ له فی حضانتها، لأنّه ینشأ علی طریقتها، فنفس الولد کالأرض الخالیة ما ألقی فیها من شیء قبلته»(2).
قال الشیخ فی المبسوط: «و إن کان أحدهما عدلاً و الآخر فاسقاً فالعدل أحقّ به بکلّ حال؛ لأنّ الفاسق ربما فتنة عن دینه»(3). و بمثل هذا قال الشهید
ص:356
فی القواعد(1).
و قیل: إن کان أحدهما فاسقاً فالآخر أولی به(2) و قال بعض آخر: بأنّه إن تزوّجت الاُمّ أو فسقت و کان الأب غیر فاسق کان أولی بالحضانة(3).
و یمکن أن یقال: إنّ المفهوم من کلماتهم أنّ رعایة هذا الشرط لا یکون مطلقاً لازماً، بل إذا کان أحد الأبوین عادلاً و الآخر فاسقاً فالعادل أولی بالحضانة، و أمّا إذا لم یکونا کذلک لا یلزم رعایة هذا الشرط.
قال الشهید فی المسالک: «یمکن الجمع بین عدم اشتراط العدالة مع اشتراط عدم الفسق؛ لثبوت الواسطة عند الأکثر، و یجعل المانع ظهور الفسق؛ لما یترتّب علیه من الأخطار السابقة، بخلاف غیره من المستورین و إن لم تظهر عدالته بالمعنی الذی اعتبره المتأخّرون»(4).
نقول: الأقرب عدم اشتراط العدالة للحاضن و للحاضنة؛ لعموم أدلّتها، و لم یمنع النبیّ صلی الله علیه و آله و لا أحد الأئمّة علیهم السلام فاسقاً من تربیة ولده و حضانته له، و لو کان الفاسق مسلوب الحضانة لکان بیان هذا للأمّة من أهمّ الأمور، و اعتناء الأمة بنقله و توارث العمل به مقدّماً علی کثیر ممّا نقلوه، فالخروج ممّا ثبت شرعاً له من حقّ الحضانة بمثل التعلیلات المذکورة لا یخلو من مجازفة، مع أنّ منشأ الحضانة الشفقة التی هی من لوازم طبیعة کلّ حیوان فضلاً عن الإنسان.
هذا ملخّص ما ذهب إلیه الفاضل الهندی(5) ، و صاحب الجواهر(6) و العلاّمة فی
ص:357
ثمّ لا یخفی أنّه إذا کان الفسق یوجب الإضرار علی الولد فی حضانته علی وجه لا یُطاق، ففی هذه الحالة یوجب سلب الحضانة، لکن من ناحیة نفی الضرر و الإضرار لا بسبب الفسق و عدم العدالة.
قال فی الجواهر: «نعم، لو ظهر عدم ائتمان المرأة علی الولد أمکن حینئذٍ دعوی سقوط حضانتها، و عدم شمول الإطلاقات لها»(3).
جمهور الفقهاء من المذاهب الأربعة یعتقدون بلزوم عدم الفسق فی الحاضنة، و أنّ الفسق یوجب سقوط حقّ الحضانة. فنذکر فی المقام شطراً من کلماتهم فی هذا المعنی:
الشافعیّة: فقد جاء فی مغنی المحتاج فی الفقه الشافعی: «و لا حضانة للفاسق؛ لأنّ الفاسق لا یلی و لا یؤتمن، و لأنّ المحضون لا حظَّ له فی حضانته، لأنّه ینشأ علی طریقته، و تکفی العدالة الظاهرة کشهود النکاح»(4)..
الحنفیة: قالوا: «یشترط فی الحضانة أمور:... ثانیها: أن لا تکون فاسقة غیر مأمونة علیه، فإن ثبت فجورها بفسق أو سرقةٍ، أو کانت محترفة حرفة دنیئة کالنائحة و الراقصة، فإنّ حقّها یسقط»(5).
الحنابلة: قال ابن قدامة: «و لا تثبت الحضانة... و لا الفاسق؛ لأنّه غیر
ص:358
موثوق به فی أداء الواجب من الحضانة. و لا حظّ للولد فی حضانته؛ لأنّه ینشأ علی طریقته»(1).
المالکیة: و فی عقد الجواهر الثمینة: «و یشترط کون الحاضنة أمینة؛ إذ لا یوثق بالفاسقة»(2).
ظهر ممّا ذکرنا أنّ بعض الأُمّهات اللاتی یبتلین ببعض الأمراض کاعتیاد المخدّرات و التی - مع الأسف راجت فی زماننا - کالحشیش و التریاق و المورفین و البنج و الکوکائین و غیرها، لا یستحققن للحضانة.
توضیح ذلک: المخدّرات جمع مخدّر، و هو مأخوذ من الخدر، و هو الضعف و الکسل و الفتور و الاسترخاء، یقال: تخدّر العضو إذا استرخی فلا یطیق الحرکة، و یطلق الخدر أیضاً علی ظُلمة المکان و غموضه یقال: مکان أخدر و خدر إذا کان مظلماً. هذا فی اللغة(3).
و أمّا فی الاصطلاح فقد عرّفها القرافی فقال: «هی ما غیّب العقل و الحواسّ دون أن یصحب ذلک نشوة أو سرور»(4).
و عرّفها بعض آخر بأنّه «ما یغطّی العقل دون حدوث طرب أو عربدة أو نشاط»(5).
و فی الموسوعة الفقهیّة بأنّ «التخدیر تغشیة العقل من غیر شدّة مطربة»(6)
ص:359
و الأصحّ تعریفه بما قیل «بأنّها کلّ مادّة خام أو مستحضرة - أی مصنوعة - تحوی علی عناصر منبّهة أو مسکّنة من شأنها إذا استخدمت فی غیر الأغراض الطبّیة و الصناعیّة أن تؤدّی إلی حالة من التعوّد أو الإدمان علیها، ممّا یضرّ بالفرد و المجتمع جسمیّاً و اجتماعیّاً و نفسیّاً»(1).
و یتلخّص من هذه التعریفات المختلفة هو الذی شاهدناه بعیوننا فی موارد کثیرة.. أنّ الاعتیاد علی المخدّرات توجب غیبة العقل و ضیاعه، و من غاب عقله فعل الأفاعیل و هو لا یدری، و من کان کذلک یسلب عنه حقّ الحضانة، کما أفتی بعض الأعلام من فقهاء العصر فی ما تشابه ذلک.
قال السیّد الفقیه الگلبایگانی قدس سره فی جواب السؤال من أنّه «هل یسلب حقّ الحضانة من المرأة التی تستعمل المخدّرات للأغراض الطبّیة؟ -: «إنّ الاُمّ إذا لم تقدر علی حفظ ولدها لأجل مرضها یسلب عنها حقّ الحضانة»(2).
و قال أیضاً «إن کان الرجل ذا أخلاق فاسدة لأجل تعویده بشرب الخمر و القمار فلا یستحقّ الحضانة، و تجب علی الاُمّ حضانة الولد و لا یجوز أن تدفعه لأبیه»3.
و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «یسقط حقّ الحضانة من المرأة إذا خیف من أخلاقها أن یضرّ الولد»(3).
و الوجه فیه: ما ذکرنا فی الشرط الخامس و الثامن فراجع.
و ملخّصه: أنّ تفویض الحضانة للمرأة أو الرجل اللذین تعوّدا المخدّرات موجب لتضییع حقوق الطفل، و تضییع حقوقه إضرار به و هو منهیّ بحکم العقل
ص:360
و النقل، فیشمله قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها...)1 و قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار»(1) و هکذا الحضانة نوع ولایة لتربیة الطفل و تدبیر شئونه و لا ولایة لمن غاب عقله، و الاعتیاد علی المخدّرات یکون کذلک غالباً.
ص:361
بعد إثبات وجوب الحضانة و بیان شرائطها یلزم أن نبحث فی أنّه إلی أیّ زمان تجب حضانة الطفل؟ و متی تنقضی مدّتها؟ فنقول:
بما أنّ الحضانة شرّعت لمصلحة المحضون، فمدّتها تتحدّد بقدر حاجته إلیها و تنتهی بانتفاء الحاجة إلیها، و ذلک عند استغناء المحضون عن الحضانة، و یُعلم ذلک بأن یصیر الولد بالغاً رشیداً، فحینئذٍ لیس لأحد حقّ الحضانة علیه حتی الأبوین فضلاً عن غیرهما، و هذا ممّا لا خلاف فیه عند الفقهاء.
قال العلاّمة رحمه الله فی القواعد: «فإن کان الولد بالغاً رشیداً تخیّر فی الانضمام إلی مَن شاء منهما و من غیرهما»(1) و کذا فی الإرشاد(2).
و فی الریاض «إذا بلغ الولد رشیداً سقطت الحضانة عنه بلا خلاف»(3).
و قال المحقّق رحمه الله: «إذا بلغ الولد رشیداً سقطت ولایة الأبوین عنه، و کان الخیار إلیه فی الانضمام إلی من شاء»(4).
و قال الشهید فی المسالک: «و هو موضع وفاق، و لکن کرهوا للبنت مفارقة أمّها إلی أن تتزوّج»(5). و هذا مختار الشیخ فی المبسوط (6) و ابن حمزة(7) و صاحب
ص:362
الجواهر(1) و الإمام الخمینی(2) رحمه الله و غیرهم(3).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم:
أوّلاً: بالأصل. قال صاحب الجواهر فی شرح کلام المحقّق فی هذا المقام:
«لا خلاف فی أنّه إذا بلغ الولد رشیداً سقطت ولایة الأبوین عنه؛ للأصل»(4).
و الظاهر أنّ تقریره بأن یقال: الأصل عدم ولایة أحدٍ علی أحدٍ، خرج عنه بمقتضی الدلیل أیّام عدم بلوغ الطفل، فإذا انقضت أیّام الرضاع شُکّ فی بقائه و أثّر الأصل أثره، و هو عدم ولایة أحدٍ علی أحد، و یشمل المورد؛ لأنّ الحضانة کما قلنا فی تعریفها نوع ولایةٍ.
ثانیاً: بإطلاق أدلّة البلوغ و الرشد، مثل إطلاق قوله تعالی: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)5 .
الابتلاء هو الاختبار و الامتحان، و هو هنا تتّبع أحوال الیتامی حتّی یتبیّن حالهم من الرشد، فإن ثبت یُعطوا أموالهم و إلاّ فیترک و یحجر حتّی یتبیّن الرشد(5)
و الرشد: الصلاح، و هو إصابة الحقّ. و أمر بیّن رشده: أی صوابه و هو خلاف العَمَهِ و الضلال(6)
ص:363
و فی اصطلاح الفقهاء معناه القدرة علی حفظ المال و عدم تضییعه، لقول الصادق علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ: (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)1 قال: «إیناس الرشد حفظُ المال»(1).
و هکذا الخروج عن الیتم یحصل بالرشد و الاحتلام؛ لما ورد عن علیّ ابن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الیتم متی ینقطع یتمه؟ قال: «إذا احتلم و عرف الأخذ و العطاء»(2).
و ما ورد فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام قال: «یا علیّ لا یُتْمَ بعد احتلام»(3).
فالرشد و الخروج عن الیتم هو أن یعلم صلاح المال و عدم صرفه فی وجهٍ غیر لائق فی نظر العقلاء، فتضییع المال بإلقائه فی البحر أو حرقه أو صرفه فی المحرّمات منافٍ للرشد، کما أنّ صرف المال فی وجهٍ لائق و فی الاُمور الخیریّة موافق للرشد.
فمقتضی الآیة جواز الابتلاء و الامتحان قبل البلوغ و انتهائه بالبلوغ و الرشد، و هکذا الظاهر منها بمعونة النصوص الواردة أنّ الرشد و خروج الطفل عن الیتم یحصل بالبلوغ، و ببلوغهم یکونون مالکین لأنفسهم، و لا یحتاجون حینئذٍ إلی الحضانة.
فثبت أنّ أَمَد الحضانة تنتهی إن بلغ الولد حال کونه رشیداً، و حینئذٍ یصیر مالک نفسه و له الخیار فی الانضمام لمن یشاء من الأبوین ذکراً کان الولد أو أنثی، و قد وردت فی هذا نصوص کثیرة(4):
ص:364
منها: ما ورد عن حمران قال: سألت أبا جعفر علیه السلام قلت له: متی یجب علی الغلام أن یؤخذ بالحدود التامة، و یقام علیه، و یؤخذ بها؟ قال: «إذا خرج عنه الیتم و أدرک، قلت: فلذلک حدٌّ یعرف به؟ فقال: إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلک أقیمت علیه الحدود التامّة، و اخذ بها و اخذت له، قلت:
فالجاریة متی تجب علیها الحدود التامّة و تؤخذ بها و یؤخذ لها؟ قال: إنّ الجاریة لیست مثل الغلام، إنّ الجاریة إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء و البیع، و اقیمت علیها الحدود التامّة، و اخذ لها و بها. قال: و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(1).
فالظاهر من هذه الروایة و غیرها أنّه إذا احتلم الغلام أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت، و هکذا إذا تزوّجت الجاریة و لها تسع سنین جاز أمرهما فی الشراء و البیع، و یؤخذان بالحدود التامة، و یصیران مالکین لأنفسهما، و هذا عبارة أخری عن أنّه لا ولایة علیهما من جهة المال و غیره، و منها الحضانة، فیمکن أن نحکم بانقضاء الحضانة بالبلوغ و الرشد بإطلاق هذه النصوص، و هو المطلوب و اللّه هو العالم.
تختلف آراء مذاهب أهل السنّة فی هذه المسألة، فبعضهم قالوا بانتهاء الحضانة إلی البلوغ و الرشد، و بعده له الخیار فی الانضمام لمن شاء. و بعضهم علی خلاف ذلک. و أیضاً فصّل بعضهم بین الابن و البنت، فقالوا: للابن الخیار، و أمّا البنت
ص:365
فلیس لها الخیار. و نذکر شطراً من کلماتهم علی نحو الاختصار:
أ الحنابلة: قال ابن قدامة: «و لا تثبت الحضانة إلاّ علی الطفل أو المعتوه، فأمّا البالغ الرشید فلا حضانة علیه، و إلیه الخیرة فی الإقامة عند مَن شاء من أبویه، فإن کان رجلاً فله الانفراد بنفسه لاستغنائه عنهما، و یستحبّ أن لا ینفرد عنهما و لا یقطع برّه عنهما. و إن کانت جاریة لم یکن لها الانفراد، و لأبیها منعها منه؛ لأنّه لا یؤمن أن یدخل علیها من یفسدها، و یلحق العار بها و بأهلها»(1).
ب - الحنفیّة: قال فی تنویر الأبصار: «و لا خیار للولد عندنا مطلقاً» و شرحه فی الدرّ المختار بقوله: «ذکراً کان أو أنثی خلافاً للشافعی. قلت: و هذا قبل البلوغ، و أمّا بعده فیخیّر بین أبویه: و إن أراد الانفراد فله ذلک»(2).
ج - المالکیّة: قال فی المدوّنة الکبری: «(قلت:) کم یترک الغلام فی حضانة الأمّ فی قول مالک؟ (قال) قال مالک: حتّی یحتلم ثمّ یذهب الغلام حیث شاء... (قلت:) و الجاریة حتّی متی تکون الأمّ أولی بها...؟ قال مالک: حتّی تبلغ مبلغ النکاح و یخاف علیها، فإذا بلغت مبلغ النکاح و خیف علیها نظر...»(3).
و أصرح منه أنّهم قالوا: «مدّة حضانة الغلام من حین ولادته إلی أن یبلغ...
و مدّة حضانة الأنثی حتّی تتزوّج و یدخل بها الزوج بالفعل»(4).
د - الشافعیّة: و لهم رأیان، قال فی نهایة المحتاج: «و تنتهی [الحضانة] فی الصغیر بالبلوغ، و قال الماوردی: بالتمییز و ما بعده إلی البلوغ کفالة»(5)
ص:366
إیضاح
و اعلم أنّه بسبب قول من بعض أهل السنّة بانتهاء الحضانة بالتمییز و قبل البلوغ، وقع الکلام فی أنّه من یحفظ الطفل حتّی یبلغ و یستقلّ بنفسه و لا یجنح إلی غیره؟ فجاء بحث الکفالة. و قالوا بمرحلة أخری لحفظ الطفل بعد الحضانة و تسمّی بالکفالة؛ و لذا قال الماوردی: «بالتمییز و ما بعده إلی البلوغ کفالة»(1).
و أمّا فقهاء الشیعة حیث إنّهم متّفقون علی أنّ الحضانة تمتدّ إلی البلوغ و لا تنتهی بالتمییز و غیره؛ لم یکن فی کلماتهم أثر لبیان الکفالة بعد الحضانة، و إن عُنونت فی بعض الکلمات(2) فالمقصود منها الحضانة، و هذا ظاهر لمن راجع کلماتهم. و حیث إنّ بحث الکفالة لا أثر له و لا تمایز بینها و بین الحضانة، بل علی القول بها هی عین الحضانة فی الآثار و الشرائط فقد ترکنا البحث عنها؛ خوفاً من التطویل الذی لا فائدة فیه علماً و عملاً. و الظاهر أنّ علی رأی أهل السنّة أیضاً کذلک؛ و لذا قال فی نهایة المحتاج - بعد بیان رأی الماوردی: بأنّ الحضانة بالتمییز و ما بعده إلی البلوغ کفالة: و الخلاف لفظی فیما یظهر. نعم، یأتی أنّ ما بعد التمییز یخالف ما قبله فی التخییر و توابعه(3)
ص:367
ظهر ممّا قلنا أنّ الحضانة واجبة، و لکن یمکن أن یُطرح سؤال: هل یجوز أخذ الأجرة علیها أم لا؟ للجواب عن هذا السؤال عقدنا هذا المبحث، فنقول: علی ما استقرأنا لم یبحث الفقهاء فی هذه المسألة بشکل تفصیلی، و إن أشار بعض المتأخّرین إلی حکمها، و سنذکر کلامهم إن شاء اللّه، و لم یرد أیضاً نصّ فی ذلک من الشرع، و لکن یمکن استخراج حکم هذه المسألة ممّا قالوا فی جواز أخذ الأجرة علی الواجبات أو عدم جوازها، فالمناسب أن نشیر فی المقام إلی مسألة أخذ الأجرة فی الواجبات علی نحو الاختصار، فإنّا قد استفدنا حکم مسألتنا هذه منها، و لأنّه نحتاج إلیها فی بعض المسائل و الفروع الاُخر أیضاً، التی نذکرها فیما بعد إن شاء اللّه.
الأقوال فی أخذ الأجرة علی الواجبات:
اختلف الفقهاء فی جواز أخذ الأجرة علی الواجبات أو عدم جوازها علی أقوال:
الأوّل: حرمة أخذ الأجرة علی ما یجب علی الإنسان فعله، کتغسیل الموتی و تکفینهم و دفنهم، هذا هو المشهور بین الأصحاب(1). و هو قول المحقّق فی الشرائع(2). قال المحقّق الأردبیلی: «لا خلاف فی عدم جواز أخذ الأجرة علی فعل واجب علی الأجیر، سواء کان عینیاً أم کفائیاً، فکأنّ الإجماع دلیله»(3).
الثانی: حکی عن السیّد المرتضی رحمه الله جواز أخذ الأجرة علی مثل التکفین
ص:368
و الدفن؛ لأنّه واجب علی الولیّ، و لا یجوز لغیره إلاّ بإذنه(1).
الثالث: التفصیل، فیجوز أخذ الأجرة فی التوصّلیات بخلافها فی التعبدیّات.
فممّا قاله فی الریاض: «لا یجوز أخذ الأجرة علی الواجبات التعبّدیّة، سواء کان عیناً أو کفایة، کتغسیل الأموات و تکفینهم و.... لمنافاته الإخلاص المأمور به کتاباً و سنّةً. و جواز أخذه علی التوصّلیّات کأکثر الصناعات الواجبة کفایة، توصّلاً إلی ما هو المقصود من الأمر بها، و هو انتظام أمر المعاش و المعاد، فإنّه کما یوجب الأمر بها کذلک یوجب جواز أخذ الأجرة علیها؛ لظهور عدم انتظام المقصد بدونه، مع أنّه علیه الإجماع نصّاً و فتوی»(2).
الرابع: أنّ الواجبات علی قسمین:
قسم یتعلّق أوّلاً و بالذات بالأبدان و الأدیان، کالفقاهة و إقامة الحجج العلمیة و دفع الشبهات و حلّ المشکلات و الأمر بالمعروف و التغسیل و التکفین و إنقاذ الغرقی و إطعام الجائعین و ستر العراة و.... فإنّها لا یجوز أخذ الأجرة علیها.
و قسم یتعلّق أوّلاً و بالذات بالأموال کالحیاکة و الصیاغة و التجارة و نحو ذلک، فإنّها یجوز أخذ الأجرة علیها، و اختار هذا فی مفتاح الکرامة(3).
و فی المسألة أقوال أخر أیضاً لم نذکرها خوفاً من التطویل. من أرادها فلیطلبها من مظانّها(4)
ص:369
أدلّة حرمة أخذ الأجرة علی الواجبات:
یمکن الاستدلال لعدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات بوجوه:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه المحقّق الأردبیلی رحمه الله(1).
و فیه: أنّه فی الجملة مسلّم، و المحصّل منه علی الکلیّة ممنوع؛ لوجود الأقوال المختلفة فی المسألة التی أشرنا إلیها، و المنقول منه ظاهراً أو صریحاً فی بعض الموارد الجزئیة، کالقضاء و الشهادة و... غیر مجدٍ(2).
الثانی: العمل الواجب لکونه واجباً لا احترام له حتّی یستحقّ بذل المال بإزائه، و هو فی العینی واضح، و فی الکفائی و إن کان المکلّف کلّیاً إلاّ أنّه منطبق علی مَن قام بالفعل، فیکون القائم به قائماً بما وجب علیه و لو کفایة، و الفعل فیه بعد إیجاده هو الواجب المستحقّ للّه تعالی بذلک الوجوب المتعلّق بکلّی المکلّفین. نسب هذا الوجه إلی کاشف الغطاء رحمه الله(3).
و فیه: أنّه إن تمّ هذا فهو إنّما یتمّ فی غیر الکفائی من الواجبات، و أمّا هو فلا؛ لأنّ الفعل إنّما یکون مستحقّاً للّه و مملوکاً له بعد اتّصافه بالوجود؛ و لذا لا یجوز إلزامه بخصوصه علیه، و هو قبله متعلّق للإجارة، فالإجارة متعلّقة به قبل صیرورته مستحقّاً للّه، فهو حینئذٍ من هذه الحیثیة عمل محترم جاز بذل المال بإزائه، و هذا بخلاف الواجب العینی، فإنّ الفعل فیه مستحقّ للّه علیه بخصوصه قبل إیجاده؛ و لذا جاز إلزامه به قبله من باب الأمر بالمعروف(4). و قد ذکر بعض الأعاظم فی ردّه: «أنّ الوجوب الذی هو بمعنی مجرّد بعث الغیر إلی إتیان الفعل لا یوجب أن
ص:370
یکون ذلک الفعل مملوکاً للباعث و مستحقّاً له، حیث ینافی مملوکیّة الغیر؛ لأنّ مطلوبیة الصدور و تحریک المأمور إلی الإصدار أمر و مملوکیّة الفعل الصادر و استحقاقه أمر آخر لا یرتبط أحدهما بالآخر»(1).
الثالث: إنّ أخذ الأجرة علی الواجبات التعبدیّة ینافی الإخلاص و قصد القربة(2) ، و قد ردّ هذا صاحب الجواهر بقوله: «بأنّ الإجارة توجب تأکّد الإخلاص؛ لأنّ الوجوب یتضاعف بسبب الإجارة»(3) ، إلاّ أنّه ردّ علی هذا الشیخ الأعظم فی مکاسبه بقوله: «بأنّ العمل الذی لیس فیه أجر دنیویّ، و کون الداعی علی إتیانه فقط هو امتثال أمر اللّه تعالی قطعاً أخلص من العمل الذی فیه أجر دنیوی، و یکون تمام الداعی أو بعضه علی الإتیان ذلک الأجر، بل إذا کان تمام الداعی ذلک الأجر الدنیوی فلا إخلاص فیه أصلاً، لا أنّ العمل المجرّد أخلص فقط»(4).
و قال بعض أعلام العصر فی المقام وجهاً یرجع ملخّصه إلی ثبوت الطولیّة و نفی العرضیّة و أوضحه بقوله: «الثانی: ما اختاره جمع من المحقّقین من کون الأجرة داعیة لا فی عرض داعی القربة، بل فی طوله. و تقریره کما أفاد السیّد قدس سره فی حاشیة المکاسب(5) مع توضیح منّا أن یقال: إنّ ما یضرّ بالإخلاص إنّما هو الداعی الدنیوی الذی هو فی عرض داعی الامتثال، کالریاء و سائر الدواعی الدنیوی النفسانیّة. و أمّا إذا کان فی طوله، کما فی مثل المقام... فلا بأس به؛ لأنّه لا دلیل علی لزوم أن تکون سلسلة العلل کلّها راجعة إلی اللّه، کیف و لازمه الحکم ببطلان عبادة جلّ
ص:371
الناس بل کلّهم عدا مَن عصمه اللّه تعالی منهم»(1).
و لکن مع ذلک کلّه الإنصاف أنّ أخذ الأجرة فی العبادیات ینافی الإخلاص و قصد القربة، و إنکاره مکابرة، و لکن هذا الدلیل کما ذکره الشیخ الأعظم قدس سره أخصّ من المدّعی، من جهة عدم شموله للتوصّلیات، بل أعمّ من المدّعی من وجه؛ لجریانه فی المندوبات التعبّدیّة التی هی مندوبة و مستحبّة علی نفس الأجیر(2).
الوجه الرابع: و هو الحقّ، أنّ الواجبات علی قسمین:
تارةً یکون الواجب هو العمل بمعنی الاسم المصدری، أی یکون المطلوب منه العمل الصادر، أی العمل نفسه لا جهة إصدار العمل، فإذا کان کذلک لا مانع من أخذ الأجرة علیه، و لعلّ هذا مراد مَن قال بجواز أخذ الأجرة علی الواجبات.
و تارة یکون المطلوب منه بمعنی المصدری وجهة إصدار العمل، فلا یمکن أخذ الأجرة علیه؛ لأنّ الفعل و العمل بواسطة الإیجاب خرج عن تحت قدرته و اختیاره تشریعاً؛ لأنّ الشارع فی عالم تشریعه یری العمل ضروریّ الوجود، و أنّه لیس للمکلّف ترکه(3).
بتعبیر آخر إذا تعلّق غرض الشارع بإیجاد العمل فقط، حصل بأیّ نحو کان، فلا مانع من أخذ الأجرة علیه، و أمّا إذا تعلّق غرضه بإیجاده علی نحو خاصّ و من جهة معیّنة فلا یجوز.
جواز أخذ الأجرة علی الحضانة و عدمه:
ممّا قلنا عرفت وجه عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات، و أمّا فی مسألتنا
ص:372
هذه - أی جواز أخذ الأجرة علی الحضانة أو عدمه - فقد عثرنا علی قولین لبعض المتأخّرین و إن لم نعثر علی وجه لهما:
القول الأوّل: عدم جواز الأجرة علی الحضانة دون الرضاع. نعم، لو احتاج الطفل إلی نفقة زائدة علی الرضاع و الحضانة فهی علی الأب الموسر أو مال الولد إن کان له مال کأجرة الرضاع، و هذا مختار الشهید رحمه الله فی المسالک(1) و بعض المعاصرین(2).
و لعلّ الوجه فی ذلک أنّ الحضانة حقّ للأمّ فی أیّام خاصّة مخیّرة بین قبولها مجّاناً و إسقاطها، و لیس للأب إجبارها. و لم یرد نصّ فی وجوب أجرة الحضانة علی الأب حتّی تکون حقّاً علیه و یمکن إجباره استناداً إلیه.
و فیه: أنّ کونها حقّاً هو أوّل الکلام، مضافاً إلی أنّ کونها حقّاً لا ینافی جواز أخذ الأجرة علیها کما فی الرضاع.
القول الثانی: ما قاله فی الجواهر: «إن کان المراد أنّها - أی الحضانة - ولایة کغیرها من الولایات التی لا تسقط بالإسقاط، و أنّه یجب علی الأمّ مراعاة ذلک علی وجه لا تستحقّ علیه الأجرة... لیس فی شیء من الأدلّة ما یقتضی ذلک، بل فیها ما یقتضی خلافه، کالتعلیق علی مشیئتها و التعبیر بالأحقّیّة، بل ظاهرها کون هذه الأحقّیّة مثلها فی الرضاع، و حینئذٍ لا یکون واجباً علیها، و لها إسقاطه و المطالبة بأجرته»(3) و هذا هو الحقّ.
و یمکن أن یستدلّ لهذا أیضاً بأنّ أخذ الأجرة علی العمل مطابق للأصل،
ص:373
أی کلّ عاملٍ یستحقّ أجرة عمله، إلاّ إذا قصده متبرّعاً أو منع منه مانع من العقل أو الشرع، مثل أن یأمر الشارع المقدّس بفعله من غیر أجرةٍ، و الفرض أنّه لم یکن فی المورد مانع من الشرع، و لم یرد دلیل بلزوم الحضانة علی الأمّ تعیّناً من غیر أجرة و لم تقصد الأم فعلها تبرّعاً؛ لأنّ المانع بکون الاُمور التی ذکروها فی حرمة أخذ الأجرة علی الواجبات، من أنّ أخذ الأجرة علی الواجبات التعبّدیة ینافی الإخلاص، و الحضانة لیست بواجب تعبّدی بل هو توصّلی، و تعلّق غرض الشارع بإیجادها أی حفظ الطفل و تربیته بأیّ نحو کان.
و أیضاً لم یرد من الشارع دلیل علی حرمة أخذ الأجرة علیها، و هکذا لم یکن فی البین إجماع علی ذلک، فلا مانع من أخذ الأجرة علیها کما فی الرضاع.
نعم، إذا کانت الحضانة واجبة علی الاُمّ تعیّناً، و لم یکن غیرها من الأب و الجدّ، و هکذا لم یکن للطفل مال، فلا موضوع لوجوب الأجرة علیه، و هذا خارج عن موضوع بحثنا، و هکذا إن کان فی البین متبرّع غیرها أو مَن حاضنه بأقلّ ما تأخذ الأمّ أو یمکن لنفسه «أی الأب» حضانته، فلا یجب علیه ردّ الطفل إلی الأمّ للحضانة حتّی تستحقّ الأجرة من الأب.
اختلف الفقهاء من المذاهب الأربعة فی جواز أخذ الأجرة علی الحضانة أو عدمه علی أقوال نشیر الیها علی الترتیب التالی:
أ - الحنفیّة
قالوا: بأنّ أجرة الحضانة ثابتة للحاضنة، و هی غیر أجرة الرضاع و غیر نفقة الولد، فتجب علی الأب أو من یجب علیه النفقة، و تثبت أجرة الحضانة إذا لم تکن الزوجیّة قائمة أو لم تکن معتدّة، فإن کانت زوجة أو معتدّة لأب الطفل فإنّه لا حقّ
ص:374
لها فی أجرة الحضانة(1).
ب - المالکیّة
قال فی تبیین المسالک: «و قوله: و لا أجرة للحضانة.. یعنی أنّ الحاضنة لا أجرة لها فی مقابل الحضانة، و هذا هو المشهور، و مقابله قول بلزوم الأجرة لها، و محلّ الخلاف إذا کانت غنیّة، أمّا الفقیرة فینفق علیها من مال المحضون إذا کان ابنها قولاً واحداً..، و کذلک إذا لم یکن ابنها و توقّفت مصالحه علیها فینفق علیها من ماله علی المشهور»(2).
و فصّل بعضهم بین أن یکون حقّ الحضانة للأمّ فلا تستحقّ الأجرة و بین أن یکون للطفل فتستحقّ، فقد قال فی عقد الجواهر الثمینة ما هذا لفظه: «اختلف فی حقّ الحضانة هل هو للولد أو للوالدة؟ فیه روایتان. خرج الشیخ أبو الطاهر علیهما الخلاف فی الأمّ إذا کانت ملیّةً، و الولد کذلک، هل تستحقّ فی ماله نفقة أو أجرة أم لا؟ فبنی نفی الاستحقاق علی إثبات الحقّ لها، و ثبوته علی ثبوت الحقّ له. ثمّ تکون النفقة إذا استغرقت أوقاتها بالحضانة أو تفرّغت إلیها، و تکون الأجرة إذا لم تستغرق أوقاتها بذلک»(3).
ج - الحنابلة
قالوا: «أحقّ الناس بحضانة الطفل و المعتوه أمّه بلا نزاع، و لو کان بأجرة المثل کالرضاع»(4)
ص:375
د - الشافعیّة
قالوا: «و مئونة الحضانة فی مال المحضون، فإن لم یکن له مال فعلی من تلزمه نفقته؛ لأنّها من أسباب الکفایة کالنفقة»(1).
فی أنّه هل یسقط حقّ الحضانة عن الأمّ بعد إسقاط حقّها عن الرضاع؟ فیه قولان:
الأوّل: یسقط حقّها.
قال المحقّق: «إذا طلبت الأمّ للرضاعة أجرة زائدة عن غیرها، فله تسلیمه إلی الأجنبیّة، و فی سقوط حضانة الأمّ تردّد، و السقوط أشبه»(2) و اختاره صاحب الجواهر(3) و المحدث البحرانی(4).
و الثانی: لا یسقط حقّها.
قال ابن إدریس: «الحضانة غیر الرضاع؛ لأنّ الأمّ إذا لم ترض فی أجرة الرضاع بما یرضاه الغیر، انتزعه الأب منها مع ثبوت الحضانة لها فی هذه الحال، فإذا أرضعته الأجنبیّة التی رضیت بدون ما رضیت به أمّه کان للأمّ حضانته، ثمّ إذا احتاج إلی اللبن ترضعه المرضعة، ثمّ تأخذه الأمّ بحقّ الحضانة»(5)
ص:376
و هذا مختار الشهید الثانی(1) و المحقّق الهندی(2) و الإمام الخمینی(3) و السیِّد السبزواری(4).
و یمکن استفادة هذا القول من إطلاق کلام بعضهم، مثل ما قال المفید رحمه الله: و الأم أحقّ بکفالة البنت حتی تبلغ تسع سنین إلاّ أن تتزوّج(5). و هکذا ما قاله الصدوق:...، فالمرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج(6). و إن کان فی هذه النسبة تأمّل.
استدلّ صاحب الریاض رحمه الله علی القول الأوّل «بأنّ دلیل استحقاقها الحضانة هو الإطلاقات، و هو مع قصور سنده معارَض بما دلّ علی أحقیّة الأب کذلک...
و معه فلا دلالة علی إطلاق أحقّیتها بالحضانة... مضافاً إلی استلزام بقاء حقّ الحضانة مع انتفاء حقّ الرضاعة العسر و الحرج و الضرر بتردّد المرضعة إلی الأمّ فی کلّ وقت یحتاج إلی الإرضاع، و هما منفیّان آیةً و روایةً»(7).
و فیه أوّلاً: أنّ النصوص التی تدلّ علی أحقیّة الأمّ صحیحة سنداً، مثل صحیحة أیّوب بن نوح(8) المتقدّمة، و رفعنا التعارض بینها و بین النصوص التی تدلّ علی أحقیّة الأب بأنّها تدلّ علی أحقیّة الأمّ سبع سنین، فراجع(9)
ص:377
و ثانیاً: ما قال رحمه الله بأنّ بقاء حقّ الحضانة یستلزم العسر و الحرج أیضاً غیر صحیح، لأنّه یمکن أن یتردّد الطفل بین المرضعة و الأمّ دون أن یستلزم ذلک العسر و الحرج، و الدلیل علی ذلک وقوعه فی زماننا هذا؛ لأنّ الکثیر من الأمّهات - اللواتی یعملن موظّفات فی الدوائر الحکومیة - یلجأنَ إلی وضع أطفالهنّ فی دور الحضانة، و یبقی الولد یتردّد بین أمّه و بین الحاضنة، و فی هذا لا یلزم العسر أو الحرج، بل هو دافع للعسر و رافع للحجر، کما لا یخفی علی المتأمّل.
و قال صاحب الجواهر فی الاستدلال علی هذا القول فی ذیل کلام المحقّق:
«فالسقوط أشبه بأصول المذهب و قواعده؛ ضرورة معلومیّة أصالة أحقیّة الوالد بولده المنسوب إلیه، إلاّ أنّه خرج عنها الحضانة التابعة للرضاع؛ لأنّها المتیقّنة من النصّ، فیبقی غیرها علی الأصل»(1).
و فیه: أنّ تبعیّة الحضانة للرضاع و أنّها المتیقّنة من النصّ لا دلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه، لأنّهما حقّان مستقلاّن و إن ارتبط أحدهما بالآخر.
و العجب منه رحمه الله - مع أنّه قال بأحقیّة الأمّ للحضانة و لو أرضعته غیرها بقوله:
«فالأمّ أحقّ بالولد مدّة الرضاع، و هی حولان ذکراً کان أو انثی، إذا رضعته هی بنفسها أو بغیرها بلا خلاف معتدّ به أجده فیه»(2) قال خلاف ذلک فی المقام.
و علی کلّ حالٍ الحقّ أن نقول بالقول الثانی، أی بقاء حقّ الحضانة للأم مع إسقاط حقّها عن الرضاع، و الدلیل علی هذا:
اوّلاً: أنّهما حقّان مستقلاّن، و سقوط أحدهما لا یوجب سقوط الآخر؛ لعدم التنافی بینهما(3)
ص:378
و ثانیاً: یمکن الاستدلال بإطلاق الأدلّة أیضاً، مثلاً إذا سقط حقّ الحضانة لأجل مملوکیّة الأمّ لا یسقط حقّ الرضاع؛ لإطلاق قوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)1 ففی المقام أیضاً نقول: إطلاق الأدلّة دلّ علی بقاء حقّ الحضانة بعد إسقاط حقّ الرضاع، مثل صحیحة أیّوب بن نوح، التی جاء فیها: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(1).
فهذه تدلّ بالإطلاق علی أحقیة الأم للحضانة أسقطت حقّها عن الرضاع أم لم تسقطه، و هکذا خبر المنقری، فإنّ فیها: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(2).
و ثالثاً: مع غضّ النظر عمّا قلنا، الأصل یحکم ببقائها؛ لأنّا نشک فیها بعد إسقاطها حق الرضاع، فبحکم الاستصحاب نحکم ببقائها.
ص:379
ص:380
ص:381
ص:382
من المباحث المهمّة فی مورد الصغار البحث عن نفقتهم و أنّه هل یجب علی الآباء و الأمّهات تأمین نفقة الأولاد، أو لا یجب؟ و علی القول بالوجوب، هل یجب علی الآباء فقط، أو علی الاُمّهات و الأجداد و الأعمام و...؟ و ما هو حدّ الوجوب؟ و إلی أیّ زمان یمتدّ الوجوب؟ و هل کان للإنفاق و المنفق علیهم شروط، أم هو واجب مطلق؟
و أیضاً ما هو مقدار نفقة الأولاد؟ و ما هو حکم امتناع الآباء من الإنفاق علی الأولاد؟ و هل فی وجوب النفقة علی الأولاد و غیرهم ترتیب أم لا؟ و علی الأوّل، ما الدلیل علی تقدّم بعضهم علی بعض؟ و علی من تجب نفقة الأیتام؟
و هل عیّن الإسلام موضعاً یمکن تحصیل نفقة الأیتام منه؟
و یدور البحث فی هذا الباب للجواب عن هذه الأسئلة، و یشتمل علی ثلاثة فصول:
ص:383
الفصل الأول: فی نفقة الأولاد.
الفصل الثانی: فی نفقة الأیتام.
الفصل الثالث: حرمة تغذیة الصبیان بمال الغیر و عین النجس.
ص:384
فی نفقة الأولاد
و فیه مباحث
قال الراغب فی المفردات: «نفق الشیء مضی و نفد.. و النفقة اسم لما ینفق»(1) ، و قیل: «النفقة من الإنفاق، و هو الإخراج، و لا یستعمل إلاّ فی خیر.
و جمعها نفقات.
و فی المصباح المنیر: «نفِقَ نَفَقاً من باب تعِب نفدت، و یتعدّی بالهمزة فیقال «أنفقتها» و النفقة اسم منه و جمعها نِفاق مثل رقبة و رِقاب، و نفقات علی لفظ الواحدة أیضاً، و نفق الشیءُ نفقاً أیضاً فنی، و أنفقته أفنیته، و أنفق الرجل بالألف فنی زاده و نفقت الدابّة نفوقاً من باب قعد ماتت(2).
و قیل: نفق ماله و درهمه...: نقص و قلّ، و أنفق المال: صرفه، و النفقة ما أنفق»(3)
ص:385
المقصود منها فی اصطلاح الفقهاء: کفایة من ینفق له من الطعام و الکسوة و المسکن و...
قال فی الشرائع فی ذیل البحث عن نفقة الأقارب: «و لا تقدیر فی النفقة، بل الواجب قدر الکفایة من الإطعام و الکسوة و المسکن، و ما یحتاج إلیه من زیادة الکسوة فی الشتاء للتدثّر یقظةً و نوماً»(1).
النفقة قسمان: واجب و مندوب.
و البحث هنا یکون فی الواجب منها، فنقول: وجوب النفقة من حیث کونها نفقةً لا من حیث توقّف النفس المحترمة علیها لا یکون إلاّ بأحد أسباب ثلاثة:
الزوجیة و القرابة و الملک.
و الآن نبحث فی نفقة القرابة.
لا خلاف بین الفقهاء فی وجوب نفقة الصبیّ.
قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط: «الذی ثبت له النفقة بنصّ الکتاب الولد»(2).
و قال الشهید فی المسالک: «لا خلاف بین أصحابنا فی وجوب نفقة کلّ واحدٍ من الأبوین و الأولاد علی الآخر»(3).
و قال فی الشرائع: «تجب النفقة علی الأبوین و الأولاد إجماعاً» و أضاف صاحب الجواهر فی ذیل هذا الکلام: «من المسلمین فضلاً عن المؤمنین، و نصوصاً
ص:386
مستفیضةً أو متواترةً»(1).
و هکذا عبّر بعض آخر من الفقهاء بمثل هذه التعبیرات(2).
قال فی المغنی و الشرح الکبیر: «و أجمع کلّ مَن نحفظ عنه من أهل العلم علی أنّ علی المرء نفقة أولاده الأطفال الذین لا مال لهم»(3).
و قال الشافعی: «فی کتاب اللّه تعالی و رسوله صلی الله علیه و آله بیان أنّ علی الأب أن یقوم بالمئونة فی إصلاح صغار ولده من رضاع و نفقةٍ و کسوةٍ و خدمةٍ دون أمّه. و قال الماوردی فی شرحه: نفقة الأولاد علی الآباء بدلیل الکتاب و السنّة و الإجماع و العبرة...»(4).
و قال فی مغنی المحتاج: «فصل: یلزمه نفقة الوالد و إن علا و الولد و إن سفل...
و الأصل فی الأوّل... و فی الثانی قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ»5 .
و أیضاً قال فی بدائع الصنائع: «و أمّا نفقة الولد فلقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)6 و لأنّ الإنفاق عند الحاجة من باب إحیاء المنفق علیه، و الولد جزء الوالد، و إحیاء نفسه واجب کذا إحیاء جزئه»(5)
ص:387
و هکذا قال فی المحلّی بالآثار: «مسألة: فرض علی کلّ أحد من الرجال و النساء الکبار و الصغار أن یبدأ بما لا بدّ له منه... ثمّ بعد ذلک یُجبر کلّ أحدٍ علی النفقة علی من لا مال له و لا عمل بیده ممّا یقوم منه علی نفسه، من أبویه و أجداده و جدّاته و إن علوا، و علی البنین و البنات و بنیهم و إن سفلوا»(1).
إذن وجوب نفقة الصبیّ علی والدیه حکم اتّفاقی بین الفقهاء من الشیعة و أهل السنّة.
یدلّ علی هذا الحکم الکتاب، السنة، الإجماع، و العقل.
منها: قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)2 . فلو لا وجوب النفقة لم یأمر بإتیان أجورهنّ، فالأمر بإیتاء الأجرة للزوجات المرضعات دلیل وجوب نفقة الصبیان علی آبائهم، قال فی المجمع فی معنی الآیة: «فإن أرضعن الولد لأجلکم بعد البینونة فأعطوهنّ أجر الرضاع یعنی أجرة المثل»(2).
و قال فی التفسیر الکبیر: «و هو دلیل علی أنّ اللبن و إن خلق لمکان الولد فهو ملک لها، و إلاّ لم یکن لها أن تأخذ الأجرة. و فیه دلیل علی أنّ حقّ الرضاع و النفقة علی الأزواج فی حقّ الأولاد و حقّ الإمساک و الحضانة و الکفالة علی الزوجات، و إلاّ لکان لها بعض الأجر دون الکُلّ»(3)
ص:388
فالآیة تأمر بوجوب ردّ الاُجرة للمطلّقات؛ لأنّ النفقة لا تکون مشروطة بالرضاع، بل الزوجة تستحقّها و لو لم تکن مرضعةً؛ و لذا قال الشیخ فی المبسوط استشهاداً بهذه الآیة لوجوب نفقة الأولاد علی آبائهم:
«و أراد به المطلّقات دون الزوجات، بدلالة أنه أوجب الأجرة بشرط الرضاع، و هذه صفة المطلّقة؛ لأنّ الزوجة لا تستحقّ الأجرة بشرط الرضاع، و لأنّه سمّاه أجرة، و النفقةُ لا تسمّی بذلک»(1).
و ممّا ذکرنا ظهر ما فی کلام بعض من قال بأنَّ الآیة تشمل المطلّقة و غیرها، قال: «و وجه الدلالة بهذه الآیة الکریمة هو إن کان المراد من الوالدات المرضعات المطلّقات المنقضیة عدّتهنّ، ففی هذه الآیة إیجاب نفقة الرضاع علی المولود له و هو الأب لأجل الولد الرضیع، و إن کان المراد منهنّ الزوجات حال قیام الزوجیّة أو المطلّقات المعتدّات، فإنّما ذکرت النفقة و الکسوة فی حال الرضاع. و إن کانت المرأة تستوجب ذلک من غیر ولد؛ لأنّها تحتاج إلی فضل طعام و فضل کسوة لمکان الرضاع - أی رضاع الولد - فکانت زیادة النفقة من أجل الولد»(2).
و لکن سیاق الآیات لا یساعد علی ما ذکره؛ لأنّها تبین حکم المطلّقات من النفقة و غیرها.
و منها: قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 .
معنی الآیة: لا تضرّ الوالدة و لا الوالد بالولد. و قیل: الضرر یرجع إلی الولد، کأنّه یقول: لا یضارّ کلّ واحدٍ من الأب و الأمّ بالصبیّ، الأمّ بأن لا ترضعه، و الأب بأن لا ینفق(3). فالحکم بحرمة وقوع الضرر علی الولد «الصبیّ» عامّ یشمل أنواع
ص:389
الضرر علیه، و من جملتها الامتناع من النفقة، و إذا ثبت العامّ یثبت الخاصّ فی ضمنه، و علی هذا یمکن استفادة وجوب نفقة الولد من هذه الآیة أیضاً.
و من الآیات التی استدلّ بها لإثبات هذا الحکم قوله تعالی: (وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ إِیّاکُمْ)1 . أی لا تقتلوا بناتکم خوف فقر و عجز عن النفقة(1).
قال صاحب المیزان - فی ردّه علی من یقول: إنّ المقصود من الأولاد البنات -:
«و لا موجب لحمل الأولاد علی البنات مع کونه أعمّ... فالحقّ أنّ الآیة تکشف عن سُنّةٍ سیّئةٍ أخری غیر وأد البنات دفعاً للهون، و هی قتل الأولاد من ذکر أو أنثی خوفاً من الفقر و الفاقة»(2).
علی کلّ حالٍ، قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط فی وجه الاستدلال بالآیة:
«فلو لا أنّ علیه نفقته ما قتله خشیة الفقر»(3).
نقول: مقصوده رحمه الله أنّ خشیة الفقر و عدم القدرة علی أداء النفقة صار سبباً لقتل الوالدین أولادهم، و لو لم تکن النفقة واجبةً علیهم لم یقتلوهم، فتکون الآیة ظاهرةً فی وجوب نفقة الولد علی الوالد و لا أقلّ یمکن استئناس الحکم منها.
النصوص الواردة لبیان هذا الحکم مستفیضة بل متواترة إجمالاً، و نذکر الأهمّ منها:
ص:390
1 - فی الصحیح أو الحسن، عن حریز قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: من الذی اجبر علیه و تلزمنی نفقتُه؟ قال علیه السلام: «الوالدان و الولد و الزوجة»(1).
و روی الشیخ فی التهذیب و الصدوق فی الفقیه فی الصحیح عن محمد الحلبی، عن أبی عبد اللّه مثله(2) إلاّ أنّه فی نقل الفقیه أضیف فی آخرها: و الوارث الصغیر3
و یمکن أن تکون روایتین.
2 - و فی الصحیح عن جمیل بن درّاج، عن أحدهما علیهما السلام، قال: «لا یجبر الرجل إلاّ علی نفقة الأبوین و الولد»(3).
3 - و هکذا فی الصحیح عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: من یلزم الرجل من قرابته ممّن ینفق علیه؟ قال: «الوالدان و الولد و الزوجة»(4).
4 - و فی روایة تحف العقول عن الصادق علیه السلام قال: «و أمّا الوجوه الخمس التی تجب علیه النفقة لمن یلزمه نفسه، فعلی ولده و والدیه و امرأته و مملوکه، لازم له ذلک فی العسر و الیُسر»(5).
5 - و جملة من الفقهاء رووا فی کتبهم الفقهیة: أنّ رجلاً جاء إلی النبیّ صلی الله علیه و آله، فقال: معی دینار، فقال: «أنفقه علی نفسک، و قال معی آخر، قال: أنفقه علی ولدک»(6)
ص:391
6 - و روی أنّ هنداً أمّ معاویة جاءت إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقالت: إنّ أبا سفیان رجل شحیح و إنّه لا یعطینی ما یکفینی و ولدی إلاّ ما أخذت منه سرّاً و هو لا یعلم، فهل علیّ فی ذلک من جناح؟ فقال صلی الله علیه و آله: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(1).
هذه الروایات و إن کان بعضها ضعیف السند إلاّ أنّ بعضها صحیح سنداً و قویّ دلالةً، و مع ضمّ الشهرة المحقّقة و الإجماع و السیرة القطعیة کفایة لإثبات الحکم.
من تعرّض لهذه المسألة ادّعی الإجماع فیها، مثل ما قال المحقّق فی الشرائع:
«تجب النفقة علی الأبوین و الأولاد إجماعاً»(2) و ادّعی فی الجواهر إجماعاً من المسلمین فضلاً عن المؤمنین(3).
و قال الشهید فی هذه المسألة: «لا خلاف بین أصحابنا»(4).
و قال فی الریاض: «فالنفقة علی الأبوین و الأولاد لازمة... بإجماع الأمّة»(5).
و ذکر فی الحدائق(6) نقلاً عن السیّد السند فی شرح النافع بأنّه قال: «أجمع العُلماء کافّةً علی وجوب النفقة علی الأبوین و الأولاد»(7)
ص:392
و قال فی کشف اللثام: «أمّا النفقة علی الأبوین و الأولاد فعلیه الإجماع»(1).
و هکذا فقهاء أهل السنّة ادّعوا الإجماع فی هذه المسألة(2).
و لکن مع ذلک کلّه فإنّ الإجماع مستند لا اعتبار به، و بتعبیر آخر استناد المجمعین یکون بالنصوص التی کانت بأیدینا؛ و لذا فإنّ أصل الدلیل یستفاد من الروایات لا الإجماع، و لکن السیرة یمکن أن تکون دلیلاً مستقلاًّ.
قالوا: إنّ العقل حاکم بوجوب نفقة الصبیّ علی والدیه، و علّلوه بقولهم: لأنّ ولد الإنسان بعضه، و هو بعض والده، فکما یجب علیه أن ینفق علی نفسه و أهله کذلک یجب أن ینفق علی بعضه؛ و لأنّ الإنفاق عند الحاجة من باب إحیاء المنفق علیه، و الولد جزء الوالد، و إحیاء الوالد نفسه واجب، کذا إحیاء جزئه؛ و لأنّ هذه القرابة مفترضة الوصل محرّمة القطع بالإجماع، و الإنفاق من باب الصلة، فکان واجباً، و ترکه مع القدرة للمنفق و تحقّق حاجة المنفق علیه یؤدّی إلی القطع فکان حراماً(3).
نقول: هذه التعلیلات استحسانات عقلیّة، و بما أنّه لا علم لنا بملاکات الأحکام، لا یمکن الاعتماد علیها بعنوان حکم الشرع.
بعد إثبات وجوب نفقة الأولاد، یقع البحث فی أنّه مَن هم الأولاد و الصبیان
ص:393
الذین یجب الإنفاق علیهم من قِبل آبائهم؟ هل هم الأولاد الصلبیّون المباشرون أم هم و فروعهم و إن نزلوا؟ اختلف الفقهاء فی هذه المسألة علی قولین:
القول الأوّل: الأولاد المباشرون لا فروعهم، و هذا قول المالکیّة. فقد قال ابن جزی المالکی: «أولاد الصلب تجب نفقتهم علی آبائهم، و لا یجب أن ینفق الجدّ علی ابن ابنه؛ لبعد نسب الجدّ»(1).
القول الثانی: - و هو الحقّ - الأولاد و فروعهم و إن نزلوا ذکوراً کانوا أو إناثاً، و هذا قول فقهاء الشیعة(2) و أکثر أهل السنّة من الحنفیة و الشافعیة و الحنابلة(3).
استدلّ للقول الأوّل بقوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ) قیل: دلّت هذه الآیة علی أنّ الولد المستحقّ للنفقة الواجبة علی أبیه هو الولد الصلبی المباشر للأب؛ لأنّ ما ولد للأب حقیقةً هو الابن المباشر - أی الصلبی - و أمّا ابن الابن فلا یکون کذلک و إن أطلق علیه اسم الابن مسامحةً، و کذلک قول النبیّ صلی الله علیه و آله لهند امرأة أبی سفیان: «خذی ما یکفیک و ولدک»(4) فإنّ ما هو الولد حقیقةً المباشر الصلبی لا غیره، و أیضاً قیل: لأنَّ الشرع إنّما ورد بنفقة الوالدین و المولودین، و من سواهم لا یلحق بهم فی الولادة و أحکامها، فلا یصحّ القیاس علیهم»(5).
و استدل للقول الثانی بالإجماع و السیرة القطعیة من السلف و الخلف، بل بعنوان الحکم المتّفق علیه عند الشیعة، قال فی الحدائق: «لا خلاف و لا إشکال فی
ص:394
وجوب النفقة علی الأبوین و إن ارتفعا و الأولاد و إن سفلوا، و لم یظهر من أحد من الأصحاب خلاف فی ذلک إلاّ ما یتراءی من تردّد المحقّق فی الشرائع و النافع(1). ثمّ جزم بعد ذلک بالحکم المذکور، و وافق قول المشهور.
قال السیّد السند فی شرح النافع: أجمع العلماء کافة علی وجوب النفقة علی الأبوین و الأولاد - إلی أن قال - و هل یتعدّی الوجوب إلی من علا من الآباء و الاُمّهات أو سفل من الأولاد؟ المشهور بین الأصحاب ذلک، بل لم أقف فیه علی مخالف صریح أو تردّد سوی المصنّف، و کأنّ منشأ التردّد من الشکّ فی صدق الآباء و الأمّهات و الأولاد علی مَن علا أو سفل منهم بطریق الحقیقة، و هو فی محلّه و إن کان الأقرب وجوب النفقة علی الجمیع(2). انتهی. و بنحو ذلک صرّح جدّه فی المسالک أیضاً(3).
نقول: و أضاف فی الحدائق: و کیف کان فالمذهب وجوب الإنفاق علی الجمیع»(4).
و ملخّص ما قاله فی الجواهر - بعد نقل ما حکی من الإجماع من کتاب المقدس البغدادی و ما اعترف به فی الریاض (5)-: «أنّ وجوب الإنفاق یشمل الجدّ و الجدّة؛ لاستفاضة النصوص علی حرمة إعطائهما الزکاة، فإنّه جاء فی الصحیح:
خمسة لا یعطون من الزکاة شیئاً: الأب و الاُمّ و الولد و المملوک و المرأة؛ و ذلک أنّهم عیاله لازمون له(6).
ثمّ قال: «و کذا الکلام فی أولاد الأولاد و لو البنات منهم و إن نزلوا، الذی لم
ص:395
یتردّد فیهم المصنّف، بل یدلّ علی الإنفاق علیهم - مضافاً إلی ما سمعت - قوله تعالی: (وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ إِیّاکُمْ)1 . هذا کلّه بعد تسلیم عدم انصراف إطلاق الوالدین و الأبوین و الولد لمن علا و إن نزل، و إلاّ کما أوضحناه فی کتاب الخمس، فلا إشکال حینئذٍ فی أصل المسألة، و لعلّ المقام من الشواهد لما ذکرناه هناک أیضاً، و اللّه العالم»(1).
و علی کلّ حالٍ الإجماع القطعی الکاشف عن قول المعصوم علیه السلام کان دلیلاً لهذا الحکم، مضافاً إلی أنّ إطلاق الولد علی ابن الابن و إن نزل حقیقی فی المحاورات، أ لم تسمع قولهم للإمامین الحسن و الحسین علیهما السلام: «ابنا رسول اللّه صلی الله علیه و آله»؟ و هل یخطر ببالک حین استماع هذا الکلام بأنّ إطلاق «ابنا رسول اللّه صلی الله علیه و آله» علیهما کان مجازیاً؟ و هکذا جاء فی القرآن العظیم: (یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ)3 . و قد دلّت هذه الآیة علی أنّه لا فرق بین الأولاد الصلبیّین المباشرین و غیرهم، مثلاً إذا مات شخص و لم یکن له سوی أولاد ابنه أو بنته، فهل یشکّ أحد بأنّهم لم یکونوا أولاده حقیقة؟ بل یَرِثون منه کما لو کانوا أولاد نفسه بلا واسطة، و لا فرق بین الموردین.
قال بعض المفسّرین: «و الدلیل علی أنّ إطلاق الولد فی الآیة علی غیر الصلبی لا یکون مجازاً، أنّه ثبت فی أصول الفقه أنّ اللفظ الواحد لا یجوز أن یستعمل دفعةً واحدةً فی حقیقته و فی مجازه معاً، فحینئذٍ یمتنع أن یرید اللّه بقوله تبارک و تعالی:
(یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ) ولد الصلب و ولد الابن معاً»(2)
ص:396
یعنی یکون الولد بالصلب حقیقیاً و بالنسبة لولد الابن مجازیاً، و هذا غیر جائز، بل فیهما حقیقی و هو المطلوب. و أضاف فی آخر کلامه: بل الواجب أن یجعل الولد متواطئاً فیهما - أی الولد الصلبی و غیره - کالحیوان بالنسبة إلی الإنسان و الفرس، و الذی یدلّ علی صحة ذلک قوله تعالی: (وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ)1 و أجمعوا أنّه یدخل فیه ابن الصلب و أولاد الابن، فعلمنا أنّ لفظ الابن متواطئ بالنسبة إلی ولد الصلب و ولد الابن...»(1).
و علی فرض التنزّل نقول: اطلق الابن علی أولاد غیر المباشرین، کما فی قوله تعالی: (یا بَنِی آدَمَ خُذُوا زِینَتَکُمْ عِنْدَ کُلِّ مَسْجِدٍ)3 فسمّانا ابناً و سمّی آدم أباً، و قال عزّ و جلّ: (مِلَّةَ أَبِیکُمْ إِبْراهِیمَ)4 فسمّاه أباً و إن کان جدّاً بعیداً، فیستفاد منها أنّ الأحفاد و الأولاد غیر المباشرین ملحقون بالمباشرین و الصلبیّین، و لهم حکمهم و إن لم یطلق علیهم الأولاد حقیقةً.
و علی کلّ حال کفانا فی هذه المسألة الإجماع فی المذهب. فعلی هذا یجب علی الإنسان نفقة والدیه و إن علوا و أولاده سیّما الصبیان و إن نزلُوا، یعنی الصبیان من أولاده و أولاد أولاده و هکذا.
للمذاهب الأربعة آراء مختلفة تتفاوت فیما بینها ضیقاً و اتّساعاً فی تحدید مدی القرابة الموجبة للنفقة، فأضیقها مذهب المالکیة ثمّ الشافعیة ثمّ الحنفیة ثمّ الحنابلة.
ص:397
أ - مذهب المالکیة: - کما ذکرنا سابقاً - قالوا: إنّ النفقة الواجبة هی للأبوین و الأبناء مباشرةً فحسب دون غیرهم، فتجب النفقة للأب و الاُمّ و للولد ذکراً أو أنثی، و لا تجب للجدّ و الجدّة و لا لولد الولد.
ب - مذهب الشافعیة قالوا: إنّ القرابة التی تستحقّ بها النفقة قرابة الوالدین و إن علوا، و قرابة الأولاد و إن سفلُوا؛ لأنّ اسم الوالدین یقع علی الأجداد و الجدّات مع الآباء...، و اسم الولد یقع علی ولد الولد... و لا تجب نفقة من عدا الوالدین و المولودین من الأقارب، کالإخوة و الأعمام و غیرهما.
ج - مذهب الحنفیة قالوا: تجب النفقة للقرابة المحرّمة للزواج، أی لکلّ ذی رحمٍ محرم، و لا تجب لقریب غیر محرم من الإنسان...، هذه الطائفة قیدت القرابة بالمحرمیّة.
د - مذهب الحنابلة و هو أوسع من الکُلّ؛ لأنّهم قالوا: تجب النفقة لکلّ قریبٍ وارث بالفرض أو التعصیب من الأصول و الفروع و الحواشی کالإخوة و الأعمام و أبنائهم، و کذا من ذوی الأرحام إذا کانوا من عمود النسب، کأب الاُمّ و ابن البنت سواء أ کانوا وارثین أم محجوبین، أمّا من کان من غیر عمود النسب کالخالة و العمّة فلا نفقة له علی قریبه؛ لأنّ قرابتهم ضعیفة، و إنّما یأخذون المال عند عدم الوارث کسائر المسلمین(1).
ظهر ممّا ذکرنا أنّه تجب النفقة علی الأبوین و إن علوا و الأولاد و إن نزلوا، سواء کانوا ذکوراً أو إناثاً، و سواء کان الجدّ للأب أو للأمّ، و سواء کان الولد لابن المنفق
ص:398
أو لبنته. و لا تجب علی غیرهم ممّن هو علی حاشیة النسب و لیسوا علی قطبه، کالإخوة و الأخوات و الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات و أولادهم علوا أو نزلوا، و إن کانوا ورثة علی رأی.
نعم، یستحب و یتأکّد علی الوارث(1). قال فی الشرائع: «و لا تجب - أی النفقة - علی غیر العمودین من الأقارب، کالإخوة و الأعمام و الأخوال و غیرهم، لکن تستحبّ و یتأکّد فی الوارث منهم»(2).
و أضاف صاحب الجواهر: «بل فی الریاض الإجماع فی الظاهر علیه(3)
للأصل، و الحصر فی النصوص»(4).
مقصوده أنّ دلیل هذا الحکم هو الإجماع الظاهر من کلمات بعض الفقهاء، و أصل البراءة، بمعنی نشکّ - بعد التحقیق - هل یجب علینا نفقة الأقارب و أولادهم من الأعمام و الأخوال أم لا؟ و حیث إنّه لا دلیل علی الوجوب نحکم بالبراءة، قال فی المسالک فی هذا المقام: «و یؤیّده أصالة براءة الذّمة من وجوب الإنفاق علی غیر مَن دلّ الدلیل علی وجوب الإنفاق علیه، و هو منفیّ هنا»(5).
و أمّا النصوص، فالروایات الواردة فی باب المستحقّین للزکاة، التی نصّ فیها بعدم جواز إیتاء الزکاة للذین نفقتهم واجبة علی المعطی، و هم المملوک و الزوجة و الأولاد و إن نزلوا و الآباء و إن علوا، بتعبیر آخر: یشترط فی إیتاء الزکاة أن لا یکون المعطی له من واجبی النفقة، فیستفاد من هذا فی کلّ مورد جاز إیتاء الزکاة
ص:399
فلا تجب النفقة؛ لأنّه جاء فی صحیحة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی الزکاة: «یعطی منها الأخ و الأخت و العمّ و العمّة و الخال و الخالة، و لا یعطی الجدّ و لا الجدّة»(1).
نقول: و یستفاد منها وجوب النفقة علی الجدّ و الجدّة، کما قلنا سابقاً.
و أمّا الاستحباب لمطلق الأرحام فلقوله تعالی: (وَ اتَّقُوا اللّهَ الَّذِی تَسائَلُونَ بِهِ وَ الْأَرْحامَ)2 . و لما روی السکونی، عن أبی عبد اللّه قال: «سئل رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
أیّ الصدقة أفضل؟ قال: علی ذی الرحم الکاشح»(2). و لما ورد عن محمد بن علیّ بن الحسین علیهم السلام قال: «لا صدقة و ذو رحم محتاج»(3).
و أیضاً جاء فی مرفوعة زکریا المؤمن، التی نقلها فی الخصال عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من عال ابنتین أو أختین أو عمّتین أو خالتین حجبتاه من النار بإذن اللّه»(4).
و ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله فی حدیث المناهی قال: «و من مشی إلی ذی قرابة بنفسه و ماله لیصل رحمه أعطاه اللّه عزّ و جلّ أجر مائة شهید و...»(5). و الروایات الاُخر بهذا المضمون(6).
فعلی هذا إذا جمعنا بین هذه النصوص و النصوص التی تحکم بعدم جواز إیتاء
ص:400
الزکاة لمن هو واجب النفقة من ناحیةٍ، و بجواز الزکاة علی العمّ و العمّة و الخال و الخالة و أولادهم من ناحیةٍ أخری نحکم باستحباب النفقة علی الأقارب و صبیانهم(1).
إن قلت: جاء فی صحیحة الحلبی - علی ما نقله فی الفقیه - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: من الذی اجبر علی نفقته؟ قال: «الولدان و الولد و الزوجة و الوارث الصغیر»(2). فیستفاد منها أنّه کما یجب النفقة علی الوالدین و الولد و الزوجة تجب علی الوارث الصغیر، مثل الأخ و الأخت و أولادهم إذا کانوا صغاراً؛ و لذا ذکر العلاّمة فی القواعد قولاً بوجوب النفقة علی الوارث الصغیر(3). و مال سیّد المدارک إلی العمل بمضمون هذه الصحیحة(4).
و هکذا جاء فی معتبرة غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أتی أمیر المؤمنین علیه السلام بیتیم، فقال: خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشیرة کما یأکل میراثه»(5).
و قد ظهر من إطلاقها أنّه یلزم علی المورِّث أداء النفقة للوارث الصغیر و لو کان غیر الأولاد و الآباء و الأجداد، مثل الأخ و الأخت و أولادهما و العمّة و الخالة و....
قلنا: لم یوجد فی نقل الکافی «و الوارث الصغیر»(6) و هو أضبط من الفقیه، و حیث إنّ الإجماع ثابت بأنّه لا تجب النفقة إلاّ علی الأولاد و الوالدین و الأجداد
ص:401
و الزوجة، فیلزم حمل هذه الصحیحة علی الاستحباب، أو علی ما إذا لم یکن وارث غیره، بحیث إذا مات أحدهما ورث الآخر، و لم یکن هناک مَن هو أولی منه کما فعله الشیخ رحمه الله فی الاستبصار(1) ، و لأجل هذا قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع:
«و یتأکّد الاستحباب فی الوارث منهم؛ لما عرفته من الخبر المزبور و غیره(2). یعنی صحیحة الحلبی علی نقل الفقیه.
و هکذا معتبرة غیاث بن إبراهیم أیضاً محمولة علی الاستحباب، قال فی الوسائل بعد نقل هذا الحدیث: أقول: هذا محمول علی الاستحباب. و قال فی الجواهر: حمله الشیخ فی محکی الاستبصار علی الندب، أو علی ما إذا لم یکن وارث غیره بحیث إذا مات أحدهما ورث الآخر لا کلّ وارث، مع أنّ المحمول علیه أخیراً أیضاً لا وجه له و لا دلیل علیه»(3).
نقول: و الأولی مع ذلک کلّه أن یُحتاط فی المسألة، و أنّه تلزم النفقة علی الصغار من أولاد الأخ و الأخت و العم و الخال و... احتیاطاً.
ظاهر کلمات الفقهاء - رضوان اللّه علیهم - هو أنّ نفقة الأولاد إنّما تجب علی الأب مع وجوده و یساره دون الأمّ و إن شارکته فی الوصفین، و مع عدمه أو فقره فعلی أب الأب و إن علا مرتّباً الأقرب فالأقرب، و مع عدمهم أو فقرهم فعلی الأمّ مع وجودها و یسارها، و مع عدمها أو فقرها فعلی أبیها و أجدادها و...(4)
ص:402
قال فی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: «و لو عدمت الآباء أو کانوا أجمع معسرین و لم یکن له ثمّ ولد و لو أنثی و کان معسراً أیضاً فعلی أمّ الولد التی هی أقرب الناس إلیه حینئذٍ... و مع عدمها أو فقرها فعلی أبیها و أمّها و إن علوا الأقرب فالأقرب»(1).
و یمکن إثبات هذا الحکم من وجوه:
الأوّل: ظاهر قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)2 . بالتقریب المتقدّم، فأوجب اللّه تعالی أجرة الرضاع علی الأب، فکذا غیرها من النفقات؛ لعدم القول بالفصل، أی من قال بوجوب أجرة الرضاع علی الأب قال بوجوب غیرها أیضاً، و لم یقل أحد بوجوب أجرة الرضاع علی الأب و غیرها علی الاُمّ، قال فی الحدائق: «و یؤیّده أیضاً عدم وجوب الإرضاع علیها، بل لها الامتناع، و أنّها کغیرها من الأجانب المستأجرات، و لو کانت النفقة علیها واجبة کالأب لما صحّ ذلک»(2).
الثانی: عموم روایة هند المشهورة - التی قال صلی الله علیه و آله فیها: «خذی ما یکفیک و ولدک»(3) -. المستفاد من ترک الاستفصال فی مقام الجواب، یعنی لم یقل صلی الله علیه و آله: إن قدرت علی نفقة نفسک و ولدک فلا تأخذی و إلاّ خذی، و لم یفصّل بین صورة الیسار و عدمه، فعلی هذا نستفید منها حکم وجوب النفقة علی الأب مطلقاً إلاّ أنّها ضعیفة السند.
الثالث: و هو العمدة، ظاهر النصوص المتقدّم ذکرها مثل صحیحة حریز، عن
ص:403
أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: من الذی اجبر علیه و تلزمنی نفقته؟ قال: «الوالدان و الولد و الزوجة»(1). و صحیحة جمیل بن دراج و مرفوعة محمد بن مسلم(2)
و غیرها تدلّ علی وجوب نفقة الولد علی الآباء دون الاُمّهات؛ لأنّ الإمام علیه السلام لم یسأل من السائل عن وضعیة الاُمّ و هل أنّها قادرة علی أداء النفقة أم لا. و لم یفصّل بأنّها شریکة مع الأب فی بعض الموارد أو فی تمام الأوقات.
و هذا أظهر دلیل علی أنّ الأب مستقلّ فی وجوب النفقة علیه، و مع وجوده و یساره لا تجب علی الاُمّ.
الرابع: مقتضی الأصول العملیة، بأن یقال: نشکّ مع وجود الأب و یساره هل تجب النفقة علی الأمّ أم لا؟ و الفرض أنّه لا دلیل لوجوبها علیها بالخصوص، فبحکم استصحاب الحالة التی لا تکون قادرةً علی أداء نفقة الولد نحکم بعدم الوجوب علیها.
و یمکن أن یقرّر علی نحو أصل البراءة أیضاً، کما قال صاحب الحدائق بعد کلام: «و بالجملة فالتمسّک بأصالة براءة ذمّتها من ذلک أقوی مستمسک حتّی یقوم الدلیل علی الخروج عنه»(3).
ظهر ممّا ذکرنا أنّه فی صورة فقد الأب أو فقره فنفقة الولد علی أب الأب، و هکذا الأقرب فالأقرب، و الدلیل علی هذا الوجوب صحّة إطلاق الأب علی الجدّ کما أوضحناه سابقاً، قال فی الجواهر: «لأنّه [أی الجدّ] أب حقیقةً أو فی خصوص
ص:404
النفقة و الترتیب باعتبار آیة (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ)1 و لقول أمیر المؤمنین علیه السلام فی الخبر السابق: خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشیرة کما یأکل میراثه»(1) ،(2).
نقول: أمّا الخبر المنقول عن أمیر المؤمنین علیه السلام فضعیف سنداً، مضافاً إلی أنّ الظاهر(3) منه أنّه فی الحالة التی لا یکون للیتیم جدّ؛ لأنّ التعبیر الوارد فیها «خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشیرة» مشعر بأنَّه لا جدّ له و إلاّ لم یقل: «أقرب الناس منه» و لا أقل من احتمال هذا المعنی فیبطل الاستدلال بها.
و أمّا الاستدلال بأنّ الجدّ أب حقیقة فصحیح کما أوضحناه سابقاً، قال فی الریاض: «و مع عدم الأب أو فقره فنفقة الولد علی أب الأب و إن علا بمائة درجة، مرتّباً الأقرب فالأقرب، بالإجماع کما حکاه جماعة، و هو الحجّة فیه دون التعلیل بصدق الأب؛ لمنع کونه علی سبیل الحقیقة التی هی المعتبرة مع عدم القرینة علی ما عداها من المعانی المجازیة(4).
أمّا الإجماع فلا اعتبار به؛ لأنّه مدرکیّ. و أمّا صدق الأب علی أب الأب و...
فقد أثبتنا - سابقاً - أنّه حقیقی فلا مجال للإیراد علیه.
الظاهر من کلمات الفقهاء أنّ مع فقد الأب و آبائه أو فقرهم تجب نفقة الولد
ص:405
علی الاُمّ، و لم نجد دلیلاً علی هذا الحکم إلاّ الإجماع(1) ؛ لأنّ المتأخّرین من الفقهاء اکتفوا بذکره و لم یقیموا علیه دلیل، قال فی الحدائق: «ثمّ إنّهم قالوا: إنّه مع عدم الآباء و الأجداد أو فقرهم تجب النفقة علی الاُمّ، و مع عدمها أو فقرها فعلی آباء الاُمّ و أمّهاتها و إن علوا، مقدّماً فی الوجوب الأقرب فالأقرب. کذا نصّ علیه الشیخ فی المبسوط (2). و کثیر من المتأخّرین لم یتعرّضوا لحکم الآباء و الاُمّهات من قبل الأمّ.
و أضاف قوله: لم أقف فی النصوص علی ما یتضمّن هذا الحکم، أعنی حکم الأمّ و آبائها و أمّهاتها، و الظاهر أنَّ ذلک من تخریجات الشیخ رحمة اللّه علیه»(3).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «لا یشارک الأب أحد فی الإنفاق علی أولاده، کما لا یشارکه أحد فی نفقة الزوجة؛ لأنّهم جزء منه، و إحیاؤهم واجب کإحیاء نفسه، و لأنّ نسبهم لاحق به، فیکون علیه غرم النفقة، و لقوله تعالی:
(وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ)4 و لقوله سبحانه: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)5 و قال النبیّ صلی الله علیه و آله لهند: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(4)
فجعل النفقة علی أبیهم دونها(5)
ص:406
أمّا الشرط الذی یعتبر فی المنفق هو أن یکون الأب موسراً قادراً علی الإنفاق بعد نفقة نفسه و نفقة زوجته، اتّفق فی هذا الشرط فقهاء الشیعة(1) و بعض أهل السنّة(2).
قال فی کشف اللثام: «یشترط فی المنفق الیسار اتفاقاً؛ لأنّه مواساة - إلی أن قال: - و الموسر هنا من فضل عن قوته و قوت زوجته»(3).
أمّا إن کان معسراً بحیث تجب نفقته علی غیره و کان عاجزاً عن الکسب فلا نفقة علیه؛ لأنّه لا یعقل إیجاب نفقة الغیر علیه و هو یأخذ نفقته عن غیره، إذ إنّ فاقد الشیء لا یعطیه، و (لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها)4 .
، و المحتاج هو الذی لا شیء له یتقوّت به أو له ما لا یفی بقوته فیجب الإکمال. و علی هذا إذا کان للولد مال من إرث أو غیره یکفیه وجبت نفقته فیه(4) لأنّ وجوب النفقة للإنسان علی غیره
ص:407
معلوم بحاجته، فلا تجب لغیر المحتاج، فإن کان ذا مال کان مستغنیاً بماله غیر محتاج لغیره فلا تجب له النفقة علی غیره، و هذا بخلاف نفقة الزوجة فإنّها تجب لها و لو کانت غنیةً؛ لأنّ وجوب النفقة لها لا یتبع الحاجة، لأنّ نفقتها شبیهة بالإعواض فتستوی فیها الموسرة و المعسرة کثمن البیع و المهر(1).
، و هذا الشرط مورد الاختلاف، فبعضهم قائلون بلزومه، قال المحقّق: «الأظهر اشتراطه»(2). و جاء فی کشف اللثام: «و الأقرب اشتراط عدم القدرة علی التکسّب»(3). و قال أیضاً فی القواعد بمثل ذلک(4).
علی کلّ حال، الحقّ أنّ هذا الشرط لازم؛ لأنّ مَن کان قادراً علی التکسّب فهو غنیّ شرعاً، و لذا منع من الزکاة و الکفّارات المشروطة بالفقر، فعن النبیّ صلی الله علیه و آله:
«لا تحل الصدقة لغنیّ و لا لقوی مکتسب»(5).
قال بعض الأکابر من الفقهاء فی هذه المسألة: «و المشهور الذی علیه أکثر العلماء هو أنّ الغنی المانع من أخذ الزکاة هو القدرة علی کفایة ما یحتاج إلیه فی السنة من قوته»(6). و أیضاً النفقة معونة علی سدّ الخلّة، و المکتسب قادر.
فی مقابل هذا القول قول بأنّ وجوب النفقة لا یشترط بالعجز عن التکسّب؛ لأنّ صدق الغنیّ علی القادر المعرض عن الاکتساب عرفاً مورد للمناقشة، بل
ص:408
یصدق علیه أنّه محتاج، و لا دلیل علی أنّه بحکم الغنیّ شرعاً(1).
نقول: بل العرف علی خلاف ذلک، فإنّ الشابّ القویّ الجسم و القادر علی العمل لو سئل الناس لتحصیل قوته و معیشته یقال: إنّه قادر و یمنعونه عن السؤال، بخلاف ما إذا کان مریضاً لم یقدر علی الکسب؛ و لذا قال فی المسالک ردّاً علی هذا القول: «وجه عدم اشتراط القدرة علی الاکتساب حصول الحاجة بالفعل، و هو ضعیف جدّاً؛ لأنّ المکتسب قادر، و من ثَمّ منع من الزکاة و الکفّارة المشروطة بالفقر، و قد ساوی النبیّ صلی الله علیه و آله بین الغنیّ و القویّ المکتسب فی ذلک، فقال للرجلین اللذین أتیاه فسألاه من الصدقة: أعطیکما بعد أن أعلمکما أن لا حظّ فیها لغنیّ و لا قویّ مکتسب. نعم، یعتبر فی الکسب کونه لائقاً بحاله عادةً...»(2).
اشترط فی المبسوط فی عداد الشرائط الموجبة لوجوب النفقة: أن یکون ناقص الخلقة أو ناقص الأحکام، قال: فأمّا صفة الولد فإن یکون أوّلاً معسراً ثمّ یکون ناقص الخلق أو ناقص الاحکام و الخلقة، فأمّا ناقص الخلقة فالضریر أو المعضوب الزّمن، و أمّا ناقص الأحکام فالولد الصغیر؛ لأنه لا حکم لکلامه، و القلم لا یجری علیه، و أمّا ناقص الأحکام و الخلقة معاً فالکبیر الضریر المجنون»(3)
ص:409
نقول: بعض فقهاء أهل السنّة قائلون بلزوم هذا الشرط (1). و ذکروا فی بیانه عبارات مختلفة، بعضها بعنوان موجبات العجز أو غیر ذلک، قال فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «العجز عن الکسب یکون بإحدی الصفات التالیة:
أ: الصغر: أی الصغر الذی لم یبلغ به صاحبه حدّ الکسب، فإن بلغ الغلام لا الاُنثی حدّ الکسب کان للأب أن یؤجره أو یدفعه إلی حرفة لیکتسب منها و ینفق علیه من کسبه.
ب: الاُنوثة: تجب نفقة البنت الفقیرة علی أبیها مهما بلغت حتّی تتزوّج، و عندئذ تصبح نفقتها علی الزوج، فإذا طلّقت عادت نفقتها علی الأب، و لا یجوز للأب أن یجبرها علی الاکتساب.
ج: المرض المانع من العمل کالعمی و الشلل و الجنون و العته و نحوها.
د: طلب العلم الذی یشغل عن التکسّب، فالطالب المتعلِّم - حتّی و لو کان قادراً علی العمل و التکسّب - تجب نفقته علی أبیه؛ لأنّ طلب العلم فرض کفایة، فلو ألزم طلبة العلم التکسّب تعطّلت مصالح الأمة»(2).
و لکن فقهاء الشیعة لا یعتقدون بلزوم هذا الشرط، حتّی الشیخ الطوسی و إن قال بلزومه فی المبسوط (3) و لکنّه رجع عنه فی الخلاف(4).
قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع: «فلا عبرة عندنا کما عن الخلاف بنقصان الخلقة بعمی أو إقعاد و نحوهما، و لا بنقصان الحکم بجنون أو صغر مع الفقر و العجز»(5)
ص:410
و قال فی الریاض: «و لا یشترط نقصان الخلقة بنحو الزمانة، و لا الحکم بنحو الصغر و الجنون علی الأشهر الأقوی، بل عن الخلاف أنّه ادّعی فی الظاهر علیه إجماعنا، و هو الحجّة فیه بعد إطلاق النصوص، و خلاف المبسوط باعتبارهما شاذ»(1).
علی کلّ حالٍ، دلیل عدم لزوم هذا الشرط إطلاق النصوص مثل صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: من الذی أجبر علی نفقته؟ قال: «الوالدان و الولد و الزوجة و الوارث الصغیر»(2) و غیرها من الروایات المتقدّمة.
و تظهر الثمرة بین القولین فی وجوب النفقة علی الصحیح الکامل فی الأحکام إذا کان فقیراً غیر مکتسب، فعلی القول بلزوم هذا الشرط لا یجب الإنفاق علیه؛ لأنّه لم یکن عاجزاً عن الکسب و لم یکن ناقص الخلقة، بخلافه علی القول الثانی.
أضاف الحنابلة من أهل السنّة شرطاً آخر، و هو ألاّ یختلف دین المنفق و المنفق علیه، قالوا: «فلا تجب النفقة فی عمودی النسب مع اختلاف الدین فی الروایة المعتمدة لدیهم؛ لأنّها مواساة علی البرّ و الصلة، فلم تجب مع اختلاف الدین کنفقة غیر عمودی النسب، و لأنّهما غیر متوارثین، فلم یجب لأحدهما علی الآخر نفقته بالقرابة، و من الشروط عندهم أن یکون المنفق وارثاً؛ لقوله تعالی: (وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ)3 فیجب أن تختصّ النفقة بمن تجب صلته و بمن کان وارثاً، و إن لم یکن وارثاً فلا نفقة له؛ لعدم القرابة»(3)
ص:411
و لکن فقهاء الشیعة و طوائف من أهل السنّة من غیر الحنابلة لم یشترطوا ذلک؛ لإطلاق الأدلّة مثل قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)1 المشعر بأنّ الولادة سبب لإیجاب نفقة الأولاد علی أبیهم و بالعکس أیضاً، و الولادة ثابتة مع اتّحاد الدین أو اختلافه، و لأنّ الشرع أمر لمصاحبة الوالدین بالمعروف و لو کانا کافرین(1). و یتمّ بالنسبة للأولاد بعدم القول بالفصل.
و لکنّ الإنصاف أنّ إثبات عدم هذا الشرط فی نحو الکافر مشکل؛ لعموم النهی عن المراودة، قال عزّ و جلّ: (لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ أَوْ إِخْوانَهُمْ)3 .
و لذا قال فی الریاض: «و المستند فی أصل عدم اشتراط الأمرین - یعنی العدالة و الإسلام - هو اتّفاقهم علیه ظاهراً، مع نقل بعضهم الإجماع صریحاً، و إلاّ فإثباته بالعموم فی نحو الکافر مشکل جدّاً»(2).
و قال فی الجواهر فی شرح کلام المحقّق: «و تجب النفقة بلا خلاف أجده فیه لمن عرفت من الأصول و الفروع، و لو کان فاسقاً أو کافراً بلا خلاف أجده فیه، بل عن جماعة الإجماع علیه»(3).
یقول الفاضل الهندی: «و یلزمه التکسّب اللائق به إن قدر علیه لنفقة نفسه؛ لوجوب دفع الضرر عن نفسه، و حرمة إلقاء النفس إلی التهلکة، و یدخل فی التکسّب
ص:412
السؤال و الاستیهاب إن لم یقدر علی غیره. و یمکن القول بوجوب التکسّب بغیره إذا قدر علیه؛ لما ورد من التشدید علی السؤال، و أنّ المؤمن لا یسأل بالکفّ»(1).
مقصوده الروایات الواردة فی أبواب الصدقة من کتاب الزکاة، مثل قول أمیر المؤمنین علیه السلام: «اتّبعوا قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله فإنّه قال: مَن فتح علی نفسه باب مسألة فتح اللّه علیه باب فقرٍ»(2).
و مثل قول الصادق علیه السلام: «إیّاکم و سؤال الناس، فإنّه ذلّ فی الدنیا، و فقر تستعجلونه، و حساب طویل یوم القیامة»(3) و غیرها.
و قال فی الجواهر ردّاً علی هذا النظر: «و إنّما یحرم منه ما به یحصل هتک العرض الذی یجب علی الإنسان حفظه کالنفس و المال، بل هو أعظم من الأخیر منهما و إن کان قد یجب مقدّمة لحفظ النفس مع فرض الانحصار فیه، فاحتمال وجوب التکسّب بغیره مع التمکّن فی غیر محلّه»(4).
و الظاهر أنّ الحقّ مع الفاضل الهندی؛ لأنّ مطلق السؤال ممّن کان قادراً علی الکسب و صحیحاً جسماً موجب للهتک و یصیر سبباً لذلّة السائل بین الناس، و أیضاً یوجب أن یتهاون الرجال فی ممارسة الحرف و الصناعات، و تضمحلّ رغبتهم فی جلب معاشهم، فیختلّ النظام، و هذا خلاف ما یهدف إلیه الشارع المقدّس من العمل و التکسّب و الصناعات المختلفة.
هل یجب التکسّب علی الوالد لنفقة أولاده و أقاربه کما یجب لنفقة نفسه؟
ص:413
یحتمل هذا وجهین:
الوجه الأوّل: أنّ وجوب النفقة خلاف للأصل، یعنی أصالة براءة ذمّة الوالد تحکم بعدم وجوب النفقة علیه، خرج منه مورد الیقین، أعنی الوجوب بشرط الغنی، و أیضاً النفقة علیهم مواساة، و لا مواساة علی الفقیر، و لقوله تعالی: (لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ)1 و لم یقل فلیکتسب أو نحوه(1). فاستناداً إلی هذه الأدلّة لا یجب علیه التکسّب لنفقة أولاده و أقاربه.
الوجه الثانی: و هو الحقّ: أنّه ورد الأمر المطلق بإعطاء الأجر علی الرضاع و هو من نفقة الأولاد، قال اللّه تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)3
یستفاد منها أنّ للمرضعة أجر الرضاع مطلقاً، کان الوالد واجداً أم لیس کذلک.
فعلی هذا إن لم یکن له مال و کان قادراً علی الکسب لا یبعد أن یقال بوجوب التکسّب علیه لیؤدّی أجرة الرضاع، و الرضاع من النفقة، فإذا کان فی هذا المورد التکسّب واجباً کان فی غیره أیضاً کذلک؛ لعدم القول بالفصل، و أیضاً لأنّ أخبار الإنفاق مطلقة(2). و لم یصرّح فیها بأنّ الوجوب مشروط بالغنی، مثل ما رواه إسحاق بن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل توفّی و ترک صبیّاً فاسترضع له، فقال علیه السلام: أجر رضاع الصبیّ ممّا یرث من أبیه و أنّه حظّه»(3). و کذا غیرها ممّا ذکرناها سابقاً.
ص:414
فیستفاد منها أنّ للمرضعة أجر الرضاع مطلقاً فی حیاة الوالد و مماته و فی فقره و غنائه، علی هذا إن لم یکن له مال و کان قادراً علی الکسب لا یبعد أن یقال بوجوب التکسّب علیه.
و هکذا القادر علی التکسّب غنیّ فی الشرع کما بیّنا دلیله سابقاً، و قد اتّفقوا علی وجوبها علی الغنیّ، و من ناحیة أخری نهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن تضییع الأولاد، قال صلی الله علیه و آله: «ملعون ملعون من ضیّع مَن یعول»(1). و عدم النفقة علی الأولاد تضییع لهم، و قال صلی الله علیه و آله: «إذا أعسر أحدکم فلیضرب فی الأرض و یبتغی من فضل اللّه، و لا یغمّ نفسه و أهله»(2).
و بما قلنا یجاب عن الوجه الأوّل؛ بأنّ البراءة لا تجری مع الدلیل، و أمّا الاستناد بالآیة الکریمة فقد أجیب أنّها کانت لبیان قدر النفقة و کیفیّة الإنفاق لا الوجوب، مع أنّه یمکن إدخال المکتسب فی کلّ من ذی السعة و خلافه(3).
فعلی هذا یجب علی الأب مع التمکّن التکسّب لنفقة أولاده و أقاربه، و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط و العلاّمة و صاحب الجواهر(4) و غیرهم(5).
و ظهر ممّا قلنا من وجوب الاکتساب علی الأب أنه یجب علیه أن یبیع ما لا یحتاج إلیه فعلاً؛ لعموم الأدلة، قال فی کشف اللثام: «و یباع عبده بل رقیقه الذی لا یحتاج إلیه و إن کان أهلاً لشرفه، و عقاره فیه، أی للإنفاق علی القریب؛ لعموم الأدلّة، و عدم الاستثناء»(6)
ص:415
و لبعض الفقهاء من أهل السنّة قول بالتفصیل بین الأولاد الصغار و الکبار المرضی بمرض مزمن فیجب، و بین غیره من الأقارب فلا یجب، قال علاء الدین مسعود الکاسانی فی البدائع: «إن کان المنفق هو الأب فلا یشترط یساره؛ لوجوب النفقة علیه، بل قدرته علی الکسب کافیة حتّی تجب علیه النفقة علی أولاده الصغار و الکبار، الذکور الزمنی الفقراء، و الإناث الفقیرات... و إن کان معسراً بعد أن کان قادراً علی الکسب؛ لأنّ الإنفاق علیهم عند حاجتهم و عجزهم عن الکسب إحیاؤهم، و إحیاؤهم إحیاء نفسه؛ لقیام الجزئیة و العصبیة و إحیاء نفسه واجب»(1).
و قال فی موضعٍ آخر: «و أمّا الذی یرجع إلی المنفق خاصّة فیساره فی قرابة غیر الأولاد من الرحم المحرم، فلا یجب علی غیر الموسر فی هذه القرابة نفقة، و إن کان قادراً علی الکسب»(2).
قلنا: إنّ وجوب النفقة علی الأب مشروط بفقر الولد و عجزه عن الکسب، و لکن لو وصل الصبیّ إلی حدّ الاکتساب و لو لم یصل إلی سنّ البلوغ و اکتسب فعلاً، بأن آجره أبوه فی عملٍ، ففی هذه الصورة نفقته فی کسبه؛ لأنّ وجوب النفقة مواساة و لا مواساة علی المکتسب؛ لأنّ المکتسب بحکم الغنیّ شرعاً کما أوضحناه سابقاً؛ و لذا قال فی الریاض: «و لو بلغ الصغیر حدّاً یمکن أن یتعلّم حرفة أو یحمل علی الاکتساب قیل للولی: حمله علیه و الإنفاق علیه من کسبه، لکن لو هرب و ترک
ص:416
الاکتساب فی بعض الأیّام فعلی الأب الإنفاق علیه بخلاف المکلّف»(1). و بمثل ذلک قال فی الجواهر(2).
و هکذا أکثر فقهاء أهل السنّة قائلون بهذا المقال، قال فی مغنی المحتاج:
«و للولی حمل الصغیر علی الاکتساب إذا قدر و ینفق علیه من کسبه، فلو هرب أو ترک الاکتساب فی بعض الأیّام وجبت نفقته علی ولیّه»(3). و جاء فی الفتاوی الهندیّة و فتح القدیر مثله(4).
ظهر ممّا ذکرنا: بأنّه للولی أن یؤجر ولده الصغیر إذا بلغ حدّاً یستطیع الاکتساب، و لو لم یبلغ و ینفق الأب علیه من أجرة کسبه، فهل کان للأب أو الجدّ إجبار الولد علی ذلک؟
الظاهر من کلمات بعضهم أنّه لا یجوز له ذلک، مثل ما نقلناه عن صاحب الریاض، و نعیده ثانیاً قال: «و لو بلغ الصغیر حدّاً یمکن أن یتعلّم حرفةً أو یحمل علی الاکتساب قیل للولیّ: حمله علیه و الإنفاق علیه من کسبه، لکن لو هرب و ترک الاکتساب فی بعض الأیّام فعلی الأب الإنفاق علیه»(5) و مثل ما نقلنا عن مغنی المحتاج(6).
لکن بما أنّ ولایة الأب و الجدّ علی الصغیر فی الجملة ثابتة و مورد للإجماع، کما
ص:417
یظهر من تتبّع الأبواب المتفرّقة فی الفقه، مثل کتاب النکاح؛ لصراحة الأخبار فی ثبوت ولایتهما علی تزویج أولادهما الصغار. و کتاب المضاربة، فإنّ فیه ما ورد علی ولایتهما فی جعل المضاربة فی مال الولد. و کتاب الحجر، الذی دلّ علی حجر الطفل الصغیر عن ماله دون ولیّه، و غیر ذلک، فقد ورد فی النصّ الصحیح عن محمد بن إسماعیل بن بزیع قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال علیه السلام: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1).
فإذا کان للأب - الذی یختلف فی الشأن و الأهمیّة بمراتب من غیره - فی النکاح ولایة، و یجوز له إجبار الصغیرة إذا کان فیه مصلحة لها و لا اختیار للولد، ففی غیره - مثل ما نحن فیه - کان له ذلک بطریق أولی، و لا سیّما إذا لم یکن للأب ما یحتاجون الأولاد إلیه، و لم یکن هو بنفسه قادراً علی تحصیله، و لأنّه کان هذا نوعاً من التأدیب فالظاهر جوازه، و أیضاً یمکن الاستئناس لهذا الحکم من النصوص الواردة علی أنّ أموال الأولاد للآباء، فقد ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «أولادکم هبة من اللّه لکم (یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ) فهم و أموالهم لکم إذا احتجتم إلیها»(2) ، و عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «أطیب ما أکل الرجل من کسبه و ولدُه من کسبه»(3).
و لعلّه لأجل هذه الوجوه قال فی کشف اللثام: «و کذا لو صار الولد قادراً علی التکسّب أمره الولیّ به؛ لأنّه نوع من التأدیب، و سقطت عن الأب نفقته؛ لأنّه غنیّ، سواء الذکر و الأنثی، خلافاً لبعض العامّة، حیث أوجب الإنفاق علی
ص:418
البنت إلی أن تتزوّج. نعم، إن هرب من الکسب فی بعض الأیّام وجبت علیه نفقته»(1).
یجب علی الوالد نفقة الولد إذا کان صغیراً عاجزاً عن الاکتساب، و أمّا إذا صار کبیراً بالغاً حال کونه معسراً غیر مکتسب، و لم یکن هناک مال یتقوّت به، و لم یجد مورداً للاکتساب و إن مال إلی الکسب، ففی هذا الفرض هل تجب نفقته علی أبیه أم لا؟ قولان:
الأوّل: یستفاد من کلمات فقهاء أهل السنّة الذین قالوا بعدم وجوبها للولد الذکر، بخلافه للأنثی فإنّه تجب النفقة علیهنّ.
ففی الفقه الإسلامی و أدلّته: «و أمّا الولد الکبیر فلا تجب نفقته علی الأب إلاّ إذا کان عاجزاً عن الکسب لآفةٍ فی عقله کالجنون و العته، أو آفةٍ فی جسمه کالعمی... أو بسبب طلبه العلم، أو بسبب انتشار البطالة...
و أوجب الحنابلة خلافاً للجمهور النفقة للولد الکبیر الفقیر و لو کان صحیحاً، کما أوجبوها للوالد الفقیر و لو کان صحیحاً؛ لأنّه ولد أو والد فقیر محتاج فاستحقّ النفقة علی والده أو ولده الغنیّ...
و الأنوثة: تجب نفقة البنت الفقیرة علی أبیها مهما بلغت حتّی تتزوّج، و عندئذٍ تصبح نفقتها علی الزوج، فإذا طلّقت عادت نفقتها علی الأب»(2).
ظاهره أنّ هذا القول موافق للجمهور من أهل السنّة إلاّ الحنابلة.
القول الثانی - و هو الحقّ -: أنّ وجوب النفقة علی الأولاد لا ینتهی مطلقاً ما
ص:419
دام الولد فقیراً محتاجاً معسراً - علی ما أوضحناه - و الوالد متمکّناً موسراً قادراً علی أدائها، سواء کان الولد ذکراً أو أنثی، ناقصاً فی جسمه أو عقله، أو لم یکن کذلک؛ لأنّ ما کان دلیل وجوب النفقة - أعنی القرابة - و شرطها و هو الفقر، موجود فی هذا الحال أیضاً کما فی حال الصغر. و هکذا إطلاق الأدلّة و النصوص یشمل المورد، و لأنّ النفقة مواساة و معونة، و فی الفرض یحتاج الولد لهذه المواساة و المعونة کما فی حال صغره.
نعم، إذا کان قادراً علی الاکتساب و وجد مورداً فیه فلا تجب النفقة علی الأب، بل کانت نفقته من کسبه و ماله کما بیّناه سابقاً، و هذا هو اختیار الشیخ و المحقّق و آخرین من فقهاء الشیعة، قال فی المبسوط: «و أمّا الولد إذا کان کامل الأحکام و الخلقة و کان معسراً قال قوم: یجب علیه نفقته، و هو الأقوی عندی، و قال آخرون: لا یجب»(1).
و قال الإمام الخمینی قدس سره فی التحریر: «و أمّا غیر الواجد لها فعلاً القادر علی تحصیلها، فإن کان ذلک بغیر الاکتساب کالاقتراض و الاستعطاء و السؤال لم یمنع ذلک عن وجوب الإنفاق علیه بلا إشکال، و إن کان ذلک بالاکتساب، فإن کان ذلک بالاقتدار علی تعلّم صنعة بها إمرار معاشه، و قد ترک التعلّم و بقی بلا نفقة فلا إشکال فی وجوب الإنفاق علیه»(2).
المفهوم من کلمات الفقهاء - رضوان اللّه تعالی علیهم - أنّه لا تقدیر فی نفقة
ص:420
الأقارب، سواء کان المنفق له أولاداً آباءً و أمّهاتاً، بل الواجب قدر الکفایة(1)
بحسب حال المنفق علیه لا المنفق، بخلاف نفقة الزوجة، فیعتبر فیها الحاجة و تمکّن الزوج و قدرته، مع رعایة شئون الزوجة و مقایستها مع مَن کان فی درجتها. و أمّا فی نفقة الأقارب فیعتبر حال المنفق علیه و سنّه و زهادته و رغبته، فالرضیع تندفع حاجته بمئونة الإرضاع و الفطیم و ما بعده علی ما یلیق به.
قال فی الشرائع: «لا تقدیر فی النفقة - أی نفقة الأقارب - بل الواجب قدر الکفایة من الإطعام و الکسوة و المسکن، و ما یحتاج إلیه من زیادة الکسوة فی الشتاء للتدثّر یقظة و نوماً»(2).
و الدلیل علی هذا إطلاق الأدلّة اللازم فی مثله الرجوع إلی العرف و العادة، مع ما فی الآیة الکریمة: (وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً)3 المستفاد منها وجوب المصاحبة و الإرفاق بهما، و منها قضاء حوائجهما بحسب العرف و العادة، و هکذا فی مورد الأولاد؛ لعدم القول بالفصل، و للاشتراک فی المواساة(3) و لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال فی الروایة المشهورة لهند امرأة أبی سفیان: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(4)
فقدّر نفقتها و نفقة ولدها بالکفایة، و لأنّ الأصل براءة ذمّة الوالد أو الولد فیما زاد عن قدر الکفایة، مضافاً إلی أنّه لا خلاف فی المسألة بین الأصحاب، بل عن جماعة الإجماع علیه(5) و إن کان الإجماع فیه ما فیه، فعلی هذا لا یکفی سدّ الرمق، بل ما
ص:421
هو الواجب قدر الکفایة.
فی هذه المسألة قول فقهاء أهل السنّة یتوافق مع ما ذهب إلیه فقهاؤنا، قال بعضهم: «اتّفق الفقهاء علی أنّ نفقة الأقارب و الزوجات تجب بقدر الکفایة من الخبز و الأدم و الکسوة علی حسب حال المنفق و بقدر العادة أو عوائد البلاد؛ لأنّها وجبت للحاجة، و الحاجة تندفع بالکفایة»(1).
قد ظهر ممّا ذکرنا أنّ الواجب فی نفقة الأقارب و منهم الأولاد و الصبیان هو الکفایة من الطعام و الکسوة و المسکن و غیرها، فهنا سؤال:
و هو أنّه هل نفقة التعلیم و العلاج من النفقة الواجبة أم لیس کذلک؟
الظاهر أنّه یجب علی الأب نفقة تعلیم أولاده سیما أولاده الذکور علی حسب قدرته و إمکانیته، و هکذا نفقة علاجهم؛ لإطلاق الأدلّة التی تأمر بوجوب النفقة و رفع الحوائج، و لأنّ العرف و العادة یقضیان بأنّ نفقة التعلیم و العلاج ممّا هو واجب علی الأب؛ لما یترتّب علی تعلیمهم و صحّتهم و سلامتهم من آثار نافعة لهم فی حیاتهم.
نعم، یشترط تمکّن الوالد فی ذلک و رعایة ما هو متعارف بحسب العادة و العرف؛ فلذلک فإنّ کلفة التعلیم فی المراحل الدراسیة العلیا و ما شاکلها لا تکون واجبة، هذا و للبحث مجال و لا یترک الاحتیاط فی العمل بهذا الحکم، و اللّه العالم.
ص:422
لا شکّ فی أنّ نفقة الإنسان لنفسه مقدّمة علی غیره، من زوجةٍ أو غیرها من الآباء و الأولاد، بل علی جمیع الحقوق من الدیون و غیرها؛ لأهمیّة النفس عند الشارع، و لکن ما هو الحکم إذا تعذّر علی مَن وجب علیه الإنفاق علی جمیع من وجبت لهم النفقة؛ لعدم استطاعته، کأن یکون الفاضل عنده من ماله أو من کسبه لا یکفی إلاّ لنفقة شخص واحدٍ، فما هو الحلّ فی هذه الحالة؟ أ تعطی النفقة لواحد منهم فقط، أو تقسّم علیهم جمیعاً بالسویّة، أو بنسب متفاوتةٍ و إن کان هذا التقسیم دون کفایتهم من النفقة؟
المعروف بین الفقهاء أنّ نفقة الزوجة مقدّمة علی نفقة الأقارب، فإن فضل فللأبوین و الأولاد، و إن فضل فللأجداد و أولاد الأولاد، و هکذا إذا فضل عن القریب تجب نفقة من هو بعده.
و استدلّوا علی ذلک بأنّ نفقة الزوجة وجبت علی وجه المعاوضة فی مقابل الاستمتاع بخلاف نفقة القریب، قال الشیخ فی المبسوط: «إذا کان موسراً و له زوجة و من ذوی الأرحام مَن تجب علیه نفقته، فإن فضل ما یکفی الکلّ أنفق علی الکلّ، و إن فضل ما یکفی أحدهم فالزوجة أحقّ؛ لأنّ نفقتها علی سبیل المعاوضة، و نفقة ذوی الأرحام مواساة، و المعاوضة أقوی، بدلالة أنّها تستحقّ مع یسارها و إعسارها، و الوالد إذا کان موسراً لا نفقة له، و تستحقّ مع یسار الزوج و إعساره، و الولد لا نفقة له علی أب معسر»(1)
ص:423
و قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع: «نفقة الزوجة مقدّمة علی الأقارب؛ لکونها من المعاوضة، و لذا تجب لها مع غناها و فقرها مع غنی الزوج و فقره، و لو بأن تکون دیناً علیه، بخلاف نفقة الأقارب التی هی من المواساة؛ و لذا لا تقتضی و لا تکون دیناً مع الإعسار... نعم، تقدّم نفقة الأقارب علی ما فات من نفقة الزوجة الذی قد صار دیناً»(1).
و بهذا قال أکثر الفقهاء مثل ما فی السرائر(2) و القواعد(3) و المسالک(4) و کشف اللثام(5) و الریاض(6) و تحریر الوسیلة(7) و...
و استشکل المحقّق البحرانی علی هذا الوجه، فقال: «بأنّ «المفهوم من الأخبار وجوب النفقة للجمیع، و قضیة الاشتراک فی الوجوب تساوی الجمیع فی ذلک من غیر تقدیم لبعض علی بعضٍ، و مجرّد قوّة النفقة علی الزوجة - و أنّها أقوی لهذه الوجوه المذکورة - لا تصلح لتأسیس حکم شرعیّ علیه»(8).
و أجیب: «بأنّ وجوب الإنفاق علی الأقارب حکم تکلیفی صرف، و لیست نفقتهم علی المنفق بمنزلة الدَّیْن، بحیث تکون الذمّة مشغولة بها حتّی مع عدم القدرة، و بعبارة أخری: لا إطلاق فی الأدلّة حتّی یستفاد منها الوجوب مع عدم القدرة، غایة الأمر معه یکون معذوراً عقلاً، بخلاف وجوب نفقة الزوجة حیث
ص:424
إنّها بمنزلة الدین، و الذمّة مشغولة بها حتّی مع عدم القدرة، غایة الأمر المعذوریّة معه، فمع الدوران تقدّم نفقة الزوجة»(1).
نقول: إنّ ما قاله: «و لیست نفقتهم - أی الأقارب - علی المنفق بمنزلة الدَّیْن» ففیه: أنّ هذه النفقة(2) و إن لم تکن دیناً کنفقة الزوجة و لکن حکمها حکم الدین؛ و لذا قال فی المسالک: «حقّ النفقة واجب فکانت فی ذلک کالدیْن»(3).
و قال فی الجواهر فی وجه جواز بیع أموال من امتنع عن أداء نفقة الأقارب و حبسه: «... لأنّ النفقة حق کالدین، الذی لا ریب فی بیع الحاکم ذلک فی الوفاء مع فرض امتناعه»(4).
فعلی هذا تکون نفقة الأقارب أیضاً کنفقة الزوجة حکماً، یعنی لزوم أدائها فی وقتها و إن لم تکونا مشترکتین فی الأثر، یعنی اشتغال ذمّة مَن وجبت النفقة علیه؛ لأنّ ذمّة الزوج صارت مشغولة بنفقة زوجته و إن کان معسراً و کانت هی غنیّةً بخلاف نفقة الأقارب، و لکن هذه الخصیصة لا تکون دلیلاً بیّناً علی تقدیم نفقة الزوجة علی الأقارب عند التزاحم و إن احتمل ظنّاً، و لکن الظنّ لا یغنی من الحقّ شیئاً. هذا أوّلاً.
و ثانیاً: ما یستفاد من الروایات تساوی الجمیع، أعنی الزوجة و الأقارب فی وجوب النفقة علیهم من غیر تقدیم بعضٍ علی بعضٍ، مثل صحیحة حریز، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: مَن الذی أجبر علیه و تلزمنی نفقته؟ قال: «الوالدان،
ص:425
و ما رواه فی الکافی عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: مَن یلزم الرجل من قرابته ممّن ینفق علیه؟ قال: «الوالدان، و الولد، و الزوجة»(3) و غیرهما، بل یستفاد من بعضها الآخر تقدیم(4) نفقة الوالدین و الولد علی الأهل، مثل ما رواه فی تحف العقول و الکافی عن الصادق علیه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: خمس تمرات أو خمس قرصٍ أو دنانیر أو دراهم یملکها الإنسان و هو یرید أن یمضیها، فأفضلها ما أنفقه الإنسان علی والدیه، ثمّ الثانیة علی نفسه و عیاله، ثمّ الثالثة علی القرابة و إخوانه المؤمنین»(5).
و مثل الروایة المشهورة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و فیها أنّ رجلاً جاء إلیه صلی الله علیه و آله فقال: معی دینار، قال: «أنفقه علی نفسک، قال: معی آخر، قال: أنفقه علی ولدک، قال: معی آخر، قال: أنفقه علی أهلک»(6). إلاّ أنّه عامّی ضعیف و لم ینقل من طرقنا.
و بالجملة فالظاهر من الروایتین اللتین نقلناهما و غیرهما تساوی الأقارب و الزوجة فی وجوب نفقتهم دون غیرهم، خصوصاً إذا کان بعض من وجبت النفقة لهم صغاراً أشدّ حاجة، فبحکم العقل و الضرورة و العرف یلزم تقدیمهم؛ لوجوب حفظ النفس المحترمة، و أداء النفقة تکون حفظاً لها؛ و لذا قال الشیخ فی
ص:426
المبسوط: «و إن کان موسراً و له أب و ابن معسرین، فإن فضل ما یکفیهما أنفق علیهما، و إن لم یفضل إلاّ ما یکفی أحدهما، فإن کان الابن ناقص الأحکام و الخلقة، و لا حرکة به لتحصیل شیء کان أحقّ من الأب؛ لأنّ الأب یحتال، و هذا طفل لا حیلة له»(1).
و أیضاً الظاهر من آیة أولی الأرحام أنّها کانت فی مقام بیان ترتیب المیراث، و لیست فی مقام بیان ترتیب الإنفاق، و لا أقلّ من احتمال ذلک.
و لکن مع ذلک کلّه(2) بما أنّ المشهور بین الفقهاء بل الاتّفاق بینهم لزوم تقدیم نفقة الزوجة علی الأقارب و الأولاد فمخالفتهم مشکل، و قبول نظرهم من دون دلیل أشکل؛ فلذا یلزم مراعاة الاحتیاط من تحصیل رضا الزوجة فی صورة التزاحم و عدم کفایة مقدار النفقة إذا قسّم بینها و بین غیرها من الأولاد و الأبوین، و اللّه هو العالم بحکمه.
یقول صاحب الحدائق: «و ممّا یتفرّع علی القرب و التساوی - کما ذکروه - أمور:
الأوّل: لو کان الأب و الأمّ معسِرَیْن و لا یجد الولد سوی نفقة أحدهما، فالظاهر أنّهما یکونان فیه بالتساوی؛ لتساوی رتبتهما، و عدم الترجیح، و کذا لو
ص:427
کان له أب معسر و ابن کذلک ذکراً کان أو أنثی، أمّا لو کان له أب معسر و جدّ کذلک و عجز عن نفقتهما جمیعاً فإنّه یقدّم نفقة الأب؛ لأنّه الأقرب، و کذا لو کان له جدّ و جدّ أب أو ابن و ابن ابن.
الثانی: لو کان له ولدان و لم یقدر إلاّ علی نفقة أحدهما و له أب موسر وجب علی الأب نفقة الآخر، فإن اختلفا فی قدر النفقة و کان مال الأب یسع أحدهما بعینه کالأقلّ نفقة اختصّ به، و وجبت نفقة الآخر علی جدّه، و إن تساویا فی النفقة و اتّفقا علی الشرکة أو علی أن یختصّ کلّ واحدٍ منهما بواحدٍ فذاک، و إلاّ رجعا إلی القرعة.
الثالث: لو کان للمعسر أب و ابن موسران کانت النفقة علیهما بالسویّة؛ لتساویهما فی المرتبة، أمّا لو کان له أب و جدّ فالنفقة علی أبیه دون جدّه، و کذا القول فیما لو کان له أب و ابن ابن، فإنّ النفقة علی الأب؛ لأنّه الأقرب.
الرابع: لو کان فقیراً و له أمّ و ابن موسران، قیل فی تساویهما فی وجوب الإنفاق أو تقدّم الولد علی الأمّ وجهان، منشؤهما اتّحاد المرتبة، و کون الولد مقدّماً علی الجدّ المقدّم علیها، فیکون أولی بالتقدّم.
أقول: یمکن أن یقال بترجیح تقدیم الولد فی وجوب الإنفاق؛ لأنّه المستفاد من النصوص المتقدّمة، و أمّا الأمّ فلم یقم دلیل علی وجوب الإنفاق علیها علی الولد، غایة الأمر أنّهم ذکروا أنّه مع فقد مَن یجب علیه من الأب و إن علا و الابن و إن سفل فإنّه یجب علی الأمّ ثمّ آبائها و أمهاتها الأقرب فالأقرب، و الولد هنا موجود»(1).
الخامس: و هو ما ذکره صاحب الجواهر: «و لو فرض عدم الانتفاع فی الفاضل لأحد من کان فی الدرجة مع شرکة غیره فالوجه القرعة؛ لأنّ النفقة علیهم
ص:428
إنّما هی لسدّ الخلّة، فإذا لم تنسدّ خلّة الجمیع لزمه الإنفاق علی مَن تنسدّ به خلّته واحداً کان أو أکثر، و لا یمکن الترجیح إلاّ بالقرعة»(1).
للمذاهب الأربعة من أهل السنّة فی هذه المسألة آراء مختلفة نذکر شطراً منها:
أ - الحنابلة: إنّ الحنابلة قد وضعوا جملة ضوابط و قواعد لمعرفة الأحقّ فی التقدّم علی غیره فی صرف النفقة إلیه عند عدم قدرة مَن تجب علیه النفقة الإنفاقَ علی جمیع مستحقّی النفقة، فقالوا: من لا یفضل عن قوته إلاّ نفقة شخص و له امرأة فالنفقة لها دون الأقارب؛ لقول النبیّ صلی الله علیه و آله فی حدیث جابر: «إذا کان أحدکم فقیراً فلیبدأ بنفسه، فإن کان له فضل فعلی عیاله، فإن کان له فضل فعلی قرابته»(2).
و لأنّ نفقة القریب مواساة و نفقة المرأة تجب علی سبیل المعاوضة، فقدّمت علی مجرّد المواساة... ثمّ من بعدها نفقة الرقیق... ثمّ بعد ذلک الأقرب فالأقرب، فإن اجتمع أب و جدّ و ابن و ابن ابن قدّم الأب علی الجدّ و الابن علی ابنه...
و إن اجتمع أب و ابن، فقال القاضی: إن کان الابن صغیراً أو مجنوناً قدّم؛ لأنّ نفقته وجبت بالنصّ، مع أنّه عاجز عن الکسب و الأب قد یقدر علیه، و إن کان الابن کبیراً و الأب زمن فهو أحقّ؛ لأنّ حرمته آکد و حاجته أشدّ، و یحتمل تقدیم الابن؛ لأنّ نفقته وجبت بالنصّ، و إن کانا صحیحین فقیرین ففیهما ثلاثة أوجه:
أحدها: التسویة بینهما؛ لتساویهما فی القرب، و تقابل مرتبتهما.
و الثانی: تقدیم الابن؛ لوجوب نفقته بالنصّ.
ص:429
و الثالث: تقدیم الأب؛ لتأکّد حرمته.
و إن اجتمع أبوان ففیهما الوجوه الثلاثة:
أحدها: التسویة؛ لما ذکرنا.
و الثانی: تقدیم الأمّ؛ لأنّها أحقّ بالبرّ، و لها فضیلة الحمل و الرضاع و زیادة الشفقة، و هی أضعف و أعجز.
و الثالث: تقدیم الأب؛ لفضیلته، و انفراده بالولایة علی ولده، و استحقاق الأخذ من ماله.. و الأوّل أولی(1).
ب - الحنفیة: القاعدة عند الحنفیة عند تزاحم من تجب لهم النفقة أن تعطی النفقة لمن هو الأحقّ بها ما دام من وجبت علیه النفقة لا یقدر إلاّ علی نفقة واحدٍ منهم، فقد جاء فی الدرّ المختار: «... أو لم یقدر إلاّ علی نفقة أحد والدیه فالأمّ أحقّ، و لو له أب و طفل فالطفل أحقّ به، و قیل: یقسّمها فیهما، و علّق علی هذا القول ابن عابدین فقال: قوله «فالأمّ أحقّ» لأنّها لا تقدر علی الکسب. و قال بعضهم: الأب أحقّ؛ لأنّه هو الذی یجب علیه نفقة الابن فی صغره دون الأمّ، و قیل: یقسّمها بینهما...
قلت: و یؤیّد الأوّل ما رواه أحمد و أبو داود و الترمذی، و حسّنه عن أبی معاویة بن القشیری قال: قلت: یا رسول اللّه مَن أبرّ؟ قال: أمّک، قلت: ثمّ مَن؟ قال:
أمّک، قلت: ثمّ مَن؟ قال: أباک، ثمّ الأقرب فالأقرب(2)»(3).
ج - مذهب الشافعیة: إنّهم قالوا: یشترط فی وجوب النفقة أن یقدر المنفق علیها فاضلة عن نفقة نفسه، فإن لم تفضل عنها سقطت عنه - و بعد نفقة نفسة یقدّم الزوجة، و بعد الزوجة ولده الصغیر؛ لشدّة عجزه، و مثله المجنون و إن کان بالغاً، ثمّ
ص:430
یقدّم الأمّ لعجزها، و لتأکّد حقّها بالحمل و الوضع و قیامها بالرضاعة و التربیة، ثمّ بعد الأمّ یقدّم الأب، و بعد الأب یقدّم الولد الکبیر المستحقّ للنفقة، ثمّ الجدّ و إن علا...»(1).
د - مذهب المالکیّة: تقدّم الأمّ علی الأب عندهم، فقد جاء فی حاشیة الدسوقی: «و مَن له أب و أمّ فقیران تقدّم الأم علی الأب» و قال أیضاً: «اعلم أنّ نفقة الولد ذکراً أو انثی آکد من نفقة الأبوین؛ لأنّه إذا لم یجد إلاّ ما یکفی الأبوین أو الأولاد فقط، فقیل: تقدّم نفقة الأولاد. و قیل: یحاصّان، و أمّا القول بتقدیم الأبوین فهو ضعیف... و إذا کان من وجبت لهم النفقة أولاداً، فإنّ الأَولی بالنفقة الصغیر فیقدّم علی الکبیر، و کذلک تقدّم الأنثی من الأولاد علی الذکر، و لو تساوی الأولاد صغراً أو کبراً أو أنوثة تحاصّوا بالنفقة»(2). أی تُقسم علیهم بالسویة؛ لتساویهم.
ص:431
المشهور بین الفقهاء أنّه إذا امتنع مَن تجب النفقة علیه، الأب أو الجدّ للأب و... متّحداً أو متعدّداً فی حال کونه موسراً أجبره الحاکم علی أدائها.
قال فی المبسوط: «و نفقة القرابة یومه، یقال له: أنفق، فإن أنفق و إلاّ کلّفه السلطان، فإن أبی حبسه، فإن أبی عزّره، فإن أبی فالحکم فیه فی هذه المسألة، و فیه إن کان غائباً هارباً سواء»(1).
و قال العلاّمة فی التحریر: «نفقة الأقارب تجب علی طریق المواساة لیسدّ الخلّة، فلو امتنع الموسر من الإنفاق جاز لمن یجب له النفقة منهم أخذ ما یحتاج إلیه من ماله إن لم یتمکّن من الحاکم، و لو تمکّن منه دفع أمره إلیه و ألزمه الإنفاق، فإن امتنع حبسه أبداً حتّی ینفق، و لو وجد له مالاً أنفق منه و یبیع علیه عقاره و متاعه و یصرفه فی النفقة»(2).
و هکذا قال الشهید فی المسالک: «لا فرق فی هذا الحکم بین نفقة الزوجة و الأقارب؛ لاشتراکهما فی الوجوب و إن اختلفا بالقوّة و الضعف، و للحاکم إجبار من یقصّر فی دفع الواجب، فإن امتنع من الدفع مع أمره تخیّر الحاکم بین حبسه و تأدیبه لینفق بنفسه، و بین أن یدفع من ماله مقدار النفقة إن کان له مال ظاهر، و لو توقّف علی بیع شیء من عقاره أو ماله جاز»(3).
و قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع: «إذا دافع بالنفقة الواجبة من
ص:432
خوطب بها متّحداً أو متعدّداً أجبره الحاکم حسبةً، فإن لم یکن فعدول المؤمنین، بل إن لم یکونوا ففسّاقهم فی وجه، فإن امتنع حبسه»(1).
قال السیّد السبزواری فی وجه حسبیّة هذه المسألة: «... لأنّ المقام من الأمور الحسبیّة التی لا بدّ من القیام بها، فمع وجود الحاکم هو یقوم به، و مع عدمه فالعدول... و لو لم یکونوا ففسّاقهم؛ لأنّه یکفی صدور العمل موافقاً للوظیفة الشرعیّة و لو لم یکن من العدول»(2).
و هکذا جاء الحکم أی جواز إجبار مَن تجب النفقة علیه فی الخلاف و القواعد و کشف اللثام و الریاض و الحدائق و تحریر الوسیلة و...(3).
علی کلّ حال، المفهوم من کلماتهم فی هذه المسألة الأحکام التالیة:
1 - إن تمکّن من تجب النفقة له من الرجوع إلی الحاکم وجب، و جاز للحاکم إجبار من تجب علیه النفقة علی الإنفاق.
2 - إن کان مَن تجب النفقة علیه موسراً جاز لمن یجب له النفقة أخذ ما یصحّ للنفقة من ماله إن لم یتمکّن من الرجوع إلی الحاکم.
3 - إن امتنع عن أداء النفقة جاز للحاکم حبسه حتّی یؤدّی ما علیه.
4 - و إن امتنع أیضاً بعد الحبس و وجد له مالاً أنفق منه.
5 - و لو توقّف الإنفاق علی بیع شیء من ماله أو عقاره جاز علی ترتیب درجة الأهمیّة، أی یجوز أوّلاً بیع شیء من ماله الذی لا یکون فی الأهمیّة فی درجة عقاره، فإن لم یمکن فیجوز بیع عقاره و هکذا.
ص:433
و أمّا وجه نظر الفقهاء فی هذه الأحکام أنّ النفقة الواجبة هی کالدیْن یجب أداؤها، فإن خالف مَن وجبت علیه النفقة و ترک الواجب جاز للحاکم إجباره و تعزیره بالحبس أو الجلد و... أو الأداء من ماله؛ لأنّه ثبت فی موضعه أنّ للحاکم تعزیر من ترک واجباً أو ارتکب حراماً(1). و لذا قال فی المسالک: «لأنّ حقّ النفقة واجب فکانت فی ذلک کالدین.. لأنّ الکلام هنا فی حکمها»(2).
و قال فی الجواهر فی شرح کلام المحقّق: «لأنّ النفقة حقّ کالدین»(3) الذی لا ریب فی بیع الحاکم ذلک فی الوفاء مع فرض امتناعه بل هی أعظم منه.
فعلی هذا یصیر من تجب النفقة علیه مدیوناً، و أمّا الدلیل علی أنّه یجوز حبس المدیون إذا امتنع عن أداء دینه ما ورد من الروایات. و قد أفتی فقهاؤنا القدماء و المتأخّرون و المعاصرون علی طبقها، فقد ورد فی الصحیح عن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «کان أمیر المؤمنین - صلوات اللّه و سلامه علیهما - یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثمّ یأمر فیقسّم ماله بینهم بالحصص، فإن أبی باعه فیقسّم، یعنی ماله»(4).
قال المجلسی الأوّل فی معنی الحدیث: «فی الرجل یلتوی أی یتثاقل و یدافع...
مع حلول الدین أنّه یحبس، أی فی السجن، أو عن التصرّف فی ماله، و هو أظهر»(5). و علی هذا، فإنّ هذه الصحیحة دلّت علی جواز حبس المدیون إذا تثاقل و امتنع عن أداء دینه بعد حلوله، و یؤیّدها ما جاء فی أمالی الطوسی عن علی
ص:434
ابن موسی الرضا، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: لیّ الواجد بالدین یحلّ عرضه و عقوبته ما لم یکن دینه فیما یکره اللّه عزّ و جلّ»(1).
قال المحقّق النراقی فی معنی حدیث عمّار: «الالتواء من اللیّ، و هو سوء الأداء و المطل»(2).
و قد أفتی أکثر الفقهاء بمضمونه. قال الشیخ فی المبسوط: «من وجب علیه دین حالّ، و عرف له مال یستره و لم یکن له مال سواه، فإنّ السلطان یجبره علی قضاء الدین فإن فعل و إلاّ حبسه تعزیراً، فإن فعل و إلاّ أخرجه و عزّره، و لا یزال یحبسه و یعزّره حتّی یظهر المال و یقضی الدین»(3).
و قال فی الشرائع: «فإن تناکرا - أی الغریم و صاحب الحقّ - و کان له مال ظاهر أمر بالتسلیم، فإن امتنع فالحاکم بالخیار بین حبسه یوفّی و بیع أمواله و قسمتها بین غرمائه»(4) ، و إلی ذلک ذهب فی المختصر النافع، و هو رأی ابن حمزة فی الوسیلة، و العلاّمة الحلّی فی تذکرة الفقهاء و القواعد، و الشهید الأوّل فی القواعد و الفوائد، و السیّد الخمینی فی تحریر الوسیلة، و السیّد الخوئی فی مبانی تکملة المنهاج، و السیّد الگلبایگانی فی مجمع المسائل(5).
إن قلت: بأنّ الروایة واردة فی الدین المتعارف و النفقة و إن کانت کالدَّین فی
ص:435
وجوب الأداء إلاّ أنّه لا یصدق علی المنفق علیهم عنوان الغرماء حتّی جاز حبس مَنْ وجبت علیه النفقة و امتنع عن أدائها استناداً لها؟
قلنا: علی فرض قبول هذا الاحتمال - و إن کان بعیداً - جاز حبس الممتنع عن أداء النفقة؛ لأنّ أداءها واجب و ترکها محرّمة، و ثبت فی موضعه بأنّ للحاکم تعزیر من ترک واجباً أو ارتکب محرّماً(1).
فی هذه المسألة نظر فقهاء أهل السنّة یوافق نظر الشیعة:
قال الفقیه الحنفی فی البدائع: «و یحبس - مَن یجب علیه الإنفاق فی صورة الامتناع - فی نفقة الأقارب کما یحبس فی نفقة الزوجات، أمّا غیر الأب فلا شکّ فیه، و أمّا الأب فیحبس فی نفقة الولد أیضاً و لا یحبس فی سائر دیونه؛ لأنّ ایذاءَ الأب حرام فی الأصل، و فی الحبس ایذاؤه، إلاّ أنّ فی النفقة ضرورة، و هی ضرورة دفع الهلاک عن الولد؛ إذ لو لم ینفق علیه لهلک، فکان هو بالامتناع من الإنفاق علیه کالقاصد إهلاکه، فدفع قصده بالحبس، و یحمل هذا القدر من الأذی لهذه الضرورة»(2).
و هکذا - أیضاً - قیل فی الفقه الشافعی: «فإذا طالب الفریقان بالنفقات المستحقّة و هی للأقارب یوم واحد، و للزوجات یوم و أکثر أخذ بها المنفق جبراً، إن امتنع منها طوعاً و حبس بها إن أقام علی امتناعه و أخذت من ماله عند امتناعه أو غیبته، فان کان فی ماله من جنس النفقة أخذت و لم یتجاوز غیر جنسها، فإن لم یوجد فیه من جنس النفقة بیع فیها ما سوی العقار من العروض؛ لأنّه أسهل خلفاً
ص:436
من بیع العقار، فإن لم یوجد غیر العقار بیع علیه فیها بقدر ما استحقّ علیه منها»(1).
و فصّل فی الفقه الحنبلی بین الأولاد الصغار المحتاجین و غیرهم، فقد قال فی المحلّی بالآثار: «بأنّه یجبر الرجل علی النفقة علی أولاده الصغار المحتاجین خاصّة - ذکوراً کانوا أو إناثاً - فإن کانوا کباراً محتاجین أجبر علی نفقة الإناث منهم و لم یجبر علی نفقة الذکور إلاّ أن یکونوا زمنی»(2).
و هکذا جاء - أیضاً - فی مغنی ابن قدامة و شرح الزرکشی(3).
ممّا ذکرنا من کلمات الفقهاء فی نفقة الزوجة و الأولاد و الأقارب و غیرها یظهر أنّ بینهما تفاوتاً من جهات نذکر الأهمّ منها:
أ - نفقة الزوجة مقدّمة علی الأقارب الواجبی النفقة؛ لکونها من المعاوضة(4)
بخلاف نفقة الأقارب التی هی من المواساة(5).
ب - تجب نفقة الزوجة مع غناها و فقرها مع غنی الزوج و فقره، بخلاف نفقة الأقارب فإنها تشترط فی وجوب الإنفاق الفقر فی المنفق علیه(6) کما ذکرنا فی شرائط الإنفاق علی الأقارب مفصّلاً فراجع.
ج - نفقة الزوجة تجب و لو بأن تکون دَیْناً علی الزوجة؛ و لذا تقضی، بخلاف نفقة الأقارب التی هی من المواساة، و لذا لا تقضی و لا تکون دیناً
ص:437
مع الإعسار(1).
د - یجب علی الزوج التکسّب لنفقة زوجته اتّفاقاً؛ لأنّها من المعاوضة. أمّا فی وجوب التکسّب لنفقة الأولاد و الأقارب فإیراد، و لیست المسألة اتفاقیّاً و قد تقدم البحث عنها.
ه - لا خلاف بین الفقهاء أنّ الزوجة تملک النفقة إذا قبضتها(2) و تخیّرت بین التصرّف فیها بما شاءت، فلو أنفقت علی نفسها من غیرها کانت ملکاً لها؛ لما قد ورد فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه قال فی جواب السؤال عن حقّ المرأة علی
زوجها...، فإن شاء أکله، و إن شاء وهبه، و إن شاء تصدّق به»(3).
أمّا الأقارب و الأولاد، فهل یملکون(4) النفقة بعد القبض أو لا؟ الظاهر أنّهم لا یملکون کما صرّح به بعضهم(5) ؛ لأنّ ما هو الواجب فی موردهم النفقة لسدّ الجوع و الخلّة، و هی لا تقتضی الملکیّة، فلو قبضها واحد منها و لم یصرفها و أنفق علی نفسه من غیرها کان ملکاً للمنفق و له إرجاعها، إلاّ فی الصورة التی وهبها المنفق فهی خارج عن الکلام.
الدیة فی القتل الخطأ موجودة و یصدق القتل أیضاً مع عدم وجود الحرمة التکلیفیّة، فلا ملازمة بین صدق القتل و بینها، فتدبّر. م ج ف
ص:438
الیتیم من الناس مَن فقد أباه و لم یبلغ مبلغ الرجال(1).
و اللّطیم من مات أبواه(2).
و الفقیر: المحتاج(3) و المسکین: الذی لا شیء له یکفی عیاله. الذلیل المقهور هذا فی اللغة(4).
و أمّا فی اصطلاح الفقهاء فالمشهور بین المتأخّرین منهم بل مطلقاً أنّ الفقیر شرعاً من یقصر ماله عن مئونة سنة له و لعیاله، و المراد بماله أعمّ من المال المملوک له بالفعل أو بالقوّة، فصاحب الحرفة و الصنعة اللائقة بحاله الوافیة بمئونته غنیّ لیس بفقیر، کما أنّ المراد بالمال الوافی بمئونته هو المال الذی من شأنه التصرّف فی
ص:439
نفقته، لا مثل أثاث بیته أو رأس مال تجارته المحتاج إلیه فی تکسّبه، أو البستان و الضیعة التی یتعیّش بنمائها، و أیضاً المشهور بینهم فتوی و نصّاً أنّ المسکین أسوأ حالاً من الفقیر، أی فی الاحتیاج إلی المال الذی یصرفه فی نفقته، قد یشتدّ إلی أن یوقعه فی مذلّة السؤال و شبهه، فیقال: المسکین من المسکنة بمعنی المذلّة، و یطلق فی العرف علی الذلیل أصابه الذُّلّ من فقره.
و یدلّ علی ما ذکرنا الروایات الواردة عن أئمّة أهل البیت علیهم السلام، و کلمات المشهور من الفقهاء(1). فقد جاء فی صحیحة أبی بصیر قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
قول اللّه عزّ و جلّ: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ)2 قال: «الفقیر: الذی لا یسأل الناس، و المسکین: أجهد منه، و البائس: أَجهدهم»(2). و غیرها.
فنقول: ظهر ممّا قلنا فی وجوب النفقة علی الآباء و الأجداد و... أنّه إذا وُجد أطفال و کان آباؤهم و أمّهاتهم و أجدادهم و جدّاتهم فقراء أو مساکین و لم یقدروا علی کفایة أولادهم، و لم یتمکّنوا من تحصیل ما به معاشهم. و هکذا الیتیم إذا کان فقیراً أو مسکیناً، و لم یکن له مال یتعیّش به و فقد جدّه و جدّته، أو کانوا من الفقراء، ففی هذه الحالة التی یکون فیها هؤلاء الأطفال ضعفاء محتاجین فقراء، من
ص:440
أین تجب نفقتهم؟ و علی مَن تجب کفایتهم و تأمین معیشتهم حتّی یبلغوا و یقدروا علی التکسّب و تنتهی حاجتهم إلی غیرهم؟
و الجواب: إنّ الإسلام الذی هو دین المعاش و المعاد، و هو قادر علی سدّ حاجات الإنسان فی الحالات المختلفة فلم یترک الأیتام و صبیان الفقراء و المساکین سدیً بلا نفقة، بل کلّف بعض الناس و أوجب علیهم نفقة هؤلاء، و هکذا یمکن کفایتهم بإعطائهم من بیت المال و غیره. فنذکر ما هو الأهمّ من موارد تأمین معیشتهم علی الترتیب التالی فی ضمن مباحث:
ص:441
إنّ اللّه عزّ و جلّ وضع زکاة الأموال قوتاً للفقراءِ(1) لأنّه تعالی أشرک بین الأغنیاء و الفقراء فی الأموال، فلیس لهم أن یصرفوها إلی غیر شرکائهم(2). و کفانا فی ذلک دلیلاً ما کتبه الرضا علیّ بن موسی علیهما السلام إلی محمد بن سنان فیما کتب إلیه من جواب مسائله: «أنّ علّة الزکاة من أجل قوت الفقراء و تحصین أموال الأغنیاء؛ لأنّ اللّه عزّ و جلّ کلّف أهل الصحّة القیام بشأن أهل الزمانة و البلوی، کما قال اللّه تبارک و تعالی: (لَتُبْلَوُنَّ فِی أَمْوالِکُمْ وَ أَنْفُسِکُمْ)3 ، فی أموالکم: إخراج الزکاة، و فی أنفسکم: توطین الأنفس علی الصبر... و العطف علی أهل المسکنة و الحثّ لهم علی المواساة، و تقویة الفقراء و المعونة لهم(3).
و علی هذا، فالفقراء و المساکین و الأیتام من أصناف المستحقّین للزکاة، الذین یجب علی صاحبی الأموال الزکویة کفایتهم؛ لأنّ أصناف المستحقّین بإجماع العلماء ثمانیة، و هم الذین ذکرهم اللّه تعالی فی قوله: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ وَ الْعامِلِینَ عَلَیْها وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِی الرِّقابِ وَ الْغارِمِینَ وَ فِی سَبِیلِ اللّهِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)5 یعنی لیست الصدقات التی هی زکاة الأموال إلاّ لهؤلاء(4).
قال بعض المفسّرین: «اتّفق العلماء علی أنّ قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ...)
ص:442
یشمل الزکاة الواجبة، و اختلفوا فی الصدقة المندوبة.... فمن قال بدخولها فی لفظ الآیة الکریمة یری أنّ اللفظ عام یتناول کلّ صدقة، سواء الواجبة و المندوبة، بل إنّ المتبادر من لفظ الصدقة هو المندوبة، فإذا أدخلنا فیه الزکاة الواجبة، فلا أقلّ من أن تدخل فیه أیضاً الصدقة المندوبة، و تکون الفائدة بیان أنّ مصارف جمیع الصدقات لیس إلاّ هؤلاء الأصناف الثمانیة»(1).
فهذه الآیة الکریمة تدلّ علی جواز تناول الفقراء و المساکین و أولادهم الزکاة الواجبة لتحصیل مئونتهم و نفقاتهم من هذا الطریق، مضافاً إلی أنّ الروایات الواردة عن المعصومین: تدلّ بالصراحة علی جواز تناول الزکاة لمن لا یملک فعلاً أو قوّةً مئونة سنته، مثل صحیحة علیّ بن إسماعیل الدغشی المرویّة فی العلل قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن السائل و عنده قوت یوم أ یحلّ له أن یسأل؟ و إن اعطی شیئاً من قبل أن یسأل یحلّ له أن یقبله؟ قال علیه السلام: «یأخذ و عنده قوت شهر ما یکفیه لسنته من الزکاة؛ لأنّها إنّما هی من سنة إلی سنة»(2)
و غیرها(3).
ظاهر الصحیحة دلّ علی أنّ العلّة فی جواز أخذ مقدار کفایة السنة أنّه لو منع
ص:443
من ذلک لبقی محتاجاً فی بعض السنة، و مقتضاها جواز الأخذ لمن یقصر ماله عن مئونة السنة مطلقاً و لو بمقدار شهر فما دون، کما أنّ المستفاد من مفهومها أنّه لا یجوز تناولها لمن ملک مئونة سنته و إن لم یملک أزید من ذلک؛ لأنّه علیه السلام قال: «إنّما هی سنة إلی سنة» فمفهومها أنّه إذا وجد ما یکفیهم بمقدار السنة فلا یجوز أخذها، و یؤید هذا المعنی ما جاء فی روایة یونس بن عمّار قال: سمعت الصادق علیه السلام یقول:
«تحرم الزکاة علی من عنده قوت السنة، و تجب الفطرة علی من عنده قوت السنة» الحدیث(1).
ثمّ لا یخفی أنّ الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم اشترطوا للمستحقّین للزکاة و منهم الفقراء و المساکین و أولادهم أوصافاً، مثل الإیمان بمعنی الإسلام مع الولایة للأئمّة الاثنی عشر علیهم السلام، و أن لا یکون هاشمیّاً، و العدالة علی قول بعضهم. و هکذا فی کیفیّة الإخراج، مثل نیّة القربة و غیرها، لا نذکرها هنا خوفاً من الإطالة فمن أرادها فلیطلبها من مظانّها.
هکذا زکاة الفطرة جعلت قوتاً للفقراء و تقویتاً لمعاشهم؛ لأنّ المعروف المشهور بین الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم أنّ مصرف زکاة الفطرة مصرف زکاة المال(2). قال فی المدارک: «هذا الحکم مقطوع به فی کلام الأصحاب. و استدلّ فی المنتهی(3) بأنّها زکاة، فتصرف إلی مَن تصرف إلیه الزکوات، و بأنّها صدقةٌ فتدخل
ص:444
تحت قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ)1 . ربما ظهر من کلام المفید فی المقنعة(1)
اختصاص الفطرة بالمساکین»(2). و لا یبعد صحّته بمقتضی النصوص الخاصّة التی سنذکرها.
و علی کلّ حال فإنّ أحد المصارف بل أفضلها أن تصرف زکاة الفطرة فی نفقة الفقراء و المساکین و أولادهم، و یدلّ علیه صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«صدقة الفطرة علی کلّ رأس من أهلک الصغیر و الکبیر و الحرّ و المملوک و الغنیّ و الفقیر، عن کلّ إنسان نصف صاع من حنطة أو شعیر، أو صاع من تمر، أو زبیب لفقراء المسلمین» الحدیث(3).
و روایة الفضیل، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: لمن تحلّ الفطرة؟ قال: «لمن لا یجد»(4) ، الحدیث.
و روایة یونس بن یعقوب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الفطرة مَن أهلها الذی یجب لهم؟ قال: «من لا یجد شیئاً»(5).
قال السید الخوانساری فی جامع المدارک و نعم ما قال: «و لا یبعد تقیید المطلقات بهذه الأخبار مع التأمّل فی شمول الآیة الشریفة لزکاة الفطرة من جهة ذکر العاملین فیها، حیث إنّ الظاهر أنّهم العاملون لأخذ زکاة الأموال بالخصوص،
ص:445
فالأحوط إن لم یکن الأقوی الاقتصار علی الفقراء و المساکین»(1).
وافق جمهور فقهاء أهل السنة(2) من الشافعیة و الحنفیة و المالکیة و الحنابلة ما ذهب إلیه فقهاؤنا، و لا اختلاف بینهم فی أنّ مصارف الزکاة محصورة فی ثمانیة أصناف قد نصّ علیها القرآن الکریم فی قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ...) و کذلک مصرف زکاة الفطرة، و علی هذا یمکن تحصیل نفقة الأیتام و صبیان الفقراء من زکاة الأموال و الأبدان، کما أوضحناه فی فقهنا.
ص:446
یمکن تحصیل نفقة صبیان الفقراء و المساکین و أیتام الفقیر من الکفّارات(1) ؛ لأنّ أحد مصادیق الکفّارات بل أعظم مواردها إطعام المساکین و الفقراء، أعم من أن یکون یتیماً أو غیره، لأنّه فی هذا العصر لا یمکن عتق الرقبة لمن وجبت علیه الکفّارة؛ لعدم وجودها و انتفاء موضوعها، و أمّا صوم شهرین متتابعین فهو أیضاً مشکل و موجب للحرج لبعض المکلّفین بل أکثرهم، فینحصر مورد الکفارات بإطعام المساکین و الفقراء.
و للکفّارات أنواع مختلفة من المرتّبة(2) و المخیّرة، و ما یحصل فیه الأمران أی التخییر و الترتیب و کفّارة الجمع، و لها مصادیق کثیرة ذکرت فی المطوّلات، و الکلام عنها خارج عن موضوع بحثنا.
نذکر هنا بعض مصادیقها التی أشیر فی دلیلها إلی مورد مصرفها، و منها إطعام المساکین و الفقراء و أیتام الفقیر، الذین نبحث الآن عن تحصیل نفقتهم:
ص:447
1 - کفّارة الظهار(1).
قال اللّه تعالی: (وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا ذلِکُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ * فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً)2 .
2 - کفّارة القتل خطأً.
ورد فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال:
قال: «و إذا قتل خطأً أدّی دیته إلی أولیائه، ثمّ أعتق رقبةً فإن لم یجد فصام شهرین متتابعین، فإن لم یستطع أطعم ستّین مسکیناً مدّاً مدّاً» الحدیث(2).
3 - کفّارة مَن أفطر یوماً من قضاء شهر رمضان بعد الزوال.
فی مورد هذا أیضاً ورد فی الصحیح عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل أتی أهله فی یوم یقضیه من شهر رمضان، قال: «إن کان أتی أهله قبل الزوال فلا شیء علیه إلاّ یوماً مکان یوم، و إن کان أتی أهله فی یوم بعد الزوال فإنّ علیه أن یتصدّق علی عشرة مساکین، فإن لم یقدر صام یوماً مکان یوم، و صام ثلاثة أیّام کفّارة لما صنع»(3).
هذه الثلاثة مرتّبة علی المشهور بین الفقهاء(4) موضوعها بعد العجز عن عتق
ص:448
الرقبة و صیام شهرین متتابعین و إطعام ستّین مسکیناً أو عشرة منهم، و بعبارة أخری: مصرف هذه الکفّارات بعد العجز عن بعض موضوعاتها، إطعام المساکین، و منهم صبیان الفقراء و أیتامهم، الذین تحدّثنا الآن فی تحصیل نفقتهم.
4 - کفّارة من أفطر فی یوم من شهر رمضان متعمّداً.
من أفطر یوماً من شهر رمضان بأحد الأسباب الموجبة للتکفیر، مثل الأکل و الشرب و الجماع و غیرها متعمّداً و من غیر عذر، فعلیه الکفّارة فقد ورد فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «یعتق نسمة، أو یصوم شهرین متتابعین، أو یطعم ستّین مسکیناً، فإن لم یقدر تصدّق بما یطیق»(1).
5 - کفّارة خلف النذر.
و تکون ککفارة شهر رمضان، دلّت علیها صحیحة عبد الملک بن عمرو، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألت عمّن جعل للّه علیه أن لا یرکب محرّماً سمّاه فرکبه؟ قال:
«لا، و لا أعلمه إلاّ قال: فلیعتق رقبة، أو لیصم شهرین متتابعین، أو لیطعم ستین مسکیناً(2).
6 - کفّارة خلف العهد.
و هذه أیضاً ککفّارة مَن أفطر فی شهر رمضان(3). دلّ علیها خبر أبی بصیر، عن أحدهما علیهما السلام قال: «من جعل علیه عهد اللّه و میثاقه فی أمر اللّه طاعة فحنث فعلیه عتق رقبة، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستّین مسکیناً»(4). و کذا خبر علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام(5) و قصور سندها مجبر بالشهرة.
ص:449
7 - کفّارة الجماع فی الاعتکاف الواجب.
فهذه أیضاً تکون ککفّارة من أفطر فی شهر رمضان(1). و دلت علیها موثقة سماعة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن معتکف واقع أهله؟ فقال: «هو بمنزلة من أفطر یوماً من شهر رمضان»(2).
8 - کفّارة جزّ المرأة شعرها فی المصاب
دلّ علیها بعد الاجماع خبر خالد بن سدیر المنجبر ضعفها بعمل الأصحاب، قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل شقّ ثوبه علی أبیه، أو علی امّه، أو علی أخیه، أو علی قریب له؟ فقال: لا بأس بشقّ الجیوب، قد شقّ موسی بن عمران علی أخیه هارون، و لا یشقّ الوالد علی ولده، و لا زوج علی امراته... فإذا خدشت المرأةُ وجهها، أو جزّت شعرها، أو نتفته، ففی جزّ الشعر عتق رقبة، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستّین مسکیناً» الحدیث(3). و هذه أی الخمسة الأخیرة مخیّرة عند کثیر من الفقهاء بل المشهور بینهم(4). و تخیّر المکلّف فی إتیان کلّ واحد من متعلّقاتها، و منها إطعام المساکین أو کسوتهم، الذین منهم صبیان الفقراء و المساکین و أیتام الفقراء.
9 - کفّارة حنث الیمین.
و الحنث یحصل بفعل ما حلف علی عدم فعله، أو ترکه ما حلف علی فعله، و یدلّ علیها قوله تعالی: (لا یُؤاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمانِکُمْ وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما
ص:450
عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ فَکَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکِینَ مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ أَوْ کِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِیرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ ثَلاثَةِ أَیّامٍ ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ وَ احْفَظُوا أَیْمانَکُمْ)1 .
و هکذا تدلّ علیها الاخبار، منها: روایة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی کفّارة الیمین یطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ من حنطة، أو مدّ من دقیق و حفنة، أو کسوتهم لکلّ إنسان ثوبان، أو عتق رقبة و هو فی ذلک بالخیار أیّ الثلاثة صنع، فإن لم یقدر علی واحدة من الثلاثة فالصیام علیه ثلاثة أیّام(1).
و کفّارة الإیلاء(2) مثل کفّارة الیمین؛ لأنّه من الیمین، و إن کانت لها أحکام خاصّة.
فهذان ممّا یحصل فیهما الأمران أی التخییر و الترتیب، و أحد متعلّقاتهما إطعام المساکین أو کسوتهم، کما بیّناه فی غیرهما.
10 - کفّارة القتل عمداً.
مَن قتل مؤمناً متعمِّداً یجب علیه کفّارة الجمع، أی عتق الرقبة و صیام شهرین متتابعین و إطعام ستّین مسکیناً، تدلّ علیها الأخبار التی منها: صحیحة ابن بکیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن المؤمن یقتل المؤمن متعمّداً أ لَهُ توبة؟ فقال: «إن کان قتله لإیمانه فلا توبة له، و إن کان قتلهُ لغضب أو لسبب شیء من أمر الدنیا فإنّ توبته أن یُقاد منه، و إن لم یکن علم به انطلق إلی أولیاء المقتول فأقرّ عندهم بقتل صاحبهم، فإن عفوا عنه فلم یقتلوه أعطاهم الدیة و أعتق نسمة و صام شهرین
ص:451
متتابعین و أطعم ستّین مسکیناً توبةً إلی اللّه عزّ و جلّ»(1).
هذه العشرة هی الکفّارات المعروفة التی اتّفق الفقهاء فی حکمها أو کان المشهور بینهم، و لکن توجد أفراد کثیرةٌ من الکفّارات التی یجب علی المکلفین بسببها إطعام المساکین أو کسوتهم، و یمکن تحصیل نفقة صبیان الفقراء و أیتامهم منها، مثل کفّارة وط ء الزوجة فی الحیض(2) مع التعمّد و العلم بالتحریم علی اختلاف فی وجوبها أو استحبابها(3) ، و کفّارة مَن حلف بالبراءة من اللّه تعالی و رسوله(4) و ما فی معناها، و کفّارة نتف المرأة شعرها فی المصاب و خدش وجهها، و شقّ الرجل ثوبه فی موت ولده أو زوجته(5). و مثل کفّارة الأموال و هی کثیرة ککفّارة الصید بأنواعه، و الاستمتاع بالنساء، و کفّارة مَن نظر إلی أهله أو غیره بشهوة فأمنی، و مَسّ النساء بشهوةٍ، و کفارة استعمال المحرم الطیب و غیرها التی ذکرت فی المطوّلات(6).
فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ أحد أفراد و مصادیق کلّ واحدة من هذه الکفّارات هو إطعام المساکین أو کسوتهم، الذین منهم صبیان الفقراء و المساکین و الأیتام. و کنّا فی صدد إثبات مورد لتحصیل نفقتهم، و ذکرنا عشرة أفراد منها حتّی یعلم المخاطب أنّ الکفّارات الواجبة و المندوبة کثیرةٌ جدّاً. و إن عمل
ص:452
المسلمون بوظیفتهم و أدّوا ما وجب علیهم من الحقوق المالیة من الکفّارات و غیرها، فحینئذ یمکن تأمین نفقة عدد کبیر من الفقراء و الأیتام، الأمر الذی یؤدّی إلی تماسک و إشاعة روح التکافل الاجتماعی فیه.
یستفاد من کلمات فقهاء أهل السنة أنّ فی الکفّارات المخیّرة أن یخیّر المکلف، و فی المرتّبة إذا انتهی الأمر إلی الإطعام أو الکسوة یجب علیه أن یُطعم أو یکسو الفقراء و المساکین کما قال به فقهاء الشیعة، و لا اختلاف بینهم من هذه الجهة، و نحن نذکر فی هذا المقام شطراً من کلماتهم.
الحنفیة: قال فی بدائع الصنائع: «و أمّا الذی یرجع إلی المحلّ المنصرف إلیه الطعام، فمنها: أن یکون فقیراً، فلا یجوز إطعام الغنیّ عن الکفّارة تملیکاً و إباحةً»(1).
و قال فی موضع آخر: «و أمّا مصرف الکسوة: فمصرفها هو مصرف الطعام و قد ذکرناه»(2).
المالکیة: فی مواهب الجلیل: «قال مالک: لا یجزی أن یطعم فی الکفارات کلّها إلاّ حراً مسلماً مسکیناً»(3).
و هکذا قال فی بدایة المجتهد(4) و حاشیة الدسوقی(5).
الحنابلة: فی المغنی لابن قدامة: «و یعتبر فی المدفوع إلیهم أربعة أوصاف: أن یکونوا مساکین و هم الصنفان - اللذان تدفع الیهم الزکاة - المذکوران فی أوّل
ص:453
أصنافهم فی قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ)1 و الفقراء مساکین و زیادة، لکون الفقیر أشدّ حاجة من المسکین»(1).
الشافعیة: فقد جاء فی المهذب للشیرازی فی کفّارة الظهار: «و إن لم یقدر علی الصوم لکبر لا یطیق معه الصوم، أو لمرض لا یُرجی برؤه منه لزمه أن یطعم ستّین مسکیناً؛ للآیة. و قال فی کفّارة الیمین: و الکفارة إطعام عشرة مساکین، أو کسوتهم، أو تحریر رقبة، و هو مخیّر بین الثلاثة»(2).
إذن فعلی رأی جمهور الفقهاء من أهل السنة أیضاً یمکن تأمین نفقة صبیان الفقراء و أیتام الفقیر من الکفّارات.
قد اهتم الإسلام بأمر النفقة خصوصاً نفقة الصبیان و کسوتهم و بالأخصّ الأیتام و الفقراء؛ و لذا وردت روایات مختلفة بیّن فیها جزئیاتها، و طرح الفقهاء - رضوان اللّه تعالی علیهم - فی کتبهم الفقهیة استناداً إلیها مسائل یکشف منها هذه الأهمیة، و نذکر فی هذا المقام بعض تلک المسائل التی ترتبط بنفقة الصبیان.
الاُولی: المشهور بین الفقهاء(3) أنّه لا یجرئ فی أداء الکفّارات إطعام الصغار منفردین محتسباً بهم من العدد، و یجوز إطعامهم منضمّین إلاّ مع احتساب الاثنین بواحد، قال فی الریاض: «بلا خلاف أجده إلاّ من بعض المتأخّرین فقال بالإجزاء؛
ص:454
للإطلاق، و هو کما تری؛ لعدم انصرافه إلیهم عند الإطلاق»(1).
و یدلّ علی هذا خبر غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یجزی إطعام الصغیر فی کفّارة الیمین، و لکن صغیرین بکبیرٍ»(2).
و الروایة ضعیفة السند، لکن ضعفها منجبر بالشهرة عندهم، و ظاهرها و إن کان یقتضی عدم إجزاء الصغیر مطلقاً إلاّ أنّها محمولة علی حالة انفراد الصغار.
و خبر السکونی، عن جعفر، عن أبیه، أنّ علیّاً علیه السلام قال: «من أطعم فی کفّارة الیمین صغاراً و کباراً فلیزوِّد الصغیر بقدر ما أکل الکبیر»(3).
و جاء فی صحیحة یونس بن عبد الرحمن، عن أبی الحسن علیه السلام: قال: سألته عن رجل علیه کفّارة إطعام عشرة مساکین أ یعطی الصغار و الکبار سواء و النساء و الرجال، أو یفضّل الکبار علی الصغار، و الرجال علی النساء؟ فقال: «کلّهم سواءٌ»(4).
و قد یقال: هذا الصحیح ظاهرٌ فی فرد التسلیم الذی لا خلاف فی اتحادهم فیه إنّما الکلام فی فرد الإشباع(5). و لقد أجاد المحقّق الخوانساری فی جوابه، حیث قال:
«فی فرد التسلیم یشکل إعطاء الصغیر؛ لکونه محجوراً، کما لا یجوز تأدیة الدین بإعطائه، و هذا بخلاف الإشباع، مضافاً إلی منع عدم صدق الإعطاء علی الإشباع خصوصاً مع ما فی ذیله من التتمیم(6)»(7)
ص:455
علی هذا یستفاد من الصحیحة جواز کون الصغار معدودین من العدد إذا کانوا منضمّین مع الکبار، و إلاّ یلزم احتساب صغیرین بکبیرٍ علی ما هو الظاهر من خبر غیاث بن إبراهیم و السکونی المتقدّمین، و لیعلم أنّ مورد الخبرین کفّارة الیمین، فلا بدّ من إثبات ذلک فی غیرها بعدم القول بالفصل.
الثانی: لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ مَن علیه الکفّارة إذا انتقل الفرض إلی إطعام المساکین فی المعیّنة، و فی غیرها ابتداءً یتخیّر بین التسلیم إلی المستحقّ و بین أن یطعمه(1). و حینئذ إن اختار التسلیم فالأشهر بین المتأخّرین أن یعطی لکلّ واحد مدّاً من الطعام، و یجب علیه أیضاً إتمام العدد أی عدد ستّین مسکیناً، و استدلّ علی وجوب تسلیم مدّ من الطعام باُمور:
1 - بأنّ الأصل براءة الذمّة من الزائد، أی الاقتصار فیما خالف الأصل علی أقلّ ما یتحقّق به الامتثال، و هو ذلک غالباً(2).
و الظاهر أنّ جریان الأصل مع غضّ النظر عن ورود النصوص فی المورد، و إلاّ فمع وجود النصوص لا معنی لجریان الأصل کما لا یخفی.
2 - النصوص المستفیضة أو المتواترة الواردة فی کفّارة الیمین، و یتمّ فی غیرها بعدم القول بالفصل إجماعاً.
منها: صحیحة محمد بن قیس قال: قال أبو جعفر علیه السلام: «قال اللّه عزّ و جلّ لنبیّه صلی الله علیه و آله و سلم: (یا أَیُّهَا النَّبِیُّ لِمَ تُحَرِّمُ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکَ تَبْتَغِی مَرْضاتَ أَزْواجِکَ وَ اللّهُ غَفُورٌ رَحِیمٌ * قَدْ فَرَضَ اللّهُ لَکُمْ تَحِلَّةَ أَیْمانِکُمْ)3 فجعلها یمیناً، و کفّرها رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم. قلت: بما کفّر؟ قال: أطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدٌّ. قلنا:
ص:456
فمن وجد الکسوة؟ قال: ثوب یواری به عورته»(1).
و هکذا صحیحة عبد اللّه بن سنان التی وردت فی کفارة القتل خطأً. قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «کفّارة الدم إذا قتل الرجل مؤمناً متعمّداً - إلی أن قال -: و إذا قتل خطأً أدّی دیته إلی أولیائه، ثمّ أعتق رقبة، فإن لم یجد صام شهرین متتابعین، فإن لم یستطع أطعم ستّین مسکیناً مدّاً مدّاً»(2) و الدلالة واضحة. و هکذا الأخبار الأخری(3).
و کذلک إطلاق قوله تعالی: (فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً)4 یشمل المدّ و ما فوقه و ما دونه، لکن خرج ما دونه بالإجماع فیبقی الباقی مجزیاً(4).
الثالثة: اتّفقت کلمات الفقهاء(5) علی أنّه لا تصرف الکفّارة إلی مَن تجب نفقته علی الدافع، کالأب و الأمّ و الأولاد و الزوجة و المملوک. قال الشیخ فی المبسوط:
«لا یجوز أن یدفع الکفّارة إلی مَن یلزمه نفقته، کالآباء و الأمّهات و الأجداد و الجدّات و إن علوا، و الأولاد و أولاد الأولاد و إن نزلوا بلا خلاف». و قال فی موضع آخر: «و جملته أنّ کلّ من یجوز صرف زکاة الفطرة إلیه، یجوز صرف الکفّارة إلیه، و من لا یجوّز هناک لا یجوّزها هنا»(6).
و المستند لهذا أنّ ظاهر الأدلّة بل صریحها دلّ علی أنّ الفقر شرط فی المستحق، و کلّ من کانت نفقته واجبة غنیّ بشرط أن یکون من تجب علیه قادراً
ص:457
علی أدائها، فینتج عدم جواز صرف الکفّارة إلیهم؛ لأنّهم أغنیاء، و هکذا الظاهر من الأدلّة بل صریحها أنّه یجب دفع الکفارة إلی غیرهم، خصوصاً مع ملاحظة قوله تعالی: (مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ)1 المشعر بکون المساکین الذین هم موضوع لدفع الکفارات إلیهم غیرهم.
و أیضاً یدلّ علیه ما جاء فی صحیح عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «خمسةٌ لا یعطون من الزکاة شیئاً: الأب و الأمّ و الولد و المملوک و المرأة، و ذلک أنّهم عیاله لازمون له»(1) و یستفاد منها أنّ ما هو اللازم دفع الزکاة إلی غیر من هو عیال للدافع؛ لأنّ الإعطاء إلیهم یرجع إلیه بنوع من الاعتبار، و کذا الصدقة التی منها الکفّارة. بل قد یدّعی معلومیة هذا الحکم فی الشرع علی وجه یعرفه کلّ تابع له(2).
فتحصّل ممّا ذکر: أنّه إذا کان الأیتام فقراء، و لکن کان لهم جدّ قادراً و متمکِّناً علی إیتاء نفقتهم فحینئذٍ یجب علیه ذلک، و لا یجوز له إطعامهم محتسباً من الکفّارة.
ص:458
قلنا: بأنّ زکاة الأموال و الأبدان «زکاة الفطرة» کانت لنفقة الأیتام و المساکین إلاّ أنّها تکون نفقة لأیتام غیر السادة من ذرّیّة النبیّ صلی الله علیه و آله، و أمّا أیتام السادة فتأمین نفقتهم من سهم خاصّ من الخمس، و لإثبات هذا المدّعی نحتاج أن نذکر أوّلاً:
دلیل وجوب الخمس، و أنّ سهماً منه لأیتام السادة خاصّاً، و ثانیاً: أنّه لا یجوز أن تُصرف الزکوات الواجبة لنفقة أیتام السادة.
فنقول: المشهور بین فقهاء الشیعة(1) و هو الحقّ أنّه یقسم الخمس ستّة أقسام:
نصفه للرسول صلی الله علیه و آله و سلم و بعده للإمام علیه السلام القائم مقامه، و النصف الآخر للیتامی و المساکین و أبناء السبیل من الهاشمیّین المؤمنین.
قال الشیخ فی المبسوط: «و الخمس إذا أخذه الإمام ینبغی أن یقسّمه ستة أقسام: سهم للّه و لرسوله، و سهم لذی لقربی، فهذه الثلاثة أقسام للإمام القائم مقام النبیّ صلی الله علیه و آله، یصرفه فیما شاء من نفقته و نفقة عیاله، و ما یلزمه من تحمّل الأثقال و مؤن غیره، و سهم لیتامی آل محمد صلی الله علیه و آله و لمساکینهم، و سهم لأبناء سبیلهم، و لیس لغیرهم من سائر الأصناف شیء علی حال»(2).
و بمثل هذا قال فی التذکرة(3) و أضاف «عند جمهور علمائنا». و الشرائع(4)
ص:459
و أضاف فی الجواهر(1) و مصباح الفقیه(2) شهرة عظیمة: «کادت تکون إجماعاً» بل هی کذلک فی صریح الانتصار(3) و ظاهر الغنیة و کشف الرموز(4).
و یدلّ علی أنّ سهماً من الخمس لأیتام السادة قوله تعالی: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ إِنْ کُنْتُمْ آمَنْتُمْ بِاللّهِ...)5 فإنّه ورد فی تفسیر الآیة عن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «نحن و اللّه عنی بذی القربی، الذین قرننا اللّه بنفسه و برسوله، فقال: (فَ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)6 فینا خاصّة»(5).
و هکذا النصوص المستفیضة، کموثّقة ابن بکیر، عن بعض أصحابه، عن أحدهما علیهما السلام فی قوله تعالی: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ) «قال: خمس اللّه للإمام، و خمس الرسول للإمام، و خمس ذوی القربی لقرابة الرسول الإمام، و الیتامی یتامی الرسول، و المساکین منهم، و أبناء السبیل منهم، فلا یخرج منهم إلی غیرهم»(6).
و مرفوعة أحمد بن محمد، عن بعض أصحابنا قال: «الخمس من خمسة
ص:460
أشیاء - إلی أن قال: - فأمّا الخمس فیقسّم علی ستّة أسهم: سهم للّه، و سهم للرسول صلی الله علیه و آله، و سهم لذوی القربی، و سهم للیتامی، و سهم للمساکین، و سهم لأبناء السبیل - إلی أن قال: - و النصف للیتامی و المساکین و أبناء السبیل من آل محمد علیهم السلام، الذین لا تحلّ لهم الصدقة و لا الزکاة، عوّضهم اللّه مکان ذلک بالخمس، فهو یعطیهم علی قدر کفایتهم، فإن فضل منهم شیء فهو له، و إن نقص عنهم و لم یکفهم أتمّه لهم من عنده، کما صار له الفضل کذلک یلزمه النقصان»(1).
و أیضاً یدلّ علیه مرسلة حماد بن عیسی، عن العبد الصالح علیه السلام، فإنّه جاء فیها:
«و سهم للیتامی، و سهم للمساکین، و سهم لأبناء السبیل، فسهم اللّه و سهم رسول اللّه صلی الله علیه و آله لأولی الأمر من بعد رسول اللّه وراثة، و له ثلاثة أسهم: سهمان وراثة، و سهم مقسومٌ له من اللّه، و له نصف الخمس کملاً، و نصف الخمس الباقی بین أهل بیته، فسهم لیتاماهم، و سهم لمساکینهم، و سهم لأبناء سبیلهم» الحدیث(2).
و استدلّ فی المعتبر علی هذه المسألة بقوله: «یعتبر فی الطوائف الثلاث الذین هم شرکاء فی الخمس انتسابهم إلی عبد المطّلب بدلائل تجری فی المقام، و نذکرها تلخیصاً.
الأوّل: أنّ الخمس عوض عن الزکاة فیختصّ به مَن یُمنع منها.
الثانی: اهتمام النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم بخیر بنی هاشم أتمّ من اهتمامه بغیرهم، فلو شارک غیرهم لکان اهتمامه بذلک الغیر أتمّ؛ لانفراده بالزکاة، و مشارکته بالخمس.
و الثالث: أنّ بنی هاشم أشرف الأمة، و الخمس أرفع درجة من الزکاة
ص:461
فیخصّ به القبیل(1) الأشرف، و کما لا یشارک الهاشمی غیره من الزکاة یجب أن لا یشارکه غیره فی الخمس»(2).
و لقد أجاد المحقّق العاملی فی المدارک فقال: «و لا یخفی أنّ هذه الوجوه إنّما تصلح توجیهات للنصّ الدالّ علی الاختصاص، لا أدلّة مستقلّة علی الحکم»(3).
یستفاد من الآیة الکریمة و هذه الأخبار أمور:
الأوّل: وجوب الخمس و أنّه یقسّم ستّة أقسام.
الثانی: أنّ سهماً منه کان لأیتام السادة، و هم الذین ینتسبون إلی أمیر المؤمنین علیه السلام و جعفر بن أبی طالب و عقیل بن أبی طالب و العبّاس بن عبد المطلب، لا یخرج منهم إلی غیرهم، و لا تحلّ لهم الصدقة و لا الزکاة، و قد عوّضهم اللّه مکان ذلک بالخمس.
الثالث: أنّ نصف الخمس یختصّ بالنبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أو الإمام القائم مقامه، و فی غیبة الإمام یختصّ بالحاکم الجامع للشرائط، النائب عن الإمام المعصوم علیه السلام علی سبیل العموم.
الرابع: أنّه لا یجوز أن یعطی أیتام السادة الصدقة الواجبة مثل الزکاة، کما یأتی بیانه.
الخامس: - و هو العمدة - أنّه یجوز صرف الخمس لنفقة أیتام السادة و صبیان الفقراء منهم؛ لأنّ سهماً منه شرِّع لذلک، و ثلاثة أسهم التی للإمام علیه السلام فهی فی زمان
ص:462
غیبته فوِّض أمرها بید الفقیه الجامع للشرائط، و أحد مصارفها أیتام السادة؛ لأنّهم من ذوی القربی الذین کانوا ذا سهم منه.
فقهاء المذاهب الأربعة من أهل السنة لا یعتقدون باختصاص سهم من الخمس بأیتام السادة، کما قال به فقهاء الشیعة، بل قالوا: کان سهم الأیتام فی الخمس لکلّ یتیم، سواء کان من أولاد بنی هاشم أو من غیرهم، کما قالوا به فی المساکین و ابن السبیل، لإثبات هذا نذکر شطراً من کلماتهم.
أ - الشافعیة: قال الفقیه الشافعی النووی:
«و یقسّم الخمس علی خمسة أسهم: سهم لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، و سهم لذوی القربی، و سهم للیتامی، و سهم للمساکین، و سهم لابن السبیل... فأمّا سهم رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فإنّه یصرف فی مصالح المسلمین - إلی أن قال: - و أمّا سهم ذوی القربی فهو لمن ینتسب إلی هاشم و المطّلب ابنی عبد مناف... و أمّا سهم الیتامی فهو لکلّ صغیر فقیر لا أب له، فأمّا من له أب فلا حقّ له فیه... و أمّا سهم المساکین فهو لکلّ محتاج من الفقراء و المساکین...»(1).
ب - الحنفیة: قال الکاسانی:
«فیقسّم الخمس عندنا علی ثلاثة أسهم: سهم للیتامی، و سهم للمساکین و سهم لأبناء السبیل، و یدخل فقراء ذوی القربی فیهم و یقدّمون، و لا یدفع إلی أغنیائهم شیء، و عند الشافعی لذوی القربی سهم علی حدّه یصرف إلی غنیّهم و فقیرهم»(2).
و الظاهر من کلامه أنّه یدخل فقراء ذوی القربی فی الثلاثة الذین یستحقّون
ص:463
الخمس، و أنّ سهماً من الخمس لا اختصاص بأیتام السادة کما لا یختصّ بذوی القربی، و الأظهر منه کلام الجصّاص فی أحکام القرآن، فإنّه ذکر کلمات عدّة من الفقهاء و المفسّرین و الرواة، منهم: عکرمة و قتادة و ابن عبّاس و أبو العالیة و محمّد ابن مسلم و غیرهم الظاهر منها عدم اشتراط انتساب الأصناف الثلاثة إلی هاشم و المطلب ابنی عبد مناف(1).
ج - الحنابلة: قال ابن قدامة: «و الخمس مقسوم علی خمسة سهم.. فسهم رسول اللّه یصرف فی مصالح المسلمین... و السهم الثانی لذی القربی و هم بنو هاشم و بنو المطلب حیث کانوا غنیّهم و فقیرهم فیه سواء - إلی أن قال: - و السهم الثالث للیتامی... و یفرّقه الإمام فی جمیع الأقطار و لا یختصّ به أهل ذلک المغزی...
و السهم الرابع للمساکین.. و یدخل فیهم الفقراء... و السهم الخامس لأبناء السبیل...»(2).
د - المالکیة: قال المالکیة: «یضع الإمام الخمس إن شاء فی بیت المال، أو یصرفه فی مصالح المسلمین من شراء سلاح و غیره، و إن شاء قسّمه فیدفعه لآل النبیّ صلی الله علیه و آله أو لغیرهم، أو یجعل بعضه فیهم و بقیّته فی غیرهم. فالخمس موکول إلی نظر الإمام و اجتهاده، فیأخذ منه من غیر تقدیر، و یعطی القرابة باجتهاده، و یصرف الباقی فی مصالح المسلمین... و به قال الخلفاء الأربعة و به عملوا و علیه یدلّ قوله قال صلی الله علیه و آله: إنّه لا یحلّ لی ممّا أفاء اللّه علیکم قدر هذه إلا الخمس، و الخمس مردود فیکم(3)»(4)
ص:464
قلنا فی العنوان السابق: إنّ الخمس شرّع للأصناف الثلاثة غیر الإمام علیه السلام و منهم أیتام السادة، و لا یجوز لهم أخذ الزکاة و لا نفقتهم من الزکاة؛ لأنّ أحد الشرائط فی المستحقّین من الزکاة أن لا یکون هاشمیاً، قال الشیخ فی النهایة:
«و لا تحلّ الصدقة الواجبة فی الأموال لبنی هاشم قاطبة، و هم ینتسبون إلی أمیر المؤمنین علیه السلام، و جعفر بن أبی طالب، و عقیل بن أبی طالب، و عبّاس بن عبد المطلب»(1).
و بمثله قال فی المبسوط (2). و کذا غیره کما فی المقنعة(3) و جامع المقاصد(4)
و أضاف فی المنتهی: «بأنّه قد أجمع علماء الإسلام علی أنّ الصدقة المفروضة من غیر الهاشمی محرّمة علی الهاشمی»(5).
و قال فی مجمع الفائدة: «فالظاهر أنّه الإجماع من المسلمین فی الجملة»(6).
علی کلّ تقدیر، هذا الحکم مسلّم بین الفقهاء، و النصوص الواردة من طرق الشیعة و السنّة الدالّة علیه مستفیضة، فروی الجمهور عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: «إنّ الصدقة لا تنبغی لآل محمّد، إنّما هی أوساخ الناس»(7).
و رووا أیضاً أنّ الحسن علیه السلام أخذ تمرةً من تمر الصدقة فجعلها فی فیه، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله: «کخ کخ ارمِ بها، أ ما علمت أنّا لا نأکل الصدقة»(8)
ص:465
و من طرق الشیعة روی عیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ أناساً من بنی هاشم أتوا رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فسألوه أن یستعملهم علی صدقات المواشی، و قالوا: یکون لنا هذا السهم الذی جعل اللّه عزّ و جلّ للعاملین علیها فنحن أولی به، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: یا بنی عبد المطّلب (هاشم) إنَّ الصدقة لا تحلّ لی و لا لکم و لکنّی قد وعدت الشفاعة» الحدیث(1).
و هکذا روی محمد بن مسلم و زرارة فی الحسن، عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قالا: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: إنّ الصدقة أوساخ أیدی الناس، و إنّ اللّه قد حرّم علیّ منها و من غیرها ما قد حرّمه، و إنّ الصدقة لا تحلّ لبنی عبد المطلب» الحدیث(2).
و أیضاً روی ابن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تحلّ الصدقة لولد العباس و لا لنظرائهم من بنی هاشم»(3) و الدلالة واضحة.
و الظاهر أنّ الحرمة تختصّ بحال تمکّنهم من الأخماس، فإن قصر الخمس عن کفایتهم جاز أن یعطوا من الزکاة بقدر الکفایة. قال فی المنتهی: «إنّ علیه فتوی علمائنا»(4).
و المستند لهذا - بعد الضرورة و الحاجة اللتین تقتضیان ذلک - ما رواه الشیخ فی الموثّق عن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: «إنّه لو کان العدل ما احتاج هاشمیٌّ و لا مطّلبیٌ ّ إلی الصدقة، إنّ اللّه جعل لهم فی کتابه ما کان فیه سعتهم» ثمّ قال: «إنّ الرجل إذا لم یجد شیئاً حلّت له المیتة، و الصدقة لا تحلّ لأحد منهم إلاّ
ص:466
أن لا یجد شیئاً و یکون ممّن یحلّ له المیتة»(1).
و الظاهر أیضاً عدم تحریم الزکاة الواجبة لبعضهم علی بعض. قال فی مدارک الأحکام: «و هذا بحکم مذهب الأصحاب لا أعلم فیه مخالفاً»(2).
و یدلّ علیه عموم آیة الزکاة و أخبارها، و تخصیص أخبار المنع بزکاة غیرهم، کما یشعر به لفظة «أوساخ أیدی الناس» و یدلّ علیه أیضاً صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ فاطمة علیها السلام جعلت صدقتها لبنی هاشم و بنی عبد المطلب»(3)
و إن کان فی دلالتها وجه تأمّل.
و ما رواه الشیخ فی الموثّق عن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له:
صدقات بنی هاشم بعضهم علی بعض تحلّ لهم؟ قال: «نعم»(4).
و ما جاء فی خبر أبی أسامة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصدقة التی حرّمت علیهم؟ فقال: «هی الزکاة المفروضة، و لم یحرّم علینا صدقة بعضنا علی بعض»(5). و کذا غیرها من الروایات(6).
المشهور بین الفقهاء(7) رضوان اللّه تعالی علیهم: أنّ تحریم الصدقة علی السادة یختصّ بالواجبة، و أمّا المندوبة فلا تحرم، قال فی المنتهی: «و لا تحرم علیهم الصدقة
ص:467
المندوبة، ذهب إلیه علماؤنا و هو قول أکثر أهل العلم»(1).
و المستند لهذا عموم قوله تعالی: (وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی)2 ، و قوله عزّ و جلّ: (قُلْ لا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی)3 و ما رواه الشیخ فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «لو حرمت الصدقة علینا لم یحلّ لنا أن نخرج إلی مکّة؛ لأنّ کلّ ماء(2) بین مکّة و المدینة فهو صدقة»(3).
و هکذا ما رواه فی الصحیح عن جعفر بن إبراهیم الهاشمی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: أ تحل الصدقة لبنی هاشم؟ فقال: «إنّما تلک الصدقة الواجبة علی الناس لا تحلّ لنا، فأمّا غیر ذلک فلیس به بأس، و لو کان کذلک ما استطاعوا أن یخرجوا إلی مکّة هذه المیاه عامّتها صدقة»(4).
و غیرها، مثل ما رواهُ إسماعیل بن الفضل الهاشمی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصدقة التی حرمت علی بنی هاشم ما هی؟ فقال: «هی الزکاة»(5).
و یستفاد من هذه الروایات عدم تحریم ما عدا الزکاة من الصدقة المنذورة و الموصی بها و الکفّارة.
و اعلم أنّه اختلف أهل السنّة و الشیعة فیما یجب فیه الخمس فالشیعة یعتقدون
ص:468
بوجوب الخمس فی سبعة أصناف(1) و الجمهور من أهل السنة لا یعتقدون بذلک بل قالوا فی بعضها.
الأوّل: الغنائم المأخوذة من دار الحرب، ما حواه العسکر و ما لم یحوه مطلقاً، أمکن نقله أو لا کالأراضی و العقار، ففیها یعتقد الشیعة و السنّة بوجوب الخمس.
الثانی: المعادن، و هی کلّ ما خرج من الأرض ممّا یخلق فیها من غیرها ممّا له قیمة، وجب الخمس فیها عند علمائنا، و أهل السنّة قائلون بعدم وجوب الخمس فیها إلاّ أنّ بعضهم «أحمد» قال بوجوب الزکاة فیها(2).
الثالث: الرکاز، و هو المال المذخور تحت الأرض علی اختلاف أنواعه، یجب فیه الخمس بإجماع فقهائنا(3). و به قال مالک و أحمد و الشافعی فی أحد قولیه(4) و له قول آخر بأنّه لا یؤخذ الخمس إلاّ من الذهب و الفضّة؛ لأنّه زکاة فیجب الخمس فی بعض أجناسه کالحبوب(5).
الرابع: الغوص، و هو کلّ ما یستخرج من البحر کاللؤلؤ و المرجان و العنبر و غیرها، یجب فیه الخمس عند علمائنا، و قال الشافعی و أبو حنیفة و مالک و أحمد و الثوری و ابن أبی لیلی و...: لا خمس فیها(6). و نقل عن أحمد قول آخر بوجوب الخمس فیه(7).
الخامس: أرباح التجارات و الزراعات و الصنائع و سائر الاکتسابات بعد
ص:469
إخراج مئونة السنة، یجب فیها الخمس عند فقهاء الشیعة اتّفاقاً، خلافاً لجمهور أهل السنّة کما فی المعتبر(1).
السادس: الذمّی إذا اشتری أرضاً من مسلم وجب علیه الخمس عند فقهاء الشیعة، و قال أبو حنیفة: تصیر أرض خراج، و قال الثوری و الشافعی و أحمد و أبی عبید: لا شیء علیه(2).
السابع: المال الحلال إذا اختلط بالحرام و لم یتمیّز و لا عرف مقدار الحرام و لا مستحقّه، فیجب فیه الخمس عند علمائنا، و لا یجب عند أهل السنّة.
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّ الموارد التی حکم الشارع بثبوت الخمس فیها کثیرة، فإن عمل المسلمون بوظیفتهم و أدّوا الخمس من الصنوف السبعة لم یبق فقیر، و یمکن تأمین نفقة کلّ الأیتام و الفقراء الصبیان و غیرهم من الخمس، کما جاء فی بعض الأخبار، مثل ما عن العبد الصالح فی حدیث طویل قال: «فلم یبق فقیرٌ من فقراء الناس، و لم یبق فقیر من فقراء قرابة رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم إلاّ و قد استغنی، فلا فقیر، و لذلک لم یکن علی مال النبیّ و الولیّ زکاة؛ لأنّه لم یبق فقیر محتاج»(3)
ص:470
و من الأموال التی یمکن تأمین نفقة صبیان الفقراء و المساکین و أیتام الفقیر منها ما یسمّی بالأنفال؛ و لإثبات هذا المدّعی یلزم أن نبیّن معنی الأنفال و ماهیّتها و نثبت أنّ صاحبها هو الإمام علیه السلام یصرفها فیما یشاء من الأمور المهمّة، و من جملتها نفقة الفقراء و الصبیان منهم، و هکذا نفقة الأیتام.
فنقول: الأنفال جمع نَفَل بالتحریک، و هو لغة الغنیمة و الهبة، قاله فی القاموس(1). و قیل: النَّفل ما کان زیادةً عن الأصل، سمّیت الغنائم بذلک لأنّ المسلمین فضّلوا بها علی سائر الأمم، و سمّیت صلاة التطوّع نافلة لأنّها زائدة علی الفرض، قال اللّه تعالی: (وَ وَهَبْنا لَهُ إِسْحاقَ وَ یَعْقُوبَ نافِلَةً)2 أی زیادة علی ما سأله(2).
و اصطلاحاً: ما یستحقّه الإمام علیه السلام، کما کان للنبیّ صلی الله علیه و آله و سلم سمّیت بذلک لأنّه هبةٌ من اللّه تعالی له زیادةً علی ما جعله له من الشرکة فی الخمس؛ إکراماً له و تفضیلاً له بذلک علی غیره(3).
و هی علی المشهور(4) خمسة أصناف:
الأوّل: کلّ أرض أخذت من الکفّار من غیر قتال، سواء انجلی أهلها أی
ص:471
خرجوا منها و ترکوها للمسلمین، أو سلّموها طوعاً، أی تمکّن المسلمون من التسلط علیها مع بقائهم فیها، و هذه ممّا لا یوجف علیها بخیل و لا رکاب کما جاء فی الروایات.
و تدلّ علی هذا النوع من الأنفال روایات کثیرة:
منها: ما رواه الشیخ عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سمعه یقول:
«إنّ الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة دم أو قومٌ صولحوا و أُعطَوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة، فهذا کلّه من الفیء، و الأنفال للّه و للرسول، فما کان للّه فهو للرسول یضعهُ حیث یحبّ»(1).
و ما رواه عن محمد بن علیّ الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الأنفال؟ فقال: «ما کان من الأرضین باد أهلها و فی غیر ذلک الأنفال هو لنا»(2).
و ما جاء فی مرسلة حماد بن عیسی، عن بعض أصحابنا، عن العبد الصالح علیه السلام، أنّه قال فی خبر طویل: «و له بعد الخمس الأنفال، و الأنفال کلّ أرض خربة قد باد أهلها، و کلّ أرض لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب، و لکن صولحوا علیها و أعطوا بأیدیهم علی غیر قتال، و له رءوس الجبال، و بطون الأودیة، و الآجام، و کلّ أرض میتة لا ربّ لها»(3).
الثانی: الأرض الموات التی لیس لها مالک معروف، سواء ملکت ثمّ باد أهلها و ماتت أو لم یجر علیها ملک، و عُرّفت الموات بأنّها ممّا لا ینتفع بها، إمّا لانقطاع الماء عنها، أو لاستیلاء الماء علیها، أو لاستیجامها، أو غیر ذلک من موانع الانتفاع(4)
ص:472
و ممّا یدلّ علی أنّ الأرض الموات من الأنفال و هی للإمام علیه السلام - مضافاً إلی ما سبق من الأخبار فی القسم الأوّل - جملة من الروایات:
منها: صحیحة حفص بن البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب... و کلّ أرض خربة و بطون الأودیة فهو لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم و هو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء»(1).
و ما رواه الشیخ عن سماعة بن مهران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الأنفال؟ فقال: «کلّ أرض خربة أو شیء یکون للملوک فهو خالص للإمام و لیس للناس فیها سهم، قال: و منها البحرین لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب»(2).
و هکذا ما جاء فی صحیح أبی خالد الکابلی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «وجدنا فی کتاب علیّ علیه السلام (إِنَّ الْأَرْضَ لِلّهِ یُورِثُها مَنْ یَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ الْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ)3
أنا و أهل بیتی الذین أورثنا اللّه الأرض، و نحن المتّقون و الأرض کلّها لنا» الحدیث(3) ؛ لأنّ الظاهر من الأرض التی قال الإمام علیه السلام کلّها لنا هو الأرض الموات.
الثالث: رءوس الجبال و ما یکون بها و کذا بطون الأودیة و الآجام، و الظاهر أنّ المرجع فی الأوّلین إلی العرف، و الآجام بکسر الهمزة و فتحها مع المدّ جمع أجمة بالتحریک، و هی الشجر الکثیر الملتفّ، کذا فی القاموس(4).
و الدلیل علی أنّها کانت من الأنفال و تختصّ بالإمام علیه السلام ما سبق فی مرسلة حمّاد بن عیسی، عن العبد الصالح علیه السلام قال: «و له رءوس الجبال و بطون الأودیة و الآجام» الحدیث، و صحیح حفص بن البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام الذی جاء
ص:473
فیها «و کلّ أرض خربة و بطون الأودیة».
و هکذا یدلّ علیها خبر داود بن فرقد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال:
قلت: و ما الأنفال؟ قال: «بطون الأودیة و رءوس الجبال و الآجام و المعادن، و کلّ أرض لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب، و کلّ أرض میتة قد جلا أهلها...»(1).
و خبر أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لنا الأنفال، قلت: و ما الأنفال؟ قال:
منها المعادن و الآجام و کلّ أرض لا ربّ لها»(2) و الدلالة واضحة.
الرابع: قطائع و صفایا الملوک، المقصود من القطائع: الأرض، و الصفایا:
المنقولات النفیسة. و الضابط أنّ کلّ أرض فُتحت من دار أهل الحرب، فما کان یختصّ به ملکهم فهو للإمام إذا لم یکن غصباً من مسلم أو معاهد، و یدلّ علی ذلک بعض ما سبق من الروایات، و هکذا صحیحة داود بن فرقد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «قطائع الملوک کلّها للإمام، و لیس للناس فیها شیء»(3).
و کان للإمام أن یصطفی من الغنیمة ما شاء من فرس أو ثوب أو جاریة، و فی زماننا هذا سیارة و... و الدلیل علی هذا صحیحة ربعی بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: «کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم إذا أتاه المغنم أخذ صفوه، و کان ذلک له»(4).
و هکذا موثّقة أبی الصباح الکنانی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «نحن قوم فرض اللّه طاعتنا، لنا الأنفال و لنا صفو المال» الحدیث(5) ، و غیر ذلک من الروایات(6)
ص:474
الخامس: میراث من لا وارث له، و من الأنفال میراث من لا وارث له، قال فی المنتهی: «عند علمائنا أجمع»(1).
و یدلّ علی أنّه للإمام علیه السلام ما رواه الشیخ فی الصحیح عن محمد مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «من مات و لیس له وارث من قبل قرابته و لا مولی عتاقه قد ضمن جریرته فما له من الأنفال»(2).
و هکذا خبر حماد بن عیسی، عن أبی الحسن الأوّل علیه السلام قال: «الإمام وارث من لا وارث له»(3).
و صحیح أبان بن تغلب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من مات و لا مولی له و لا ورثة فهو من أهل هذا الآیة: (یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفالِ)4 »(4).
السادس: زاد بعضهم فی الأنفال قسماً سادساً و هو ما یغنمه الغانمون بغیر إذن الإمام علیه السلام، ذکره الشیخ فی النهایة(5) و المفید فی المقنعة(6) و بعض آخر(7).
و استدلّوا علیه بروایة العبّاس الورّاق، عن رجل سمّاه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا غزا قومٌ بغیر إذن الإمام فغنموا کانت الغنیمة کلّها للإمام، و إذا غزوا بأمر الإمام فغنموا کان للإمام الخمس»(8)
ص:475
و لکن الروایة ضعیفة السند بالإرسال؛ و لذا توقّف المحقّق فی المختصر النافع(1)
فی هذا الحکم، و کذا المحقّق العاملی فی مدارک الأحکام(2). فالاحتیاط حسنٌ، و اللّه هو العالم.
قد ثبت ممّا ذکرنا من الروایات أنّ الأنفال کانت بعد الرسول صلی الله علیه و آله للإمام علیه السلام کما هو صریح الآیة الکریمة، قال اللّه عزّ و جلّ: (یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفالِ قُلِ الْأَنْفالُ لِلّهِ وَ الرَّسُولِ فَاتَّقُوا اللّهَ وَ أَصْلِحُوا ذاتَ بَیْنِکُمْ وَ أَطِیعُوا اللّهَ وَ رَسُولَهُ إِنْ کُنْتُمْ مُؤْمِنِینَ)3 .
قال الطبرسی فی مجمع البیان فی ذیلها استناداً إلی قول الباقر و الصادق علیهما السلام:
«إنّ الأنفال للّه و للرسول و بعده لمن قام مقامه یصرفه حیث شاء من مصالح نفسه لیس لأحد فیه شیء»(3).
لأجل هذا اتّفق فقهاء الشیعة(4) علی أنّه فی زمان حضور الإمام المعصوم لا یجوز أن یتصرّف أحدٌ فیها بغیر إذنه علیه السلام، کما هو الشأن فی سائر الأملاک بالإضافة إلی مالکها بمقتضی القواعد و الأصول.
قال الشیخ فی المبسوط بعد ذکر الأنفال: «فجمیع ما ذکرناه کان للنبیّ صلی الله علیه و آله و سلم خاصّة، و هی لمن قام مقامه من الأئمّة فی کلّ عصر، فلا یجوز التصرّف فی شیء من
ص:476
ذلک إلاّ بإذنه»(1).
و قال المفید رحمه الله فی المقنعة: «و کانت الأنفال لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم خاصّةً فی حیاته و هی للإمام القائم مقامه من بعده خالصةً... و لیس لأحد أن یعمل فی شیء ممّا عددناه من الأنفال إلاّ بإذن الإمام العادل، و من عمل فیها بغیر إذنه فحکمه حکم العامل فیما لا یملکه بغیر إذن المالک من سائر المملوکات»(2).
و علی کلّ حال، لا خلاف بینهم فی أنّ الأنفال کانت للإمام علیه السلام یتصرّف فیها بما یشاء و یحبّ، و الظاهر أنّه یصرفها فی أمور مهمّة من مصالحه و مصالح سائر المؤمنین بل الناس کلّهم، و رفع حوائجهم المادیة و تقویة المؤمنین فی مقابل الأعداء، و غیرها... و من المُسلّم و القدر المتیقّن منها الإنفاق علی أیتام و صبیان الفقراء.
و یؤیّد ذلک ما رواه حبیب بن أبی ثابت فی الکافی، قال: جاء إلی أمیر المؤمنین علیه السلام عسل وتین من همدان و حُلوان فأمر العرفاء أن یأتوا بالیتامی، فأمکنهم من رءوس الأزقاق یلعقونها و هو یقسّمها للناس قدحاً قدحاً، فقیل له:
یا أمیر المؤمنین ما لهم یلعقونها؟ فقال: «إنّ الإمام أبو الیتامی و إنّما ألعقتهم هذا برعایة الآباء»(3).
هذا فی دولة الحقّ و فی زمان حضور الإمام علیه السلام، و أمّا فی غیبته فوقع الخلاف بین الفقهاء فی أنّه هل أبیحت الأنفال للشیعة مطلقاً أو فی الجملة، مثل الإباحة و التحلیل علی المناکح و المساکن و المتاجر و غیرها، هذا البحث موکول إلی المطوّلات الفقهیة فمن أراد فلیراجعها، و یمکن أن یستفاد من مذاق الشریعة أنّ
ص:477
الأَولی و الأوجه فی زمان الغیبة - أیضاً - أن تصرف الأنفال فی نفقة الأیتام و الفقراء و تلبیة حوائجهم.
و اعلم أنّه یستفاد من الأدلّة أنّ الفیء من الأنفال و أنّه للإمام خاصّة فیجری فیه ما ذکرناه عن الأنفال، أی یمکن تأمین نفقة الأیتام و صبیان الفقراء منه أیضاً کما فی الأنفال.
و الدلیل علی أنّ الفیء من الأنفال و مختصّ بالإمام علیه السلام من القرآن قوله عزّ و جلّ: (وَ ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَما أَوْجَفْتُمْ عَلَیْهِ مِنْ خَیْلٍ وَ لا رِکابٍ
- إلی أن قال: - ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری فَلِلّهِ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ...)1 .
فقد نقل الطبرسی رحمه الله فی تفسیره فی ذیل الآیة عن مولانا الصادق علیه السلام، أنّه قال:
«نحن قومٌ فرض اللّه طاعتنا و لنا الأنفال و لنا صفو المال، یعنی ما کان یصطفی لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم»(1).
و من السنّة روایات کثیرة:
منها: صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: «الفیء و الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء و قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کلّه من الفیء، فهذا للّه و لرسوله، فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث شاء، و هو للإمام بعد الرسول، و أمّا قوله: (وَ ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَما أَوْجَفْتُمْ عَلَیْهِ مِنْ خَیْلٍ وَ لا رِکابٍ) قال:
ص:478
أ لا تری هو هذا؟ و أمّا قوله: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری) فهذا بمنزلة المغنم، کان أبی یقول ذلک، و لیس لنا فیه غیر سهمین: سهم الرسول و سهم القربی، ثمّ نحن شرکاء الناس فیما بقی»(1).
و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الغنیمة قال: «یخرج منه الخمس و یقسّم ما بقی بین مَن قاتل علیه و ولی ذلک. و أمّا الفیء و الأنفال فهو خالص لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم»(2).
فهاتان الروایتان تدلاّن علی أنّ الفیء قسمان: قسم منه بمنزلة الغنیمة یقسّم بین الإمام و الأصناف الأخر الذین بیّن فی الآیة الکریمة، و قسم منه اختصّ بالإمام علیه السلام کالأنفال.
و قد تعرّض الفقهاء لهذه المسألة، قال الشیخ فی المبسوط: «و المراد بالفیء فی الشرع فیما قال اللّه: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری) الآیة ما حصل و رجع علیه من غیر قتال و لا إیجاف بخیل و لا رکاب، فما هذا حکمه کان لرسوله خاصّة، و هو لمن قام مقامه من الأئمّة علیهم السلام لیس لغیرهم فی ذلک نصیب»(3). و کذا فی الخلاف(4).
و عدّه المحقّق من الغنیمة، کما عبّر فی کتاب الجهاد عن قسمة الغنائم بقسمة الفیء، و قال: «الأوّل فی قسمة الفیء... یجب إخراج ما شرطه الإمام أوّلاً کالجعائل»(5).
و الخلاصة أنّه یمکن للإمام علیه السلام و نائبه فی زمان الغیبة تأمین نفقة الأیتام
ص:479
و الفقراء من الفیء أیضاً، کما أوضحناه فی الأنفال.
و اعلم أنّه یستفاد من کلمات فقهاء أهل السنة من الحنفیة و المالکیة و الحنابلة و الشافعیة أنّهم خالفوا فقهاء الشیعة؛ فإنّهم قالوا: إنّ الأنفال و الفیء کانا بمعنی واحد و هو الغنیمة(1) سواء حصل من غیر قتال أو مع القتال، قال فی المغنی: «الفیء هو الراجع إلی المسلمین من مال الکفّار بغیر قتال. یقال: فاء الفیء إذا رجع نحو المشرق، و الغنیمة ما أخذ منهم قهراً بالقتال، و اشتقاقها من الغُنْم و هو الفائدة، و کلّ واحدٍ منهما فی الحقیقة فیء و غنیمةٌ، و إنّما خصّ کلّ واحدٍ منهما باسم میّز به عن الآخر، و الأصل فیهما قول اللّه تعالی: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری)2 الآیة و قوله سبحانه: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ)3 الآیة - إلی أن قال: - فالفیء ما أخذ من مال مشرک بحال و لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب، و الغنیمة ما أوجف علیها»(2).
و قال فی المفردات: «النفل، قیل: هو الغنیمة بعینها، لکن اختلفت العبارة عنه لاختلاف الاعتبار، فإنّه إذا اعتبر بکونه مظفوراً به یقال له: غنیمة، و إذا اعتبر بکونه منحةً من اللّه ابتداءً من غیر وجوب یقال له: نفل»(3).
و قال الحافظ أبو عبید فی کتاب الأموال: «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم کان اللّه عزّ و جلّ خصّه من الأنفال و الغنائم بما لم یجعله لغیره؛ و ذلک لقوله تعالی: (یَسْئَلُونَکَ
ص:480
عَنِ الْأَنْفالِ)1 الآیة. فنری هذا کان خالصاً له»(1). و یستفاد من بعض تفاسیرهم أنّ آیة الخمس ناسخة للأنفال، کما قاله الجصّاص فی أحکام القرآن(2).
و قال بعضهم بأنّ کلاًّ من الفیء و الغنیمة یقسّم، و نقل عن بعض آخر بأنّ الأمر فیهما إلی الإمام. قال القرطبی: «فأمّا الفیء فقسمته و قسمة الخمس سواء، و الأمر عند مالک فیهما إلی الإمام، فإن رأی حبسهما لنوازل تنزل بالمسلمین فعل، و إن رأی قسمتهما أو قسمة أحدهما قسّم کلّه بین الناس و سوّی فیه بین عربیهم و مولاهم»(3).
علی کلّ حالٍ، فعلی القول بتخمیس الفیء یأتی فیه ما قالوا فی الخمس کما ذکرناه سابقاً، و هکذا علی القول باختصاص الفیء و الأنفال بالنبیّ علی مذهبهم یأتی فیه ما قلنا فی الأنفال و الفیء من أنّ الأولی تأمین نفقة الأیتام و الفقراء منهما.
و اعلم أنّه یوجد عند فقهاء أهل السنّة اصطلاح خاصّ فی الأنفال لا ارتباط فیه بمسألتنا هذه، أی تأمین نفقة الأیتام من الأنفال، و هو نفل الإمام أو نائبه سهماً زائداً للغازی مضافاً علی ما کان له من الخمس، قال القرطبی: «و مذهب مالک أنّ الأنفال مواهب الإمام من الخمس علی ما یری من الاجتهاد، و لیس فی الأربعة الأخماس نفل»(4).
و قال ابن قدامة: «و ینفل الإمام و من استخلفه الإمام، کما فعل النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فی
ص:481
بدأته الربع بعد الخمس، و فی رجعته الثلث بعد الخمس، و زاد شارحه: النفل زیادةٌ تزاد علی سهم الغازی - إلی أن قال -: و هو أنّ الإمام أو نائبه إذا دخل دار الحرب غازیاً بعث بین یدیه سریةً تَغیر علی العدوّ، و یجعل لهم الربع بعد الخمس، فما قدّمت به السریّة من الشیء أخرج خمسه ثمّ أعطی السریة ما جعل لهم، و هو ربع الباقی و ذلک خمس آخر»(1)
ص:482
من الأموال التی یمکن أن یصرفها الإمام و الحاکم الإسلامی فی مصالح المسلمین و منها نفقة الیتامی هی الجزیة(1) ، إذ لا شکّ فی أنّها أحد المنابع المالیة للحکومة و الإمام، بعد الاعتراف بأنّ الجزیة ثابتة فی الإسلام، و یجوز للإمام و الحاکم أخذها من الیهود و النصاری، کما استفید من الکتاب(2) و السنة و حقّق فی محله.
و البحث هنا ینصبّ علی جواز أن یصرفها الإمام و الحاکم «الفقیه الجامع للشرائط» فی نفقة المساکین و الأیتام إذا اقتضت المصلحة ذلک.
فنقول: دلّت الروایات الصحیحة علی أن الجزیة بید الإمام، یصرفها فیما یراه:
منها: صحیحة ابن مسلم الواردة فی باب الجزیة، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
أ رأیت ما یأخذ هؤلاء من هذا الخمس من أرض الجزیة، و یأخذ من الدهاقین جزیة رءوسهم؟ أما علیهم فی ذلک شیء موظّف؟ فقال: «کان علیهم ما أجازوا علی أنفسهم، و لیس للإمام أکثر من الجزیة، إن شاء الإمام وضع ذلک علی
ص:483
رءوسهم و لیس علی أموالهم شیء، و إن شاء فعلی أموالهم و لیس علی رءوسهم شیء. فقلت: فهذا الخمس؟ فقال: إنّما هذا شیء کان صالحهم علیه رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم»(1).
فهذه الصحیحة تدلّ علی أنّ الجزیة - سواء کانت علی الرءوس أو الأراضی - ممّا صالحهم علیه رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، و هی بضمیمة صحیحة حفص بن البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب، أو قومٌ صالحوا، أو قومٌ أعطوا بأیدیهم، و کلّ أرض خربة و بطون الأودیة فهو لرسوله اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، و هو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء»(2) تدلّ علی أنّ الجزیة کانت بید رسول اللّه و بعده الإمام یصرفه حیث یشاء، و یجوز - بل الأولی - أن یجعل أحد مصارفها نفقة المساکین و الأیتام إذا رأی مصلحة فیها.
و هکذا تدلّ علی هذا المعنی صحیحة أخری لمحمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن أهل الذمّة ما ذا علیهم ممّا یحقنون به هم و أموالهم؟ قال: «الخراج و إن أخذ من رءوسهم الجزیة فلا سبیل علی أرضهم و إن أخذ من أرضهم فلا سبیل علی رءوسهم»(3).
نعم، هنا روایة تدلّ علی الحصر، و هی روایة ابن أبی یعفور، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ أرض الجزیة لا ترفع عنهم الجزیة، و إنّما الجزیة عطاء المهاجرین، و الصدقة لأهلها الذین سمّی اللّه فی کتابه، فلیس لهم من الجزیة شیء»(4)
ص:484
و وقوع سهل بن زیاد فی سند الروایة لا یوجب ضعفها؛ لأنّ الرجل موثّق علی الأصحّ؛ و لذا قالوا: «إنّ الأمر فی سهل سهلٌ» مضافاً إلی أنّه یمکن انجبار ضعفها بعمل الأصحاب، علی هذا بمقتضی کلمة «إنّما» فی الروایة التی تدلّ علی الحصر فینحصر مورد الجزیة لإعطاء المهاجرین - أو المجاهدین باختلاف النسخ - و لا یجوز إعطاء غیرهم من الفقراء و المساکین و الأیتام الذین کان البحث فی تأمین نفقتهم.
و لکن یمکن أن یقال فی الجواب عن هذا الإیراد بجوابین:
الأوّل: أنّ المستحقّ للجزیة فی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم کانوا المهاجرین أو المجاهدین، کما أفتی به الأصحاب دون غیرهم، و هی بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله تصرف فی مصالح المسلمین.
الثانی: - أنّ الجزیة سواء وضعت علی الرءوس أو الأراضی - لمّا کانت نتیجة الحرب؛ دفاعاً عن النفوس التی وقعت فی معرض القتل و الأسر، و عوضاً عن التصرّف فی الأراضی، ففی المرحلة الأولی یلزم أن تؤدّی إلی المهاجرین أو المجاهدین، الذین حضروا الحرب للقتال؛ لأنّها تعدّ هنا غنیمة لهم. و أمّا کونها مستمرّة لا دلیل علی ذلک، مضافاً إلی أنّ الأخبار الماضیة تدلّ علی خلاف ذلک، و فی الحقیقة بعض الأخبار مطلقة و بعضها مقیّدة، و لا یمکن حمل المطلق علی المقیّد لأنّهما مثبتان و لا تنافی بینهما، فغایة ما ینبغی أن یقال للجمع بین الأمرین هو: أنّ ما دام المجاهدون أو المهاجرون موجودین للقتال تُصرف الجزیة إلیهم. و أمّا فی حال عدمهم یصرفها الإمام فیما یری من المصلحة، و یمکن أن یجعل أحد مصارفها نفقة الیتامی، بل الأَولی ذلک.
و قد ذهب إلی ما قلنا المفید رحمه الله فی المقنعة قال: «و کانت الجزیة علی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله عطاء المهاجرین، و هی من بعده لمن قام مع الإمام مقام المهاجرین
ص:485
و فیما یراه الإمام من مصالح المسلمین»(1).
و هکذا قال فی النهایة(2) و المراسم(3) و السرائر(4) و القواعد(5) و رسائل المحقّق الکرکی(6) ، و مجمع الفائدة و البرهان(7).
1 - مذهب الحنفیّة: فی الدرّ المختار: «و مصرف الجزیة و الخراج و مال التغلبی و هدیتهم للإمام، و إنّما یقبلها إذا وقع عندهم إنّ قتالنا للدین لا الدنیا جوهرة، و ما أخذ منهم بلا حرب و منه ترکة ذمّی و ما أخذه عاشر منهم ظهیریة مصالحنا کسدّ ثغور و بناء قنطرة و جسر و کفایة العلماء و المتعلّمین.... و القضاة و العمال ککتبة قضاةٍ و شهود قسمة و رقباء سواحل و رزق المقاتلة و ذراریهم»(8).
2 - مذهب المالکیّة: فی بدایة المجتهد: «و أمّا المسألة السادسة، و هی فی ما ذا تصرف الجزیة؟ فإنّهم اتّفقوا علی أنّها مشترکة لمصالح المسلمین من غیر تحدید کالحال فی الفیء عند مَن رأی أنّه مصروف إلی اجتهاد المجتهد حتّی لقد رأی کثیرٌ من الناس أنّ اسم الفیء إنّما ینطلق علی الجزیة فی آیة الفیء»(9).
3 - مذهب الحنابلة: فی الأحکام السلطانیة «و فی روایة ابن منصور
ص:486
و صالح: الخراج علی الأرض مثل الجزیة علی الرقبة. فقد نصّ علی أنّ الخراج من جملة الفیء و أنّه للمسلمین. و إذا ثبت أنّ حکمه حکم الفیء فهل یخمّس ذلک أم لا؟ المنصوص عنه أنّه لا یخمّس و یصرف جمیعه فی المصالح العامة»(1).
4 - مذهب الشافعیّة: فی الأحکام السلطانیة للماوردی: «و الجزیة و الخراج حقّان أوصل اللّه سبحانه و تعالی المسلمین إلیهما من المشرکین، یجتمعان من ثلاثة أوجه و یفترقان من ثلاثة أوجه، ثمّ تتفرّع أحکامهما... و الثانی أنّهما ما لا فیء یصرفان فی أهل الفیء»(2)
ص:487
من المصادر المالیّة التی تکون تحت ید الإمام علیه السلام و مَن قام مقامه مع بسط یده الخراج(1) و هو عند الفقهاء أجرة الأرض یأخذها الإمام علیه السلام من الأرض التی فتحت بالسیف قهراً(2).
قال المحقّق الکرکی: «الثالثة: ما یؤخذ من هذه الأراضی إمّا مقاسمة بالحصّة أو ضریبة تسمّی الخراج، یصرف لمن له رقبة تلک الأرض، فما کان من المفتوح عنوةً فمصرفه للمسلمین قاطبة، و کذا ما یؤخذ من أرض الصلح، أعنی الجزیة»(3).
و ربما یطلق الخراج علی الجزیة أیضاً، لکن الجزیة علی الرءوس و الخراج أعمّ منها بما یجعل علی الرءوس و الأراضی.
فنقول فی المقام: إنّ الخراج یکون بید الإمام أو نائبه مع بسط یدهما، و له أن یصرفه فی مصالح المسلمین، و منها نفقة الأیتام، فقد قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط:
«و یأخذ ارتفاعها - أی الأرض المفتوحة عنوة - و یصرفه فی مصالح المسلمین و ما ینوبهم من سدّ الثغور، و معونة المجاهدین، و بناء القناطر و غیر ذلک من المصالح، و لیس للغانمین فی هذه الأرضین خصوصاً شیء، بل هم و المسلمون فیه سواء»(4)
ص:488
و اختاره أیضاً فی الکافی(1) و السرائر(2) و المنتهی(3) و الشرائع(4) و مجمع الفائدة و المسالک(5). و قال فی الجواهر: «و أمّا مصرف الخراج لو رفع فی ید الحاکم فالمتّجه قصره علی المصالح العامة للمسلمین، کبناء القناطر و حفظ الطرق و إعانة المجتهدین و نحو ذلک»(6).
و الدلیل علی ما قلنا النصوص الواردة فی الباب:
منها: صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن أهل الذمّة ما ذا علیهم ممّا یحقنون به دماءهم و أموالهم؟ قال: «الخراج و إن أخذ من رءوسهم الجزیة فلا سبیل علی أرضهم، و إن اخذ من أرضهم فلا سبیل علی رءوسهم»(7).
هذه الصحیحة تدلّ علی جواز أخذ الأجرة من أراضی أهل الذمّة أی الیهود و النصاری، و معلوم أنّ الآخذ هو الإمام أو نائبه؛ لأنّ المفروض أنّ الحاکم هو الإمام، بتعبیر آخر: کان للإمام أو نائبه ولایة قبض الخراج و التصرّف فیه، و أیضاً معلوم أنّ ما أخذا لم یدخل فی ملکهما الشخصی، فیکون من بیت المال و تحت یدهما، فیصرفانه فی مصالح المسلمین و منها نفقة الأیتام و صبیان الفقراء.
و هکذا یدلّ علی ما قلنا ما ورد فی أنّ الخراج من الفیء، و الفیء للإمام علیه السلام، مثل:
ص:489
صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: «الفیء و الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء، و قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کلّه من الفیء، فهذا للّه و لرسوله، فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث شاء و هو للإمام بعد الرسول» الحدیث(1).
و الظاهر أنّ المقصود ممّا صولحوا و أعطوا بأیدیهم هو الخراج و الجزیة، فتدلّ علی أنّ الخراج من الفیء و هو للإمام علیه السلام یضعه حیث شاء، و یؤیّده المرسلة الطویلة لحماد بن إدریس، عن بعض أصحابه، عن أبی الحسن علیه السلام، ففیها - بعد بیان أنّ الخراج ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الحق - الخراج قال: «و یؤخذ الباقی فیکون بعد ذلک أرزاق أعوانه علی دین اللّه، و فی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام و تقویة الدین فی وجوب الجهاد، و غیر ذلک ممّا فیه مصلحة العامة لیس لنفسه من ذلک قلیل و لا کثیر(2)» و کذا غیرها(3).
فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّ الخراج هو أجرة الأرض یأخذه الإمام من الأراضی بأقسامها المختلفة، فما تکون للإمام فالحکم فیه واضح، و هو أن یصرفه الإمام فی سدّ خلاّته و فیما یری من المصلحة، و ما تکون للمسلمین کالأراضی التی فتحت عنوة فخراجها أیضاً بید الإمام، فیصرفه فی مصالح المسلمین، ففی کلتا الصورتین للإمام أن یجعل أحد مصارفه نفقة الیتامی؛ لأنّ فیه مصلحة مهمّة، لأنّ الدین الإسلامی الحنیف یفرض علی مجتمعه و علی کلّ فرد رعایة الیتیم فی جمیع شئون الحیاة؛ لئلاّ تنشأ عاهة فی مجتمع المسلمین، فالاهتمام بالیتیم یساوی الاهتمام بالمجتمع، و إهماله یساوی إهمال المجتمع. فقد جاء فی مرسلة حبیب بن ثابت فی
ص:490
الکافی، أنّه قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «إنّ الإمام أبو الیتامی»(1). فمقتضی الاُبوّة أن یراعی الإمام أحوال الیتامی التی منها أن ینفق الأموال و منها الخراج فیهم.
لم یفرق فقهاء أهل السنّة بین الخراج و الفیء فی المصرف، کما قال أبو عبید من فقهاء الحنفیة: «و هو - الفیء - یعمّ المسلمین غنیّهم و فقیرهم، فیکون فی أعطیة المقاتلة و أرزاق الذریة و ما ینوب الإمام فی أمور الناس بحسن النظر للإسلام و أهله»(2).
و هکذا صرّح المالکیّة و الحنابلة و الشافعیة، بأنّ الخراج یصرف فی مصالح المسلمین(3)
ص:491
کان بحثنا فی الموارد التی یمکن تأمین نفقة الأیتام منها علی نحو الوجوب، أعنی الخمس و الزکاة، و من موارد مصرفهما نفقة الأیتام و هکذا، و لتتمیم المطلب یلزم أن نبحث فی المقام عن إمکان تأمین نفقتهم تبرّعاً و علی نحو الاستحباب و الممدوحیّة أیضاً، و نذکر فی هذا المبحث مطلبین:
المطلب الأوّل: مصرف الصدقات علی النحو العام.
المطلب الثانی: مصرف الموقوفات علی النحو الخاصّ.
لا شکّ فی أنّه و إن جاز أن تصرف الصدقات(1) المستحبّة فی کلّ مورد یحصل فیه القربة من اللّه تعالی و الخیر للمکلّف، و لکن الأَولی و الألیق أن یصرف فی نفقة الأیتام و الفقراء؛ لأنّ الدین الإسلامی الحنیف اهتمّ بشئون الأیتام بما لا مزید علیه، و رغّب المسلمین إلی رفع حوائجهم، و جعل الثواب الکثیر للمتصدّقین، فنشیر فی المقام إلی نماذج من الآیات و الروایات التی تدلّ علی ذلک المعنی علی نحو الاختصار:
الآیات:
1 - قوله تعالی: (لَیْسَ الْبِرَّ أَنْ تُوَلُّوا وُجُوهَکُمْ قِبَلَ الْمَشْرِقِ وَ الْمَغْرِبِ وَ لکِنَّ الْبِرَّ مَنْ آمَنَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ وَ الْمَلائِکَةِ وَ الْکِتابِ وَ النَّبِیِّینَ وَ آتَی الْمالَ عَلی
ص:492
حُبِّهِ ذَوِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینَ وَ ابْنَ السَّبِیلِ وَ السّائِلِینَ)1 الآیة.
إطلاق الآیة یشمل الصدقة الواجبة و المندوبة.
2 - قوله سبحانه: (وَ بِالْوالِدَیْنِ إِحْساناً وَ بِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ ...)(1).
و الإحسان عنوان عام یشمل جمیع الاُمور التی یصدق علیه الإحسان، و منها الإطعام و الکسوة لهم.
3 - قوله تعالی: (وَ إِذا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْهُ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً)3 .
4 - قوله تعالی: (فَلاَ اقْتَحَمَ الْعَقَبَةَ * وَ ما أَدْراکَ مَا الْعَقَبَةُ * فَکُّ رَقَبَةٍ * أَوْ إِطْعامٌ فِی یَوْمٍ ذِی مَسْغَبَةٍ * یَتِیماً ذا مَقْرَبَةٍ * أَوْ مِسْکِیناً ذا مَتْرَبَةٍ)4 .
هذه الآیات تدلّ علی أنّ الإنسان لا یصل إلی السعادة و النجاة إلاّ أن یبذل و یجود بماله خلافاً لهواه؛ لأنّ الإنسان یحبّ المال و الجاه و.... و هذه الأمور مانعة فی وصوله إلی المرتبة العالیة و السعادة، فینبغی أن یطعم أیّام القحط و الغلاء الأیتام و المساکین.
و غیرها من الآیات التی ذکرها یطوّل الکلام فیها.
الروایات
الأخبار التی تدلّ علی المقصود فی هذا المقام کثیرة جدّاً، و متفرقة فی أبواب مختلفة، و جمعها یتطلّب أن نعقد فصولاً متعدّدة أو کتاباً مستقلاًّ؛ لذا نذکر عدّة منها، سواء کانت صحیحة سنداً أو ضعیفة، کما کان دأب الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم
ص:493
التسامح فی أدلّة السنن.
1 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال: بعث إلیّ أبو الحسن موسی علیه السلام بوصیة أمیر المؤمنین، و هی «... اللّه، اللّه فی الأیتام فلا تغبّوا أفواههم و لا یضیّعوا بحضرتکم، فقد سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم یقول: من عال یتیماً حتی یستغنی أوجب اللّه عزّ و جلّ له بذلک الجنّة کما أوجب لآکل مال الیتیم النار»، الخبر(1).
2 - معتبرة محمد بن حمران، عن أبیه، عن أبی جعفر علیه السلام - فی حدیث -: «أنّ علیّ بن الحسین علیه السلام کان یخرج فی اللیلة الظلماء فیحمل الجراب علی ظهره و فیه الصرر من الدنانیر و الدراهم - إلی أن قال: - و کان یعول مائة أهل بیت من فقراء المدینة، و کان یعجبه أن یحضر طعامه الیتامی و الأضرّاء و الزمنی و المساکین الذین لا حیلة لهم، و کان یناولهم بیده»(2).
3 - مرسلة حبیب بن أبی ثابت قال: جاء إلی أمیر المؤمنین علیه السلام عسل وتین من همدان و حُلوان، فأمر العرفاء أن یأتوا بالیتامی فأمکنهم من رءوس الأزقاق(3)
یلعقونها و هو یقسّمها للناس، قدحاً، قدحاً. فقیل له: یا أمیر المؤمنین ما لهم یلعقونها؟ فقال: «إنّ الإمام أبو الیتامی، و إنّما ألعقتهم(4) هذا برعایة الآباء»(5) و فی التعبیر بجملة «ألعقتهم» ما لا یخفی من اللطافة و أهمّیة المورد.
علی نحو خاصّ؛ و لهذا ذکرنا الوقف فی المقام بعد بیان مصرف الصدقات، و إلاّ فإنّ الوقف - أیضاً - صدقة، و ینعقد بقول الواقف: تصدّقت، أو تصدّقت صدقة مؤبّدة، أو محرّمة و....
و الدلیل علی أهمّیة الوقف ما روی عن جابر أنّه قال: لم یکن من الصحابة ذو مقدرة إلا وقف وقفاً(1).
و من وصیّة لأمیر المؤمنین علیه السلام بما یعمل فی أمواله کتبها بعد منصرفه من صفّین: «هذا ما أمر به عبد اللّه علیُّ بن أبی طالب أمیر المؤمنین فی ماله ابتغاء وجه اللّه؛ لیولجه به الجنّة و یعطیه الأمَنَةَ منها، فإنّه یقوم بذلک الحسن بن علیّ یأکل منه بالمعروف و ینفق منه بالمعروف» الخبر(2).
علی کلّ حالٍ، الموقوفات خیر موضع لنفقة الأیتام و المساکین، و یمکن الاستدلال لهذا بقوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)3 فإنّ إطلاق الآیة یشمل الصرف فی نفقة الأیتام أیضاً، فیقال: إذا وقف الواقف یجب أن یصرف منافع الموقوفات علی حسب ما شرط فی الوقف بمقتضی هذه الآیة، فإن کانت الموقوفات لمصالح عامّة کالمسلمین و الفقراء و المساکین فیمکن أن یجعل الیتامی أحد مصارفها، و إن کان الوقف للأیتام فالحکم أوضح.
و یدلّ علیه أیضاً مکاتبة محمد بن الحسن الصفار، أنّه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علیّ علیهما السلام فی الوقف و ما روی فیه «الوقوف و ما روی فیها خ ل» عن آبائه علیهم السلام، فوقّع علیهم السلام: «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»
ص:495
و روی الکلینی بهذا المضمون عن محمد بن یحیی(1).
فتدلّ علی أنّه یجب أن تصرف الموقوفات علی حسب ما وقف الواقف کما قرّر فی الآیة، و هذا هو المستفاد من کلمات الفقهاء من الشیعة(2) و أهل السنّة(3) فی باب الوقف.
قال المحقّق الثانی - فی ذیل قول العلاّمة: «و لو وقف فی وجوه البر و أطلق فهو للفقراء و المساکین، و کلّ مصلحة یتقرّب بها إلی اللّه تعالی» -: فالوقف علی وجوه البر أو علی وجوه الخیر وقف علی وجوه القربات کلّها»(4).
و معلوم أنّ نفقة الأیتام و المساکین خیر قربة، و لا شکّ فی ذلک و لا ریب، و الحمد للّه ربّ العالمین.
ص:496
قد أثبتنا فی المباحث السابقة أنّه یجب علی الأولیاء نفقة أولادهم، و هکذا بیّنا المواضع التی یمکن منها أخذ نفقة أولاد الفقراء و الأیتام الذین لا مال لهم.
و الآن لأجل إتمام هذا الباب ینبغی أن نبحث عن هذه المسألة المهمّة، و هی أنّه لا یجوز تغذیة الأطفال و إطعامهم بالطعام الضارّ و من بعض الأموال، مثل مال الغیر بدون رضاه و المال المغصوب، الذی یشترک بین الشرکاء بدون إذنهم، و المال الذی تعلّق به الخمس أو الزکاة قبل دفعهما، و هکذا لا یجوز تغذیتهم بالمسکرات و عین النجس و کذا المتنجّس إن کان مضرّاً بهم. للتحقیق فی هذه المباحث عقدنا هذا الفصل، و هو یشتمل علی المباحث التالیة:
المبحث الأوّل: عدم جواز إطعام الصغار من مال الغیر.
المبحث الثانی: حرمة سقی الأطفال بالمسکرات و تغذیتهم بعین النجس.
ص:497
و فیه مطالب:
لا شک فی أنّه لا یجوز إطعام الصغار و نفقتهم من مال الغیر، سواء غصب أم لم یغصب، و لم یُحرز رضا صاحبه به، أو کان مشترکاً(1) بین الولیّ و غیره و لم یحصّل إذنهم، أو حصل من الربا أو المقامرة أو غیر ذلک من المحرّمات.
و یدلّ علی ذلک وجوه:
الأوّل: قوله تعالی: (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ)2 فالآیة تدلّ علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر و الأکل منه مطلقاً إلاّ بالتجارة التی تکون عن تراضٍ، أی سواء أکل هو أو أطعم غیره.
و قوله تعالی: (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)3 . و من أظهر مصادیق الباطل التصرّف فی مال الغیر و الأکل منه بدون إذنه و إحراز رضاه.
الثانی: النصوص:
منها: صحیحة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم - فی حدیث -: لا یحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلاّ بطیبة
ص:498
نفسه»(1) ، و کذا موثّقة سماعة(2). و فی معناها روایات أُخر لم نذکرها اختصاراً.
و منها: النبویّ الذی نقل عن طریق أهل السنّة، عن أبی حمید الساعدی أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: «لا یحلّ لامرئ أن یأخذ عصا أخیه بغیر طیب نفسه، لشدّة ما حرَّم اللّه مال المسلم علی المسلم»(3).
و دلالتها واضحة فلا نطیل الکلام فیها،
الثالث: الإجماع المدّعی من الشیخ فی المبسوط (4) و ابن إدریس فی السرائر(5)
و لا یخلو هذا من المناقشة بأنّه یمکن أن یکون الإجماع مدرکیاً، و مدرکه الأخبار الواردة فی الغصب و التصرّف فی مال الغیر.
الرابع: حکم العقل بقبح التصرّف فی مال الغیر؛ لأنّه ظلم، مضافاً إلی إطلاق أدلّة تحریم الغصب و الربا و المقامرة فهو یشمل المورد أیضاً.
الأوّل: أنّ الفقهاء رضوان اللّه علیهم لم یعنونوا البحث عن نفقة الأطفال فی مطلق مال الغیر و الغصب و مال الشرکة بمثل ما طرحنا المسألة، إلاّ أنّ المستفاد من إطلاق کلماتهم ذلک، مثلاً قال الشیخ فی المبسوط: «تحریم الغصب معلوم بالأدلّة العقلیّة و الکتاب و السنة و الإجماع»(1) ، فهذا صریح فی عدم جواز التصرّف فیه مطلقاً، و الأکل و غیره، سواء أکل هو أم أطعم ولده و هکذا کلمات سائر الفقهاء.
الثانی: أنّ فی الغصب حکمین: تکلیفی و وضعی. و بحثنا الآن فی التکلیفی؛ لأنّ هذا یرجع إلی الولیّ، و أمّا الحکم الوضعی الذی یمکن أن یرجع إلی الطفل بعد بلوغه فسیأتی فی الباب الثانی عشر إن شاء اللّه تعالی.
المشهور بین الفقهاء: أنّه لا یجوز التصرّف فی الخمس و لا فی تمام المال الذی تعلّق به و لا فی بعضه إلاّ بإذن صاحبه، فلا یجوز للأولیاء أن یطعموا أطفالهم منها، قال الشیخ فی النهایة: «و لیس لأحد أن یتصرّف فیما یستحقّه الإمام من الأنفال و الأخماس إلاّ بإذنه، فمن تصرّف فی شیء من ذلک بغیر إذنه کان عاصیاً، و ارتفاع ما یتصرّف فیه مردود علی الإمام(2). و قد ذهب جماعة من فقهائنا إلی هذا القول، کما فی المقنعة(3) و الکافی(4) و العروة الوثقی(5) و المستمسک(6) و مستند العروة الوثقی(7)
ص:500
و یستفاد - أیضاً - من کلام المحقّق فی الشرائع فی قسمة الخمس و مستحقّه(1)
و کذا فی القواعد(2) و الدروس(3) و مجمع الفائدة و البرهان(4) و الجواهر(5) و تحریر الوسیلة(6).
و ذهب الشیخ الأعظم فی کتاب الخمس إلی جواز التصرّف فی الأعیان الخمسیّة مع الضمان، حیث قال: «فالظاهر من الروایات منضمّة إلی ملاحظة سیرة الناس هو جواز التصرّف فی الأعیان الخمسیّة مع ضمان الخمس. و لو نوی عدم إعطاء الخمس فالظاهر حرمة التصرّف فی العین و کونه غصباً؛ لأنّه مقتضی التعلّق بالعین، خرج منه صورة الضمان بالأخبار و السیرة»(7).
توضیح ذلک: إنّ تعلّق الخمس بالأعیان إمّا بنحو الاشاعة أو بنحو الکلّی فی العین. و إمّا بنحو الشرکة فی المالیة أو غیر ذلک.
أمّا بنحو الاشاعة، فتصرّف المالک فی جمیع أجزاء العین و هو غیر جائز، کما ذهب إلیه المحقّق الخوئی رحمه الله(8).
و أمّا بنحو الکلّی فی المعیّن فتصرّفه جائز فی العین ما دام مقدار الخمس منه باقٍ فی یده مع قصده إخراجه من البقیّة، کما ذهب إلیه المحقّق الیزدی رحمه الله فی العروة(9)
ص:501
و أمّا بنحو الشرکة فی المالیّة نظیر شرکة الزوجة مع الورثة فی مالیة البناء و إن لم ترث من نفس الأعیان، فتصرّفه قبل أداء الخمس غیر جائز.
فعلی هذا لا یجوز التصرّف فی المال الذی تعلّق به الخمس فی الجملة ممّا هو معلوم فی الفقه و لا شبهة فیه، و یمکن أن یستدلّ علیه بالکتاب و السنّة:
أمّا الکتاب
فقوله تعالی: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)1 .
و قوله تعالی: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری فَلِلّهِ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)2 .
لأنّ «اللام» فی الآیتین إمّا للمصرف و إمّا للملکیّة، ففی کلتا الصورتین خمس المال إمّا یصرف فی هذه العناوین و إمّا أنّهم مالکون له، فلا یجوز صرفه فی غیر هذه العناوین، نظیر عوائد الوقف فی الموقوف علیهم خاصّة، فلا یجوز صرفها فی غیر الموقوف علیهم؛ لأنّ صرف مال الخمس فی غیر محلّه تصرّف عدوانیّ فهو غیر جائز.
و أمّا السنة، فروایات:
الأولی: مکاتبة محمد بن عثمان العمری إلی صاحب الزمان علیه السلام: «و أمّا ما سألت عنه من أمر مَن یستحلّ ما فی یده من أموالنا، و یتصرّف فیه تصرّفه فی ماله من غیر أمرنا، فمن فعل ذلک فهو ملعون و نحن خصماؤه، فقد قال النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم:
المستحلّ من عترتی ما حرّم اللّه ملعون علی لسانی و لسان کلّ نبیّ مجاب، فمن ظلمنا کان من جملة الظالمین لنا، و کانت لعنة اللّه علیه بقوله عزّ و جلّ: (أَلا لَعْنَةُ اللّهِ عَلَی
ص:502
اَلظّالِمِینَ) - إلی أن قال: - فلا یحلّ لأحد أن یتصرّف فی مال غیره بغیر إذنه، فکیف یحلّ ذلک فی مالنا؟! إنّه من فعل شیئاً من ذلک لغیر أمرنا فقد استحلّ منّا ما حرّم علیه، و من أکل من مالنا شیئاً فإنما یأکل فی بطنه ناراً و سیصلی سعیراً»(1).
لا یخفی أنّ الحرمة هنا تعلّق بالولیّ؛ لأنّه تصرّف فی مال الخمس. و أمّا أکل الصغیر لعدم علمه و عدم تعلّق التکلیف به فلا حرمة علیه.
غایة الأمر أنّ الحکم الوضعی یتعلّق بالصغیر، و لکن هنا الحکم الوضعی منتفٍ بالنسبة إلی الصغیر أیضاً؛ لأنّه کالمغرَّر به و یتدارک ضرره من مال الولی.
الثانیة: روایة محمّد بن زید الطبری، عن الرضا علیه السلام فی حدیث الخمس قال:
«لا یحلّ مال إلاّ من وجه أحلّه اللّه»(2).
الثالثة: روایة أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «کلّ شیء قوتل علیه علی شهادة أن لا إله إلاّ اللّه و أنّ محمداً رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فإنّ لنا خمسه، و لا یحلّ لأحدٍ أن یشتری من الخمس شیئاً حتّی یصل إلینا حقّنا»(3).
الرابعة: روایة إسحاق بن عمّار قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا یعذر عبد اشتری من الخمس شیئاً أن یقول: یا ربّ اشتریته بمالی حتّی یأذن له أهل الخمس»(4).
یستفاد من هذه النصوص و غیرها(5) إجمالاً أنّه لا یجوز التصرّف فی المال
ص:503
الذی تعلّق به الخمس فی الجملة، أیّ نوع من التصرّف إلاّ بإذن صاحبه، و هو الإمام علیه السلام فی زمان الحضور و الحاکم الشرعی فی زمان الغیبة. و إطلاقها یشمل أکل الولیّ نفسه منه و التغذّی و إطعام الأطفال منه، و بعضها و إن کان مرسلاً و ضعیفاً إلاّ أنّ مضمونه فی حدّ الاستفاضة، فلا یضرّ بالاستدلال بها.
فی مقابل تلک النصوص روایات أخری دلّت علی جواز التصرّف فی الخمس و المال الذی تعلّق به، و أنّ الأئمّة علیهم السلام أباحوه لشیعتهم:
منها: صحیحة الفضلاء، عن أبی بصیر و زرارة و محمد بن مسلم کلّهم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیّ بن أبی طالب علیه السلام: هلک الناس فی بطونهم و فروجهم؛ لأنّهم لم یؤدّوا إلینا حقّنا، ألا و إنّ شیعتنا من ذلک و آباءَ هم فی حلٍّ»(1).
و منها: صحیحة ضریس الکناسی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «أ تدری من أین دخل علی الناس الزنا؟ فقلت: لا أدری، فقال: من قبل خمسنا أهل البیت إلاّ لشیعتنا الأطیبین، فإنّه محلّل لهم و لمیلادهم»(2) و غیرهما.
و یمکن الجواب بأنّ فی زمان صدور هذه الروایات کان الناس فی شدّة و ضیق من حیث المعیشة، و الأئمّة علیهم السلام أباحوه لشیعتهم فی ذلک الزمان، مضافاً إلی أنّ تحلیل الخمس منافٍ لتشریع الخمس الذی هو لسدّ حاجات السادة و الفقراء من آل محمّد صلی الله علیه و آله و سلم إذ لو لم یجب دفع الخمس علی الشیعة - و المفروض امتناع أهل السنة و إنکارهم لهذا الحقّ - فمن أین یعیش فقراء السادة، و المفروض حرمة الزکاة علیهم؟ فلا یمکن الأخذ بإطلاق هذه النصوص جزماً.
و لأنّها معارضة بالروایات الکثیرة الآمرة بدفع الخمس فی الموارد المتفرّقة و الأجناس المتعدّدة کما ذکروه فی کتاب الخمس، فراجع.
ص:504
و الأقوی فی مقام الجمع حمل نصوص التحلیل علی ما انتقل إلی الشیعة ممّن لا یعتقد الخمس أو لا یخمس و إن اعتقد. و أمّا ما وجب علی المکلّف نفسه فلا موجب لسقوطه، و لم یتعلّق به التحلیل، فتکون نصوص التحلیل ناظرة إلی الأوّل، و نصوص العدم إلی الثانی(1).
و الشاهد لهذا الجمع ما رواه یونس بن یعقوب قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فدخل رجل من القماطین فقال: جعلت فداک تقع فی أیدینا الأموال و الأرباح و تجارات نعلم أنّ حقّک فیها ثابت و أنّا عن ذلک مقصّرون، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:
«ما أنصفناکم إن کلّفناکم ذلک الیوم»(2).
و هکذا ما رواه أبو خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رجل و أنا حاضر:
حلّل لی الفروج، ففزع أبو عبد اللّه علیه السلام، فقال له رجل: لیس یسألک أن یعترض الطریق إنّما یسألک خادماً یشتریها، أو امرأة یتزوّجها، أو میراثاً یصیبه، أو تجارة أو شیئاً أعطیه، فقال: «هذا لشیعتنا حلال، الشاهد منهم و الغائب، و المیّت منهم و الحیّ، و ما یولد منهم إلی یوم القیامة فهو لهم حلال، أما و اللّه لا یحلّ إلاّ لمن أحللنا له»(3). و هی صریحة فی المدّعی، أعنی التحلیل فی المال المنتقل إلیه بشراء و نحوه.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا یجوز إعطاء الزکاة و لا تمام المال الذی تعلّقت به الزکاة قبل العزل منه للولد، و لا یجوز إطعامهم من هذا، و لم أر مخالفاً فی الباب.
ص:505
قال الصدوق فی المقنع: «و لا تعط من أهل الولایة الأبوین و الولد و لا الزوج و الزوجة»(1).
و ذهب إلیه فی المقنعة(2) و النهایة(3) و الوسیلة(4) و الشرائع(5) و القواعد(6)
و الدروس(7) و مجمع الفائدة و البرهان(8) و الجواهر(9) و العروة الوثقی(10)
و المستمسک(11) و تحریر الوسیلة(12) و منهاج الصالحین(13).
و یمکن أن یستدلّ علی ذلک بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ وَ الْعامِلِینَ عَلَیْها) .
فالحصر فی الآیة و «اللام» التی ذکرت فیها - الظاهر منها أنّها للمصرف - دلیل علی عدم جواز صرف الزکاة إلاّ للفقراء، و الفرض أنّ الصبیّ الذی کان له ولیّ لیس داخلاً فیهم، فإطعامه منها غیر جائز.
ببیان آخر: أنّه تعلّقت الزکاة و حقّ الفقراء بالمال، و کانوا فیه شرکاء بنحو الکلّی فی المعیّن أو الإشاعة أو الاشتراک بالمالیة. و علی کلّ تقدیر لا یجوز التصرّف
ص:506
فی تمامه؛ لأنّ الآیة تحصر الزکاة للفقراء، فلا تجوز لغیرهم.
الثانی: الروایات:
منها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «خمسة لا یعطون من الزکاة شیئاً: الأب، و الأمّ، و الولد، و المملوک، و المرأة، و ذلک أنّهم عیاله لازمون له»(1). و مثلها غیرها.
تدلّ هذه الصحیحة علی حرمة إعطاء الزکاة لهؤلاء؛ لأنّ الجملة خبریة ألقیت بداعی الإنشاء، و معناها لا تعط من الزکاة شیئاً لهذه الطوائف الخمس.
إن قلت: إنّ الجملة الخبریة إرشاد إلی المانعیّة، و هو حکم وضعیّ معناه لا یعطی شیء من الزکاة لهذه الطائفة؛ لأنّهم لا یصیرون مالکین لها، و هذا حکم وضعی، أمّا التکلیفی فهو نظیر: لا تصلِّ فی وبر ما لا یؤکل لحمه، و هی إرشاد إلی المانعیة یعنی لا تصحّ الصلاة فیه.
قلنا: التنظیر غیر تامّ؛ لأنّ لبس ما لا یؤکل لحمه فی غیر حال الصلاة لا إشکال فیه عمداً أو سهواً، و لکن فیما نحن فیه إذا وقع الإعطاء عن عمد حرم، مضافاً إلی أنّ أداء الزکاة لهم موجب لضمان المعطی و أنّ صرفه فیها عمداً محرّم علیه؛ لأنّ تصرّفه فیها تصرّف عدوانیّ؛ لعدم کونه مالکاً لها.
و منها: موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن موسی علیه السلام: قال: قلت له: لی قرابة انفق علی بعضهم و افضّل بعضهم علی بعض، فیأتینی إبّان الزکاة أ فاُعطیهم منها؟ قال: «مستحقّون لها؟ قلت: نعم، قال: هم أفضل من غیرهم أعطهم» الحدیث(2).
یستفاد من استفصال الإمام علیه السلام بین المستحقّ للزکاة و عدمه عدم جواز
ص:507
الإعطاء لغیر المستحقّ، و الولد لیس من مستحقّی الزکاة، فلا یجوز جعلها طعاماً و نفقة له، کما نهی الإمام علیه السلام ما یعطی للولد و غیره أن یحتسب زکاةً فی ذیل روایة إسحاق بن عمّار، عن أبی الحسن علیه السلام - فی حدیث - قال: قلت: فمن ذا الذی یلزمنی من ذوی قرابتی حتّی لا احتسب الزکاة علیهم؟ فقال: «أبوک و امّک. قلت: أبی و أمّی؟ قال: الوالدان و الولد»(1).
الثالثة: روایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تعط من الزکاة أحداً ممّن تعول»، الحدیث(2).
فالروایة مقرونة بالنهی، و النهی ظاهر فی الحرمة، فیستفاد منها عدم جواز إعطاء مال الزکاة للولد الصغیر؛ لأنّ الولد الصغیر ممّن یجب علی الولیّ نفقته.
إن قلت: إنّ مکاتبة عمران بن إسماعیل بن عمران القمّی الذی ورد فیها:
«قال: کتبت إلی أبی الحسن الثالث علیه السلام: إنّ لی ولداً رجالاً و نساءً، أ فیجوز أن أعطیهم من الزکاة شیئاً؟ فکتب علیه السلام: «إنّ ذلک جائز لک»(3) تدلّ علی جواز إعطاء الزکاة للولد، فیجوز جعل مال الزکاة طعاماً له.
قلنا: هذه الروایة أوّلاً مخالفةٌ للإجماع(4) ، و ثانیاً: متروکة؛ لأنّ سندها ضعیف لوجود عمران بن إسماعیل، و دلالتها غیر تامّة؛ لاحتمال کون الزکاة هی الزکاة المندوبة، کما أنّ الجواز فی الروایة یحمل علی الندب، کما ذهب إلیه فی مجمع الفائدة5 و کذا فی الجواهر مع الزیادة فی ذیل هذه الروایة و روایة أخری، حیث قال: «و هما مع ضعف سندهما و قلّة عددهما و متروکیّتهما و کونهما مکاتبة و مرسلة، و احتمال
ص:508
الأولی الأقارب الذین یصلح إطلاق الولد علیهم مجازاً کما عن المنتهی(1) ، و الزکاة المندوبة، و عدم تمکّن الوالد من الإنفاق علیه، و کونهم ممّن لا یجب إنفاقه علیهم، و أنّ المراد بقرینة قوله علیه السلام: «لک» اختصاصه بهذا الحکم، و دفع الزکاة الیهم للتوسعة علیهم کما عن الشیخ(2) مستدلاًّ علیه بخبر أبی خدیجة... لا ریب فی قصورهما عن معارضة النصوص المزبورة المعتضدة بما سمعت و بالاحتیاط....»(3)
و الذی قلنا فی البحث عن الزکاة و العین التی تعلّقت بها الزکاة یجری فی زکاة الفطرة أیضاً، فلا یجوز إطعام الولد منه کما أوضحناه فی نفقة الأیتام فلا نعیده.
اتّفق فقهاء أهل السنّة علی أنّه لا یجوز إعطاء تمام المال الذی تعلّقت به الزکاة للولد؛ لأنّ الغرض أنّ المال صار متعلّقاً للزکاة و لمستحقّیها من المذکورین فی الآیة، فلا یجوز الإعطاء لغیرهم، حیث ورد فی کلماتهم عدم جواز دفعها إلی من یلزمه نفقته من ولده و ولد ولده و أبویه و أجداده، و کلّ من ینسب إلی المؤدّی بالولادة، و لا یجوز صرف الزکاة إلیه؛ لأنّ تمام الإیتاء بانقطاع منفعة المؤدّی عمّا أدّی، و المنافع بین الآباء و الأبناء متّصلة(4)
ص:509
حرمة سقی الأطفال بالمسکرات و تغذیتهم بعین النجس
و فیه مطالب:
قد صرّح الفقهاء بعدم جواز سقی المسکر للطفل، قال فی المهذّب: «و لا یجوز أن یسقی بشیء من البهائم و الأطفال شیئاً من الخمر و المسکر»(1).
و بمثل هذا قال فی الدروس(2). و حکی فی کشف اللثام قول القاضی عبد العزیز ابن البرّاج، حیث قال: «و حرّمه القاضی لما روی من نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم أن تعالج بالخمر و المسکر، و أن یسقی الأطفال و البهائم. و قال: الإثم علی من سقاها(3)»(4).
و قال المحقّق الاردبیلی فی مسألة سقی الدواب المسکر: «و لا یقاس علیه الأطفال، فإنّهم و إن لم یکونوا مکلّفین بالفعل، و لکن یصیرون مکلّفین و یتعوّدون، و الناس مکلّفون بإجراء أحکام المکلّفین علیهم»(5). و هکذا أفتی بالحرمة المحدِّث الکاشانی(6) و المحدث النوری فی مستدرک وسائل الشیعة(7) ، و المحقّق
ص:510
الیزدی(1) ، و السید الحکیم(2) ، و المحقّق الخوئی(3) ، و المحقّق السبزواری(4) و غیرهم.
و قبل بیان أدلّة التحریم فی ذلک لا بدّ من تحریر المسألة؛ فإنّ سقی المسکر إمّا من الولیّ أو غیره، و علی کلا التقدیرین إمّا أن یکون مباشرة أو تسبیباً أو عدم الردع: فإن لو کان من غیر الولیّ مباشرة فلا إشکال فی حرمته؛ للتصرّف غیر الجائز فی الطفل، و إن کان بنحو التسبیب فهذا أیضاً کالصورة الأولی إذا لم یکن للطفل إرادة بحیث إذا سقیه استند الفعل إلی المسبّب. و أمّا إذا کان له إرادة کالطفل الممیّز فهذا أیضاً حرام لوجوب الردع؛ لأنّ الشارع أراد أن لا یتحقّق شرب مسکر أصلاً، و أمّا إذا کان بنحو عدم الردع فیظهر حکمه من وجوب الردع من الشقّ الثانی من الصورة الثانیة، هذا إذا تحقّق من غیر الولیّ.
و أما إذا کان الساقی ولیّاً، فلا یجوز له سقی المسکر للولد فی جمیع الصور(5)
و سنبیّن دلیله فیما یلی إن شاء اللّه تعالی.
یمکن أن یستدلّ علی حرمة سقی المسکر للطفل بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ)6 .
یدلّ إطلاق لفظة «اجتنبوه» علی اجتناب العناوین المذکورة، و منها الخمر
ص:511
الشامل لجمیع أوصافها(1). فیشمل صورة سقیه للصبیّ و غیره.
الثانی: السنّة:
منها: معتبرة عمّار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن المائدة إذا شرب علیها الخمر أو مسکر؟ قال: «حرمت المائدة»(2).
تدلّ هذه الروایة صریحاً علی حرمة الجلوس علی مائدة فیها الخمر و المسکر، فإطلاقها یشمل فیما إذا کان علی المائدة صبیّ أو صبیّة، فإذا کان الجلوس علی المائدة التی علیها الخمر و المسکر حراماً، فسقیه أیضاً حرام للطفل و غیره بطریق أولی، سواء سقی نفسَه أو سقاه الولیّ، کما قال به الشهید الصدر فی البحوث(3).
و منها: روایة أبی ربیع الشامی: قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الخمر، فقال:
«قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:... و لا یسقیها عبد لی صبیّاً صغیراً أو مملوکاً إلاّ سقیته مثل ما سقاه من الحمیم یوم القیامة معذّباً أو مغفوراً له»(4).
و الروایة صریحة فی حرمة سقی الخمر للصبیّ الصغیر؛ لأنّه لو لم یکن السقی حراماً فلِمَ یعذّب اللّه سبحانه و تعالی ساقیها یوم القیامة؛ لأنّ الجزاء أثر العمل.
و منها: روایة عجلان أبی صالح قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: المولود یولد فنسقیه الخمر؟ فقال: «لا، من سقی مولوداً مسکراً سقاه اللّه من الحمیم و ان غفر له»(5). و قریب منها الروایة الأخری لعجلان أبی صالح(6) و کذا غیرها(7)
ص:512
و یؤیّده أیضاً عموم التعلیل فی روایة المفضّل بن عمر حیث قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: «أخبرنی جعلت فداک لِمَ حرّم اللّه الخمر و المیتة و الدم و لحم الخنزیر؟ قال: «... و أمّا الخمر فإنّه حرّمها لفعلها و فسادها، و قال: مدمن الخمر کعابد وثن یورثه الارتعاش» الحدیث(1).
و لا یخفی أنّ الولیّ إذا سقی الطفل الخمر یکون ذلک موجباً لتحقّق الفساد، و هو محرّم کما صرّحت الروایة به.
و لا یخفی أیضاً أنّ ضعف سند بعض الروایات التی ذکرناها لا یضرّ بالاستدلال بها؛ لکونها کثیرة وصلت حدّ التواتر الإجمالی، مضافاً إلی أنّ عمل الأصحاب بمضمونها یجبر ضعفها.
یستفاد من کلماتهم(2) اتّفاقهم علی حرمة سقی المسکر للطفل، قال فی الاشباه و النظائر: «و لا یجوز أن یسقیه الخمر»(3).
و کذا یستفاد من إطلاق الأدلّة التی تمسّکوا بها أنّ الولیّ أو المکلّف إذا سقی الخمر للطفل فإثمه علیه بلا خلاف بینهم، کما استدلّ فی المغنی و الشرح الکبیر بروایة النبوی صلی الله علیه و آله و سلم قال: «لعن اللّه الخمر و شاربها و ساقیها و بائعها و مبتاعها.(4)» الحدیث(5)
ص:513
هل یجوز للمکلّف إطعام المتنجّس للأطفال و کذا سقی الماء المتنجّس لهم أم لا؟ فیه خلاف، قد تعرّض المعاصرون من الفقهاء إلی حکم سقی الماء المتنجّس للطفل، و لا فرق فی الحکم بین أن یکون المتنجّس طعاماً أو شراباً، ففی المسألة ثلاثة أقوال:
الأوّل: جواز السقی.
الثانی: عدم جوازه.
الثالث: التفصیل.
أمّا الأوّل: - و هو الحقّ - فقد ذهب إلیه المحقّق الیزدی، حیث قال: یحرم شرب الماء النجس إلاّ فی الضرورة، و یجوز سقیه للحیوانات بل و للأطفال أیضاً(1)
و اختاره فی المستمسک(2) و التنقیح(3) ، و الدروس فی فقه الشیعة(4). و مستند العروة(5) و مهذّب الأحکام(6).
و أمّا القول الثانی: فما ذهب إلیه الشیخ حسین الحلّی فی دلیل العروة الوثقی حیث قال: «و أمّا سقی الطفل بذلک فمحلّ الکلام، و الظاهر عدم الجواز مطلقاً ولیّاً کان الساقی أو غیره»(7)
ص:514
و أمّا الثالث: و هو مختار السیّد الشهید الصدر فی البحوث، فقال بعد کلام:
«و لهذا فصّلنا فی الأطفال بین الشراب و الطعام المتنجّس بغیر عین النجس، فیجوز إعطاؤه للأطفال؛ لعدم شمول روایات الأمر بالإراقة له، و بین الشراب و الطعام المتنجس بعین النجس، فالأحوط وجوباً عدم إعطائه للأطفال بلحاظ الروایات المذکورة»(1).
و یمکن أن یستدلّ للقول بالأصل، و المقصود منه الإباحة الشرعیّة، أی عدم جعل الحرمة بالنسبة لسقی الولیّ للأطفال أو إطعامهم المتنجّس؛ لأنّ الأصل فی فعل المکلفین الإباحة.
بیان ذلک أنّ للشارع أحکاماً و هی تشمل المکلّفین فقط؛ لأنّ الحرمة تستکشف من نهی الشارع، و الفرض أنّه لم یصدر منه نهی بالنسبة لسقی الأطفال المتنجّس، و ما ورد فی حقّ المکلّفین لا یشمل الأطفال و هو منصرف عنهم، لحدیث رفع القلم(2) و غیره المستفاد منه رفع الحکم التکلیفی.
و ببیان آخر: کما أنّ الشارع حرّم المحرّمات فی حقّ المکلّفین أباحها فی حقّ جماعة آخرین من الصبیان و المجانین، فالفعل أی الأکل و السقی یصدر من غیر المکلّف علی وجه مباح، و من الظاهر أنّ التسبیب إلی المباح مباح. نعم، فیما إذا علم الاهتمام من الشارع و أنّه لا یرضی بوقوعه کیف ما اتّفق یحرم التسبیب بلا إشکال، و من هنا ورد المنع عن سقی المسکرات للأطفال(3) کما بیّناه آنفاً.
فعلی هذا، ما یُعلم من الأحکام الشرعیّة المتعلّقة بالبالغین بالنسبة إلی الصبیّ فیعمل به، و ما شکّ فی حرمة شیء فی حقّه تجری البراءة الشرعیّة، و هذا هو
ص:515
المشهور عند الأصولیین فی الشبهة التکلیفیة التحریمیة.
و ممّا ذکرنا ظهر عدم تمامیّة القول الثانی، و هو عدم الجواز؛ لانصراف الأدلّة عن خصوص المورد، و عدم تمامیة مقدّمات الحکمة التی یمکن أن یقال: بشمول الروایات المانعة من وجوب الإعلام لبیع المتنجّس و للسقی و الإطعام للصبیّ أیضاً، و هکذا القول الثالث بالإضافة إلی الفقرة الثانیة، أی وجوب عدم إعطائه للأطفال احتیاطاً إذا تنجّس بعین النجس، إلا أنّ الاحتیاط مطلوب علی کلّ حالٍ، فلا کلام فیه.
إن قلت: إنّ الأخبار الواردة فی أبواب مختلفة، و منها صحیحة معاویة بن وهب عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی بیع الزیت الذی مات فیه جرز، قال: «یبیعه و یبیّنه لمن اشتراه لیستصبح به»(1) ، تدلّ علی وجوب الإعلام فی بیع زیت المتنجّس حتی لا یستعمله المشتری فی الأکل، بل یستصبح به. فمن هذه الروایة و کذا ما تضمّن الأمر بإراقة الماء المتنجّس(2) و المرق(3) یستفاد أنّه إذا باعه و لم یبیّنه للمشتری فربما یستعمله المشتری للأکل، و یکون البائع سبباً لأکل المتنجّس، و هو غیر جائز، فالروایة تدلّ علی وجوب الإعلام علی البائع حتی لا یستعمله المشتری فی الأکل، و إطلاقها یشمل الصبیّ أیضاً.
قلنا: إنّ الإعلام بالنجاسة و الأمر بإراقة الماء المتنجّس و غیره واجب لمن یتأثّر عقیب الأمر و الإعلام، و هذا ممکن للمشتری المکلّف البالغ، و لکن الروایات منصرفة عن الصبیّ و المجنون لعدم تأثّره بعد الإعلام.
لا یقال: إنّ الأحکام تابعة للمصالح و المفاسد الواقعیة فی طبیعة الأشیاء،
ص:516
فکما أنّ فی شرب النجس مفسدة للمکلّف، مفسدة للصبی أیضاً، فیحرم فی حقّه أیضاً.
لأنّا نقول: المفسدة و المصلحة فی الأشیاء تستکشف من الأمر و النهی عن الشارع، فإذا لم یصل إلینا دلیل علی حرمة سقی المتنجّس للصبیّ فمن أین نستکشف أنّ فیه مفسدة حتّی یحرم علی الولد و المکلّف سقیه؟ بل یحتمل أنّ الحکم مختصّ بالمکلّفین دون الأطفال و المجانین، و الشاهد علی ذلک أنّ مشروعیة الصلاة للصبیّ تستکشف من الأمر بالأمر الوارد فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أبیه قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصلاة إذا کانوا بنی خمس سنین، فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع سنین»(1). فالأمر بالصلاة فی هذه الصحیحة دلیل علی وجود الملاک و المصلحة فی عبادة الصبیّ.
و هکذا بالنسبة إلی ملاک المفسدة فی مثل سقی المسکر مطلقاً، حتّی بالنسبة إلی الطفل، تدلّ علیه الروایات الواردة فی الباب. منها روایة عجلان أبی صالح المتقدّمة.
فلا بدّ من دلیل خاصّ حتّی یمکن الحکم بحرمة الإطعام و سقی الماء المتنجّس للطفل، و الفرض أنّه لم یرد فیه نصّ، فالأصل إباحته.
و یؤیّد ما ذکرنا علی القول بنجاسة الکافر الأخبار الواردة فی استرضاع الیهودیة و النصرانیة، کصحیحة سعید بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«لا تسترضع الصبیّ المجوسیّةُ و تسترضع الیهودیّة و النصرانیّة، و لا یشربن الخمر یمنعن من ذلک»(2)
ص:517
یستفاد من کلماتهم أنّه لا یجوز إطعام و سقی المتنجّس للطفل، و عمدة دلیلهم فی هذا الروایة الواردة عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، فقد نقل الجصّاص من فقهاء الحنفیّة عن ابن عمر أنه کان عند رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، حیث سأله رجل عن فأرة وقعت فی ودک لهم، فقال: «أ جامد هو؟ قال: نعم، قال: اطرحوها و اطرحوا ما حولها و کُلُوا ودککم. قالوا: یا رسول اللّه إنّه مائع! قال: فانتفعوا به و لا تأکلوه»(1). فأطلق النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم جواز الانتفاع به من غیر جهة الأکل(2).
فإطلاق کلامه یشمل المکلّف و غیره، سواء أکل المکلّف بنفسه أو أطعمه البالغ أو الصبیّ، ذهب إلی هذا القول أیضاً الحنابلة(3) و الشافعیّة(4) و مالک فی أحد قولیه(5). و ذکر ابن نجیم فی الأشباه و النظائر قاعدة، و هی: «أنّه ما حرم علی البالغ فعله حرم علیه فعله لولده الصغیر، فلا یجوز أن یسقیه خمراً، و لا أن یلبسه حریراً...»(6) هذه أیضاً تؤیّد ما استفدنا من کلماتهم.
هل یجوز للولیّ أو غیره إطعام عین النجس للطفل إذا لم یکن مضرّاً بحاله أم لا؟ کما لو افترضنا إعطاؤه الطعام من لحم ذبیحة لم یذکر اسم اللّه علیها، الذی لا یترتّب علیه ضرر مادّی محرّم أو استرضاع الکافرة علی القول بنجاستها؟
ص:518
قولان: یستفاد من کلام السیّد الخوئی رحمه الله - و هو الحقّ - الجواز حیث قال:
«و أمّا إذا لم یکن ضرراً فی أکله و شربه فلا موجب لحرمة التسبیب حینئذٍ؛ لما عرفت من عدم دلالة الدلیل علی حرمته فی غیر المکلّفین، و إنّما استفدنا حرمته بالإضافة إلی المکلّفین من إطلاق أدلّة المحرّمات»(1) و هکذا فی المستند(2) و اختاره فی المستمسک(3) و فی منهاج الصالحین أشکل أوّلاً ثمّ قال: «الأظهر الجواز»(4).
و ذهب الشیخ حسین الحلّی إلی عدم الجواز، حیث قال: «أمّا بنحو التسبیب فأیضاً یرجع إلی المباشرة فی الطفل؛ إذ لا إرادة للطفل حتّی یکون الفعل مستنداً لإرادته، بل إنّ فعله یستند إلی المقدمة الإعدادیة، التی أعدّها غیر الولیّ فیدخل فی المباشرة، اللهمّ إلاّ أن یکون ممیّزاً، فیکون حاله فی هذه الجهة حال الکبیر البالغ»(5).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم أیضاً بأصل الإباحة الشرعیّة، بالتقریب الذی أوضحناه فی بیان حکم الإطعام أو سقی ماء المتنجّس للأطفال.
یعنی إذا شکّ المکلّف فی حرمة إطعام ولده بعین النجس، و تفحّص لیجد الدلیل علی أحد الطرفین و لم یجده، کانت الشبهة فی حقّه شبهة تکلیفیّة تحریمیّة، فتجری البراءة و تستفاد الإباحة الشرعیّة.
و بذلک ظهر الجواب عن القول الثانی أیضاً، مضافاً إلی أنّه لا یکون تسبیب الولیّ تناول الطفل عین النجس مباشرة للولیّ، و هو معلوم لا خفاء فیه، و اللّه هو
ص:519
العالم بحکمه.
و ممّا ذکرنا عن فقهاء أهل السنّة فی بیان حکم الإطعام بالمتنجّس یُعلم رأیهم فی هذه المسألة أیضاً، یعنی حیث إنّهم قائلون بحرمة الإطعام بالمتنجّس، فالإطعام بعین النجس حرام علی رأیهم بطریق أَولی.
لا شکّ فی أنّه لا یجوز إطعام الصغار بالطعام الضارّ، قال السیّد الیزدی فی العروة: «یجب علی الولیّ منع الأطفال عن کلّ ما فیه ضرر علیهم أو علی غیرهم من الناس... و کذا عن أکل الأعیان النجسة و شربها ممّا فیه ضرر علیهم»(1).
و اختاره فی المستمسک(2) و مستند العروة(3) و منهاج الصالحین(4) و مهذّب الأحکام و البحوث للشهید الصدر(5).
و حاصل کلامهم: أنّ الإضرار بالغیر غیر جائز، سواء کان الغیر ولداً أو غیر ولدٍ، و سواء کان الإضرار مباشرة أو تسبیباً بإطعام الطعام الضارّ أو بغیره.
و یدلّ علی ذلک الکتاب و السنّة و العقل:
1 - أمّا الکتاب:
فقوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)6 .
و الآیة و إن کانت فی مورد الرضاع إلاّ أنّ المورد لا یخصّص الوارد، بتعبیر
ص:520
آخر: الآیة و إن نزلت فی منع إضرار الأمّ، بأن تمنع من إرضاع ولدها مع رغبتها فیه، و منع إضرار الأب بأن تأبی الأمّ عن إرضاع ولدها إضراراً بابنه، أو تطلب أکثر من أجر مثلها(1) ، إلاّ أنّ الملاک فی الآیة بمنزلة تعلیل عدم جواز الإضرار، سواء کان من ناحیة الأمّ أو الأب، و سواء کان علی الوالدین أو علی الأولاد من ناحیة الطعام الضارّ أو غیره، فتدلّ علی المقصود بالالتزام، مضافاً إلی أنّ کلاًّ من الرضاع و الإطعام تغذیة فیشترکان من هذه الجهة.
و یدلّ علیه أیضاً قوله تعالی: (وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا)2 .
و تقریب الاستدلال بهذه الآیة کسابقتها، أی أنّ ما تعلّق به النهی و التحریم هو الإمساک للمطلّقة إذا کان بداعی الإضرار، فالإضرار علّة لتحریم الإمساک.
فیمکن أن یستفاد منها أنّ فی کلّ مورد تحقّق فیه موضوع الإضرار یأتی حکمه، و هو التحریم.
2 - و أمّا السنّة:
منها: موثّقة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث، أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال:
«لا ضرر و لا ضرار»(2).
و مفاده یدلّ علی النهی عن إیجاد الضرر(3) نظیر قوله تعالی: (فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ)5 و یشمل الإضرار عن طریق إطعام الطعام الضارّ.
و منها: روایة تحف العقول عن الصادق علیه السلام - فی حدیث - قال: «و ما کان فیه
ص:521
المضرّة علی الإنسان فی أکله فحرام أکله»(1).
تقریب الاستدلال بها: أنّ أکل الطعام الضار إمّا یکون مباشرة أو تسبیباً، فلا شبهة فی حرمة أکل الطعام الضارّ مباشرة، کما یدلّ ظاهر الروایة علیها، و أمّا حرمة تسبیبها فی المقام من جهة أنّ السبب کالمباشر، لأقوائیة السبب و ضعف المباشر؛ لأنّ فی مسألتنا هذه یستند الفعل یعنی الضرر إلی السبب «أی الولیّ» لا المباشر، و ضعف سندها بالإرسال لا یوجب منع الاستدلال بها؛ لأنّه موافق لحکم العقل مع أنّه یمکن أن یجعل تأییداً للحکم.
3 - و أمّا العقل، فقد حکم بأنّ مثل هذا ظلم لهم، و هو قبیح، و هکذا سیرة العقلاء أیضاً تنهی عن ذلک.
و اعلم أنّ فقهاء أهل السنّة و إن لم یعنونوا فی کلماتهم هذه المسألة و لم یبحثوا عنها إلاّ أنّه یمکن أن یستفاد من إطلاق کلامهم و استنادهم لتحریم الإضرار بالغیر فی أبواب مختلفة بالحدیث النبویّ المعروف: «لا ضرر و لا ضرار»(2) حکم هذه المسألة، فراجع.
هل یجوز للولیّ إذا دعی إلی مائدة أو ضیافة أن یستصحب ولده معه أم لا؟ قولان:
الأوّل: - و هو الحقّ - عدم الجواز، و قد ذهب إلیه صاحب الجواهر فقال:
«و کذا یحرم استتباع ولده إذا دعی»(3)
ص:522
الثانی: الکراهة، و هو ما ذهب إلیه ابن إدریس، حیث قال: «و یکره أکل طعام لم یدع إلیه بأن یتّبع غیره ممّن دعی إلیه»(1). و کذا فی الدروس(2).
و یدلّ علی ذلک الکتاب و السنّة:
أمّا الکتاب: فقوله تعالی: (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)3 .
و هکذا قوله تعالی: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ)4 و وجه الدلالة واضحة،
و أمّا السنة:
فمنها: معتبرة السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا دعی أحدکم إلی طعام فلا یتبعن [یستتبعن] ولده، فإنّه إن فعل أکل حراماً و دخل عاصیاً»(3).
و منها: روایة الحسین بن أحمد المنقری، عن خاله قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «من أکل طعاماً لم یُدع إلیه فإنّما أکل قطعة من النار»(4).
التعبیر ب «قطعة من النار» فی هذه الروایة دلیل لحرمتها.
و کذا یمکن الاستدلال بالعمومات التی تدلّ علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر مطلقاً، کصحیحة أبی أسامة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم - فی حدیث -: فإنّه لا یحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلاّ بطیبة نفسه»(5). فهذه تدلّ علی حرمة التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، فإذا دعی الولی
ص:523
إلی مائدة دون ولده فاستتباع الولد إلیها سبب لتصرّف الولد فی مال الغیر من غیر إذن من صاحبه، فهو غیر جائز للولیّ، و ضمان مال الغیر و إن کان علی القاعدة علی الولد لأنّه أتلفه مباشرة، إلاّ أنّ فی المقام کان علی الولیّ إمّا لقاعدة الغرور أو لأجل أقوائیة السبب عن المباشرة علی ما قرّر فی محلّه.
و ممّا قلنا ظهر ما یرد علی القول الثانی الذی استند فی وجه کلامه إلی حمل روایة السکونی و المنقری علی الکراهة؛ لأنّ حملهما علی الکراهة خلاف الظاهر منهما، و لأنّ التعلیل بالحرمة و العصیان و الوعید بالنار لا یساعد مع الکراهة، مع أنّهما موافقان لصحیحة زید الشحّام التی تدلّ علی حرمة التصرّف فی مال الغیر بدون إذن منه.
ص:525
ص:526
من المباحث المهمّة الجدیرة بالتحقیق فی أحکام الصغار: ولایة الآباء و الأجداد و الوصیّ و السیّد و الحاکم - علیهم فی الأموال و النفوس و الحقوق - فی أنّها ثابتة مطلقاً، أو مشروطة بشرائط، و هل یکون للصغیرین بعد بلوغهما و رشدهما خیار أم لا؟
و هل یُشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب أو یُشترط موته؟ و متی تنتهی الولایة؟ و بما ذا تسقط؟
و هل یعتبر فی تصرّفهما رعایة المصلحة للصغیرین، أو یکفی عدم المفسدة؟ و...
للجواب عن هذه الأسئلة و التحقیق فی أدلّة موضوعاتها عقدنا هذا الباب، و یشتمل علی فصول:
الفصل الأوّل: فی ولایة الأب و الجدّ.
الفصل الثانی: فی ولایة المولی و السیّد.
ص:527
الفصل الثالث: فی ولایة الوصیّ.
الفصل الرابع: فی شرائط الأولیاء.
الفصل الخامس: فی ولایة الحاکم.
الفصل السادس: فیما یترتّب علی تزویج الصغیرین.
الفصل السابع: فی ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغار.
الفصل الثامن: فی ولایة المولی و الوصیّ علی أموالهم.
الفصل التاسع: فی ولایة الحاکم و عدول المؤمنین علی أموالهم.
و الفصول الخمسة الأولی فی الولایة علی تزویج الصغار، و الثلاثة الأخیرة علی أموالهم.
ص:528
نذکر فی هذا المبحث العناوین التالیة: معنی الولایة لغةً و اصطلاحاً، بیان أنواع الولایة، ثبوت الولایة للأب و الجد و آراء الفقهاء فیها، أدلّة هذا الحکم من الکتاب و السنّة، آراء فقهاء أهل السنّة فی ولایة الأب و الجدّ، عدم ولایة الأمّ و الأخ و العمّ و الخال و أولادهم و الجدّ من قِبل الأمّ.
یلی أمره و یقوم بکفایته، و ولیّ المرأة: الذی یلی عقد النکاح علیها و لا یدعها تستبدّ بعقد النکاح دونه(1) ،.. أنّ المولی من الدین هو الولیّ، و ذلک قوله تعالی: (ذلِکَ بِأَنَّ اللّهَ مَوْلَی الَّذِینَ آمَنُوا وَ أَنَّ الْکافِرِینَ لا مَوْلی لَهُمْ)2 أی لا ولیّ لهم، و منه الحدیث: «من کنت مولاه فعلیٌّ مولاه» أی مَنْ کنت ولیّه(2).
و قال ابن الأثیر: و کأنّ الولایة تُشعر بالتدبیر و القدرة و الفعل، و ما لم یجتمع ذلک لم یُطلق علیه اسم الوالی(3).
فتحصّل من جمیع ذلک أنّ معنی الولایة: التصدّی لشئون الغیر و تدبیر أمره و التصرّف فی نفسه أو ماله أو فیهما معاً.
قد عرّفوا الولایة بتعاریف مختلفة، قال بعضهم: «الولایة تنفیذ القول علی الغیر شاء أو أبی، و المراد بتنفیذ القول ما یکون فی النفس أو فی المال أو فیهما معاً»(4)
و قیل: «الولایة هی قدرة الشخص شرعاً علی إنشاء التصرّف الصحیح النافذ علی
ص:530
نفسه أو ماله، أو علی نفس الغیر و ماله»(1).
و کذا قیل: «إنّ الولایة فی الاصطلاح الشرعی هی: سلطة شرعیة یتمکّن بها صاحبُها من إنشاء العقود و التصرّفات و تنفیذها، أی ترتیب الآثار الشرعیة علیها»(2).
نقول: هذه التعاریف الثلاثة قریبة المعنی، و تکون شاملة لولایة الأب و الجدّ و الوصیّ عنهما، و لکنّها قاصرةٌ عن شمول ولایة الحاکم؛ لأنّها تکون عامّةً بالنسبة إلی جمیع الشئون الشخصیة و المالیة و الاجتماعیة و السیاسیّة و المصالح الأخرویة و الدنیویة، و الحال أنّه اقتصر فی هذه التعاریف بالولایة علی الشئون المالیة و الشخصیة فقط.
و عرّفها المحقّق النائینی بقوله: «إنّها عبارةٌ عن الرئاسة علی الناس فی أمور دینهم و دنیاهم و معاشهم و معادهم»(3) ، و مقصوده رحمه الله من هذا ولایة الحاکم، فلا یشمل ولایة الأب و الجَدّ و نحوهما؛ لأنّ ولایتهما لا تکون جامعةً بالنسبة إلی جمیع شئون المولّی علیه المالیة و الشخصیة و الاجتماعیة و الدینیّة و...
فالأولی أن تعرّف بما ذکره المحقّق الأصفهانی رحمه الله بقوله: «فالولایة حقیقتها کونُ زمام أمور شیءٍ بید شخص، مَن ولِیَ الأمر و یلیه»(4).
و اعلم أنّه و إن کان بحثنا الآن فی أحد أقسام الولایة، أی ولایة الأب و الجدّ علی الصغار، و لکن نحتاج إلی التعرّض لأفرادها الأخری أیضاً خلال هذا المبحث
ص:531
و المباحث الآتیة من هذا الکتاب؛ فالمناسب أن نشیر إلی تقسیمات الولایة باختصار:
تنقسم الولایة بهذا الاعتبار إلی قسمین:
1 - الولایة بالمعنی الأخصّ.
2 - الولایة بالمعنی الأعمّ.
فالأولی: هی مسبّبة عن أحد الأسباب الخمسة، و هی الأبوّة و الجدودة و الملک و السلطنة و الوصایة(1).
و الثانیة: هی مطلق القدرة علی إنفاذ التصرّف فی الشیء، فتعمّ الوکیل و المأذون، و المتصدّق فی مجهول المالک و الملتقط فی اللقطة، و مالک الصدقة فی الزکاة بالنسبة إلی العزل و الدفع إلی المستحقّ و تبدیل العین بالقیمة، و مالک الخمس بالنسبة إلی دفع أصل المال أو قیمته، و الأمّ بالنسبة إلی الحضانة، و متولّی الوقف العامّ أو الخاصّ من الواقف، و فی القصاص و التقاصّ، و المرتهن فی بیع العین المرهونة فی الجملة، و غیر ذلک من الموارد التی وقع التعبیر فیها کثیراً بالولایة لمن له ذلک فی کلمات الفقهاء(2). و تکون الولایة فی هذه الموارد بالمعنی الأعمّ، و یکون مرجعها فی الحقیقة إلی التولیة و التفویض.
تنقسم الولایة بهذا الاعتبار أیضاً إلی الولایة العامّة و الولایة الخاصّة، فولایة الحاکم عامّة باعتبار عموم المولّی علیهم، تعمّ الناس جمیعاً فی أنفسهم و أموالهم، و ولایة الأب و الجدّ خاصّة علی ولده الصغیر.
ص:532
و تنقسم بهذا الاعتبار إلی قسمین:
1 - ما یکون الولیّ فیه مستقلاًّ فی التصرّف، و یکون نظره سبباً مستقلاًّ فی جواز تصرّفه، کولایة الحاکم فی النکاح علی البالغ فاسد العقل مع الغبطة.
2 - ما یکون تصرّف الغیر منوطاً بإذنه، فیکون نظر الولیّ شرطاً فی تصرّف الغیر، کولایة الحاکم فی بعض أقسام الوقف؛ لأنّ تصرّف المتولّی منوط بإذنه.
تنقسم بهذا الاعتبار أیضاً إلی أقسامٍ و درجاتٍ مختلفة نذکر الأهمّ منها اختصاراً:
1 - ولایة اللّه تعالی علی خلقه، التی هی أکمل الولایات و أقواها، و قوام المخلوقات و وجودها بها (فَاللّهُ هُوَ الْوَلِیُّ)1 .
2 - ولایة النبیّ صلی الله علیه و آله و خلفائه المعصومین علیهم السلام بالولایة الباطنیة و الظاهریة، و کان لهم علیهم السلام جهاتٌ من الولایة:
أ: ولایتهم التکوینیّة.
ب: ولایتهم التشریعیّة.
ج: نفوذ أوامرهم فی الأحکام الشرعیّة الراجعة إلی التبلیغ، و وجوب اتّباعهم.
د: وجوب إطاعة أوامرهم الشخصیّة.
3 - ولایة الحاکم «الفقیه و القاضی» التی تکون من شئون ولایة النبیّ و الأئمّة علیهم السلام، حیث إنّ الحاکم منصوبٌ من قبلهم(1). و لکلّ هذه الثلاثة أدلّة قد
ص:533
ذکرت فی محلّها، من أرادها فلیُراجع الکتب المفصّلة.
4 - ولایة الأب و الجدّ علی الصغار، و تنقسم إلی أقسامٍ ثلاثة:
الأوّل: ولایتهما علی المال بمعنی تدبیر شئون القاصر المالیة من استثمار و تصرّفٍ و حفظ و إنفاق و... یأتی بحثها إن شاء اللّه.
الثانی: ولایتهما علی النفس، بمعنی الإشراف علی شئون القاصر الشخصیة، و تکون لهذه أنواع:
1 - ولایة الحضانة التی قد سبق الکلام فیها.
2 - ولایة الضمّ، و المقصود منها أنّه إذا انتهت مدّة الحضانة تلیها مرحلة أخری، و هی مرحلة ضمّ الصغار إلی من لهم الولایة علی النفس، و سمّاها بعض الفقهاء بالکفالة.
3 - ولایة التزویج، و هی مورد بحثنا الآن.
الثالث: ولایتهما علی استیفاء حقوق الصغار، بمعنی السلطنة علی أخذ حقوقهم کحقّ الشفعة و حقّ القصاص و حقّ الخیار و غیرها.
المرتضی (1) و سلاّر(2) و القاضی ابن برّاج(3) و ابن حمزة(4) و الفاضلان(5) ، و ذهب إلیه أیضاً المتأخّرون کما فی المسالک(6) و الحدائق(7) و جامع المقاصد(8) و الریاض(9)
و الجواهر(10) و الشیخ الأعظم الأنصاری(11). و هو أیضاً مورد اتّفاق فقهاء العصر، کما فی العروة و التعلیقات علیها و غیرها(12).
فثبوت الولایة للأب و الجدّ علی نکاح الصغار من القطعیّات و الضروریّات فی الفقه، و تطابقت علیه الفتاوی علی وجهٍ لم یظهر فیه مخالف، و ادّعی علیه الإجماع فی السرائر(13) و التذکرة(14) و غیرهما(15).
أدلّة ولایة الأب و الجدّ فی التزویج
تدلّ علی إثبات ولایة الأب و الجدّ علی الصغار فی التزویج أمور، نذکرها علی
ص:535
الترتیب التالی:
قال اللّه تعالی: (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ)1 .
ظاهر(1) الآیة دلّ علی لزوم أن یدفع للمطلّقة بعد الفرض و قبل المسّ نصف المهر المسمّی إلاّ علی تقدیر العفو من المطلّقة، أو من ولیّها؛ لأنّ المراد من الذی بیده عقدة النکاح ولیّ أمرها، فقد ورد فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها»(2).
و فی روایة عن رفاعة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح فقال: «الولیّ الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً، و لیس له أن یدع کلّه»4.
و لا خلاف فی أنّ کلاًّ من الأب و الجدّ ولیّ أمرها، فعقدة النکاح بأیدیهما بمقتضی الآیة التی فسّرت بالروایتین المذکورتین، و هو المطلوب.
و هکذا قال اللّه تعالی: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ)5 .
أراد سبحانه و تعالی بیان عِدّة المطلّقة غیر البیّن حیضُها لکبرٍ أو صغرٍ أو حملٍ غالباً، فقال: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ) أی یئسنَ من الحیض بحسب الظاهر،
ص:536
و لم یتحقّق کونه لکبر و وصولها إلی حدّ الیأس، فحصل الشکّ فی ذلک، فیجب علیهنَّ العدّة، فعدّتهنّ ثلاثة أشهرٍ، و أمّا اللائی لم یحضن لا عدّة علیهنّ، و حذف لدلالة الکلام علیه(1) ، و هو مذهب الإمامیة إلاّ السیّد المرتضی رحمه الله فإنّه وافق أهل السنّة(2) لأنّ مذهبهم أنّ الصغیرة التی لا تحیض فعدّتها ثلاثة أشهرٍ، و ادّعی ابن قدامة الإجماع علیه بقوله - بعد قول الخرقی: «و إن کانت من الآیسات أو ممَّن لم یحضنَ فعدّتها ثلاثة أشهرٍ» -: أجمع أهل العلم علی هذا؛ لأنّ اللّه تعالی ذکره فی کتابه بقوله سبحانه: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ) الآیة(3).
و علی کلا القولین سواءً قلنا بثبوت العدّة للصغیرة کما هو مذهب أهل السنّة، أو بعدمه کما هو مذهب أکثر أصحابنا، فإنّ الآیة(4) تدلّ علی ثبوت ولایة التزویج للأولیاء، لأنّ العدّة لا تکون إلاّ من طلاقٍ فی نکاحٍ صحیح، فیدلّ ذلک علی أنّ الصغیرة تُزوّج و تُطلّق و زواجها صحیح، و الذی یزوّجها و یتولّی عقد زواجها هو ولیّها؛ لأنّه لا عبرة فی النکاح بعبارة الصبیّ بلا خلاف فیه، فدلالة الآیة تامّة؛ لأنّ القدر المتیقّن من الولیّ هو الأب و الجدّ.
و النصوص الدالّة علی هذا الحکم علی طوائف:
الطائفة الأولی: النصوص التی تدلّ علی جواز عقد الأب و الجدّ علی الصبیّة، و عدم الخیار لها بعد بلوغها:
ص:537
منها: صحیحة ابن بزیع، التی رواها المشایخ الثلاثة قال: سألتُ أبا الحسن علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة، فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها؛ یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1) حیث تدلّ علی نفاذ عقد الأب و جوازه حال الصغر، و لا یجوز لها الخیار بعد البلوغ.
و منها: و صحیحة عبد اللّه بن الصلت قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها، لها أمرٌ إذا بلغت؟ قال: «لا، لیس لها مع أبیها أمرٌ. قال:
و سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء أَ لَها مع أبیها أمر؟ قال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تکبر «تثیب خ ل»(2). وجه الدلالة کسابقتها.
و نحوها صحیحة علیّ بن یقطین(3).
و منها: صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الجاریة یُزوّجها أبوها بغیر رضاء منها قال: «لیس لها مع أبیها أمر، إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهةً»(4).
الطائفة الثانیة: النصوص التی تدلّ علی تقدیم عقد الجدّ علی عقد الأب و أولویّته عند التعارض و التشاحّ، کصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:
«إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه أیضاً أن یزوّجها. فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: الجدّ أولی بنکاحها»(5).
فإنّها تدلّ صراحةً علی جواز عقد الأب و الجدّ و أولویّة عقد الجدّ و تقدیمه علی عقد الأب عند التشاح و التعارض، و تقدیم عقد الجدّ بعد المفروغیة عن
ص:538
صحّته، و کذا موثّقة عبید بن زرارة(1) و صحیحة هشام بن سالم و محمّد بن حکیم(2)
و عبید بن زرارة(3) و علی بن جعفر (4). و سیأتی التعرّض لها فی بحث تعارض عقد الجدّ و الأب إن شاء اللّه تعالی.
الطائفة الثالثة: الأخبار التی تدلّ علی التوارث بین الصغیرین؛ لأنّ ثبوت الإرث یتوقّف علی النکاح الصحیح، کصحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الصبیّ یتزوّج الصبیّة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلتُ: فهل یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(4) کما استدلّ بها فی تفصیل الشریعة(5).
و تدلّ علی أنّ التوارث یتوقّف علی تزویج الأبوین، فجواز عقد الأب قطعیّ لا شکّ فیه، و نحوها معتبرة عبید بن زرارة(6).
الطائفة الرابعة: النصوص التی تدلّ علی ثبوت المهر علی الأب أو الابن الصغیر، فإنّ ثبوت المهر فرع صحّة النکاح؛ و لأنّ العقد الفاسد لا یوجب المهر، کموثّقة عبید بن زرارة قال: سألتُ أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال: «إن کان لابنه مال فعلیه المهر، و إن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر، ضمن أو لم یضمن»(7).
فإنّ تفصیله علیه السلام فی المهر دالٌّ علی المفروغیة عن صحّة النکاح، و نحوها موثّقة
ص:539
فضل بن عبد الملک(1) و ذیل صحیحة الحذّاء(2).
کما ادّعاه فی السرائر(3) و الناصریات(4) و الغُنیة(5) و التذکرة(6) و جامع المقاصد(7) و الریاض(8) و غیرها.
قال فی السرائر: «عندنا أنّه لا ولایة علی النساء الصغار اللاتی لم یبلغن تسع سنین إلاّ للأب و الجدّ من قبله... بغیر خلاف بین أصحابنا إلاّ من شیخنا أبی جعفر فی نهایته»(9).
و قال فی الریاض: «لا ولایة فی النکاح لغیر الأب و الجدّ للأب و إن علا...
إجماعاً»(10).
نقول: الظاهر أنّ هذا الإجماع لا یکون دلیلاً مستقلاًّ فی قبال النصوص.
فتحصّل من جمیع ما ذکرنا: أنّ الولایة للأب و الجدّ علی نکاح الصغیرین ثابتة، کتاباً و سنةً و اتفاقاً من الفقهاء، و لم نظفر علی مخالفٍ إلاّ ما یُنسب إلی ابن عقیل من إنکار ولایة الجدّ، و لعلّه استند فی ذلک إلی النصوص التی تدلّ علی حصر الولایة فی الأب:
ص:540
کصحیحة زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»(1).
و موثّقة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»(2).
و الظاهر أنّ المقصود فیهما نفی نفوذ غیر الأب من العصبات فی التزویج من الأخ و العمّ و الخال و غیرهم، ردّاً للعامّة لأنّهم یقولون بولایة العصبات، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: یطلق الأب علی الجدّ مجازاً، فیصحّ أن یکون المقصود من الأب فی هذه النصوص الحاصرة الأب و الجدّ لغةً کما قال فی المصباح المنیر(3) ، أو إجماعاً کما قال بعضهم: «إنّ الجدّ ملحق بالأب إجماعاً(4). أو أنّه أبٌ فی الحقیقة(5).
و ثالثاً: و مع الغضّ عمّا قلنا فقد وقع التعارض بین هذه النصوص و النصوص السابقة التی صرّح فیها بثبوت الولایة للأب و الجدّ، و حیث إنّ لها شهرة عظیمة روایةً و فتوی یلزم رفع الید عن هذه النصوص الحاصرة للولایة بالأب دون الجدّ، فیتمّ بهذا المطلوب.
فی ثبوت ولایة التزویج علی الصغار عندهم ثلاثة أقوال:
کما ذهب إلیه ابن شبرمة و أبو بکر
ص:541
الأصمّ و عثمان البتّی(1).
و استدلّوا بأنّ الولایة فی التزویج کانت لحاجة المولّی علیه إلی النکاح، و الصغیران لم یحتاجا إلی النکاح؛ لأنّ المقصود من النکاح طبعاً هو قضاء الشهوة، و شرعاً النسل، و الصغر ینافی هذین المقصودین(2).
و فیه أوّلاً: کما قال فی المبسوط: «إنّ فی النکاح أغراضاً و مقاصد مشروعة لا تتحقّق غالباً إلاّ إذا کان الزوج کفواً و الکفو عزیز الوجود و لا یحصل فی کلّ وقتٍ، فکانت الحاجةُ ماسّة إلی إثبات الولایة فی الزواج علی الصغیرة لتزویجها بالکفء؛ لأنّه لو انتظر بلوغها لفات ذلک الکفء و لا یوجد مثله»(3).
و ثانیاً: وردت الآثار الکثیرة عن الصحابة التی تدلّ علی جواز نکاح الصغار بتزویج الآباء مثل حدیث تزویج النبیّ صلی الله علیه و آله بعائشة و هی صغیرة(4). فمن ادّعی أنّ هذا من خصائصه صلی الله علیه و آله فلیأت بدلیل خاصّ، و کذلک سائر ما ذکر من الآثار، من قبیل أنّ قُدامة بن مظعون تزوّج بنت الزبیر، و تزویج ابن عمر بنتاً له صغیرة من عروة بن الزبیر، و غیر ذلک من الأخبار(5).
و ثالثاً: أنّه خلاف ظاهر الآیات السابقة و الإجماع، فلذلک یلزم طرحه.
الثانی: التفصیل بین الصغیرة و الصغیر.
ص:542
تثبت ولایة التزویج علی الصغیرة دون الصغیر، هذا قول ابن حزم الأندلسی حیث قال فی المسألة 1826 من المحلی: و للأب أن یزوّج ابنته الصغیرة البکر - ما لم تبلغ - بغیر إذنها...».
و قال أیضاً فی المسألة 1827: «و لا یجوز للأب و لا لغیره إنکاح الصغیر الذکر»(1).
نقول: و هذا أیضاً مخالف لظاهر الکتاب و الأخبار و الإجماع.
الثالث: أنّه تثبت الولایة علی الصغیرة و الصغیر، و هو قول جمهور الفقهاء من المذاهب الأربعة، فنذکر شطراً من کلماتهم.
أ - مذهب الحنابلة:
و فی المغنی لابن قدامة: «و إذا زوّج الرجل ابنته البکر فوضعها فی کفایةٍ، فالنکاح ثابتٌ و إن کرهت کبیرةً کانت أو صغیرةً، أمّا البکر الصغیرة فلا خلاف فیها. قال ابن المنذر: أجمع کلّ مَن نحفظ عنه من أهل العلم أنّ نکاح الأب ابنته البکر الصغیرة جائز إذا زوّجها من کفؤ...»(2).
و فی الکافی: «و إن کانت حرّةً، فأولی الناس بها أبوها... ثمّ الجد أبو الأب»(3).
ب - مذهب الحنفیّة:
و فی المبسوط للسرخسی: «و الأصل فی ترتیب الأولیاء قوله صلی الله علیه و آله: النکاح إلی العصبات، و المولّی علیها لا یخلو إمّا أن تکون صغیرة أو کبیرة معتوهة، فإن کانت صغیرة فأولی الأولیاء علیها أبوها، ثمّ الجدّ بعد الأب قائم مقام الأب فی ظاهر
ص:543
الروایة، و ذکر الکرخی أنّ هذا قول أبی حنیفة»(1).
ج - مذهب المالکیّة:
و لا یجبر أحدٌ أحداً عند مالک علی النکاح إلاّ الأب فی ابنته البکر، و فی ابنه الصغیر، و فی أمته و فی عبده، و الولیّ فی یتیمه(2).
وجه قول مالک: أنّ الولایة علی الحرّة باعتبار الحاجة، و لا حاجة هنا؛ لانعدام الشهوة، إلاّ أنّ ولایة الأب تثبت نصّاً بخلاف القیاس، و الجدّ لیس فی معناه؛ لقصور شفقته فلا یلحق به دلالةً؛ لأنّ الولد جزء الأب، و کانت الولایة للأب علیه کالولایة علی نفسه، و الجزئیة قد ضعفت بالجدّ، و الشفقة قد نقصت فلا یکون فی معناه(3).
و فیه: أنّ نظره مبنیٌّ علی القیاس الباطل عندنا.
د - مذهب الشافعیّة:
و فی المهذّب: «و یجوز للأب و الجدّ تزویج البکر من غیر رضاها صغیرة کانت أو کبیرة»(4).
فالجمهور من فقهاء أهل السنّة أثبتوا الولایة للأب علی زواج الصغار، و لکن اعتقدوا أنّ ولایة الجدّ کانت فی مرتبةٍ متأخّرةٍ من ولایة الأب، و لا یکون له ولایةٌ فی حیاة الأب.
قد سبق تفصیلاً أنّ الولایة فی زواج الصغار منحصرة فی الأب و الجدّ، و لم
ص:544
یخالف فی هذه المسألة أحد من أصحابنا، بل قام الإجماع علیها کما سبق، إلاّ أنّ ابن الجنید قال: «إنّ الأم و أباها قائم مقام الأب فی حال عدمه - علی ما حکی عنه فی المختلف -: فأمّا الصبیّة غیر البالغة، فإذا عقد علیها أبوها فبلغت، لم یکن لها اختیارٌ، و لیس ذلک لغیر الأب و آبائه فی حیاته، و الأمّ و أبوها یقومان مقام الأب و آبائه فی ذلک؛ لأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله أمر نعیم بن [عبد اللّه النحّام](1) أن یستأمر أمّ ابنته فی أمرها(2) ، و قال: فآمروهنّ فی بناتهن(3)»(4).
و أیضاً یمکن أن یستدلّ لکلام ابن الجنید بروایة إبراهیم بن میمون، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کانت الجاریة بین أبویها، فلیس لها مع أبویها أمرٌ، و إذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها إلاّ برضا منها»(5).
حیث إنّ ظاهرها عدم اختصاص الولایة فی الأب و ثبوتها للأمّ أیضاً، و الحقّ أنّه لا ولایة لها علی تزویج البنت لوجوه:
1 - أصالة عدم الولایة للأمّ و أبیها.
2 - ظاهر النصوص السابقة یدلّ علی عدم جواز ولایة غیر الأب و الجدّ کصحیح محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیّة؟ قال:
«إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما، فنعم جائز»(6).
و هو یدلّ من جهة مفهوم الشرط علی عدم جواز التزویج لو زوّجهما(7) غیر
ص:545
الأبوین، أی أب الصبیّ و الصبیّة.
و صحیح آخر لمحمّد بن مسلم(1) ، و دلالته مثل سابقه ظاهر، و هکذا خبرٌ آخر له عن أبی جعفر علیه السلام، أنّه سأله عن رجلٍ زوّجته أمّه و هو غائب؟ قال: «النکاح جائز، إن شاء المتزوّج قَبِلَ و إن شاء ترک» الحدیث(2).
و عمومه(3) الناشئ عن ترک الاستفصال من وقوع التزویج حال البلوغ أو قبله شامل لمحلّ النزاع، و قصور السند معتضدٌ بالشهرة، فعقد الأمّ کعقد الفضولی و لا یکون عقد إجبارٍ.
و هناک نصوص أخر دلّت علی عدم ولایة غیر الأب و الجدّ للأب، خصوصاً النصوص الحاصرة للولایة بالأب:
کصحیحة زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»(4).
و هکذا صحیحة محمّد بن مسلم(5) ، و کذا موثّقته(6).
فبمقتضی هذه النصوص تکون الولایة منحصرةً فی الأب، و أمّا الجدّ من قِبَل الأب فهو ملحق به کما قلنا سابقاً. و علی هذا فالحصر فیها إضافی، أی بالنسبة إلی العصبات من الأخ و العمّ و الخال و... و لا یکون بالنسبة إلی الحاکم و الوصیّ و المولی.
ص:546
و أمّا الحدیث النبویّ الذی استدلّ به ابن الجنید فإنّه محمول علی الأولویة، یعنی یستحبّ أن یستأمر و یأذن الأب لأمّ بنتهِ فی أمر نکاحها.
علی أنّه لا تثبت الولایة للأمّ بانفرادها؛ لأنّ المدّعی إثبات الولایة للأمّ بالاستقلال لا بنحو الاشتراک، و مع غضّ النظر عن جمیع ما قلنا فإنّ هذه الروایة ضعیفة سنداً، و لا یجوز أن تکون مستنداً للحکم.
و أمّا الاستناد بروایة إبراهیم بن میمون فأیضاً غیر صحیح؛ لأنّ الإجماع علی خلافها، و لضعف سندها. لأنّ إبراهیم بن میمون لم یرد فیه مدحٌ فضلاً عن التوثیق(1). فالروایة ساقطةٌ من جهة السند؛ و لهذا أعرض عنها الفقهاء.
لا خلاف فی أنّه لا ولایة للجدّ من قبل الأمّ علی الصغار فی التزویج فی حال حیاة الأب و مماته، إلاّ أنّ ابن الجنید قال: «بأنّ الأمّ و أباها یقومان مقام الأب» کما تقدّم، و یمکن الاستدلال لهذا القول بإطلاقات بعض النصوص(2):
فیقال بأنّ الجدّ الذی ورد فیها مطلق یشمل الجدّ من قبل الأمّ أیضاً، کما أنّه کذلک فی العرف و اللغة، و لکنّه یُستفاد من نصوص أخری الاختصاص بأب الأب فقط، مثل:
صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام، قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه أیضاً أن یزوّجها. فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: الجدّ أولی بنکاحها»(3).
فالروایةُ تبیّن أنّ الجدّ الذی له الولایة أب الأب؛ لأنّه علیه السلام قال: «ابنة ابنه» و لم
ص:547
یقل: ابنة بنته.
و موثّقة فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه...»(1).
و کذا معتبرة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، قال: و لابنه أیضاً أن یزوّجها، فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجدّ أولی بنکاحها»(2).
و خبر علیّ بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن رجلٍ أتاهُ رجلان یخطبان ابنته فهوی أن یزوّج أحدهما و هوی أبوه الآخر، أیّهما أحقّ أن ینکح؟ قال: «الذی هوی الجدّ أحقّ بالجاریة؛ لأنّها و أباها للجدّ»(3).
یستفاد من هذین الخبرین أیضاً أنّ الجدّ الذی جعله الإمام علیه السلام فی مقابل الأب أولی بأمر التزویج منه هو الجدّ للأب، أی أب الأب.
و أیضاً تمسّک الإمام علیه السلام فی روایة عبید بن زرارة بقول النبیّ صلی الله علیه و آله: «أنت و مالک لأبیک»(4). فیُستفاد منه أنّ الجدّ الذی کان له الولایة و الأولویّة هو أب الأب.
خلاصة الکلام: أنّه یستفاد من الروایات الکثیرة التی أشرنا إلی بعضها أنّ المقصود من الجدّ الذی له الولایة فی التزویج هو أب الأب، و لم تکن فیها أیّ إشارةٍ و لو إجمالاً إلی أب الأمّ.
و أیضاً قامت الإجماعات المستفیضة بل المتواترة علی أنّ المراد من الجدّ فی هذا الباب هو أب الأب، فلا وجه لما نسب إلی ابن الجنید(5) نصّاً و فتوی و إجماعاً.
ص:548
قال الشیخ رحمه الله فی النهایة: «و متی عقد علی صبیةٍ لم تبلغ غیر الأب أو الجدّ مع وجود الأب کان لها الخیار إذا بلغت، سواء کان ذلک العاقد جَدّاً مع عدم الأب، أو الأخ أو العمّ أو الأمّ»(1).
و قال فی المقنعة: «و لیس لأحدٍ أن یعقد علی صغیرةٍ سوی أبیها أو جدّها لأبیها، فإن عقد علیها غیر من سمّیناه من أهلها کان العقد موقوفاً علی رضاها به عند البلوغ، فإذا بلغت فرضیت به و أجازته ثبت، فإن أبته بطل»(2).
و کذا فی التهذیب(3) و ذلک لأصالة عدم ولایة أحدٍ علی غیره إلاّ إذا ثبتت الولایة بدلیل معتبر و هو مفقود، و لأنّ الإجماع قائم علی انحصار الولایة بالقرابة فی الأب و الجدّ.
و لظهور صحیحة محمّد بن مسلم السابقة فی عموم نفی الولایة عن غیر الأب، قال علیه السلام: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز». حیث تدلّ من جهة مفهوم الشرط علی عدم جواز التزویج لو زوّجهما غیر الأبوین، مثل الأخ و العمّ و الخال و...
و نحوها معتبرة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم»(4).
إن قلت: یظهر من بعض الأخبار - مثل روایة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - ثبوت الولایة لهم، قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الأب و الأخ
ص:549
و الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری، فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز»(1).
قلنا:
أوّلاً: هذه الروایة ضعیفةٌ سنداً؛ لأنّ أحمد بن محمّد بن عیسی یرویها عن البرقی أو غیره، و حیث لم یعرف ذلک الغیر تکون الروایة ضعیفةً؛ و لذا عبّر عنها فی الجواهر بالخبر(2) ، و هو مشعر بضعف سندها، و علی هذا فالتعبیر عنه بصحیح أبی بصیر کما فی المستمسک غیر تامّ (3).
و ثانیاً: تحمل - و إن ورد مضمونها فی عدّة من الروایات المعتبرة (4)- علی التقیّة؛ لأنّ بعض العامّة قائل بولایة العصبة(5) من الأخ و العمّ و أولادهما و غیرهم(6).
و ثالثاً: یمکن الحمل علی الولایة العرفیة أو علی صورة وکالة الأخ، کما تشعر به روایة إسحاق بن عمّار(7).
و رابعاً: فمع التنزّل عمّا قلنا یلزم طرح هذه الأخبار؛ لأنّ الأصحاب لا یعملون بها للإجماع(8).
و خامساً: و القطع بعدم ثبوت الولایة للأخ علی الاُخت، و هکذا لا ولایة للعمّ
ص:550
و الخال و أولادهما.
و استدلّ السید الخوئی رحمه الله لنفی ولایة الأخ علی أُخته الصغیرة بالنصوص الخاصة، مثل:
صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: سئل عن رجلٍ یرید أن یزوّج أخته؟ قال: «یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها و إن أبت لا یزوّجها»(1).
و مثلها صحیحة داود بن سرحان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج أخته، قال: «یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها و إن أبت لم یزوّجها»(2) ؛ لأنّ الأخت مطلقة تشمل الصغیرة و الکبیرة، فتدلاّن علی عدم ولایة الأخ علی الصغیرة.
و لکن یمکن المناقشة فی الاستدلال بهما بأن یقال: و لو کان صدرها مطلقاً یشمل الصغیرة و الکبیرة، و لکن فی ذیلهما قرائن تدلّ علی أنّهما مختصّان بالبالغة، مثل کلمات «یُؤامرها» و «إقرارها» و «أَبَت» لأنّ المؤامرة و الإقرار و الإباء لا تکون جائزة إلاّ من البالغة، و أمّا الصبیّة فإقرارها و إباؤها و مؤامرتها لا یکون لها أثر.
و أمّا عدم ولایة العمّ فلصحیحة محمّد بن الحسن الأشعری قال: کتب بعض بنی عمّی إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام: ما تقول فی صبیّة زوّجها عمّها فلمّا کبرت أبت التزویج، فکتب لی: «لا تکره علی ذلک و الأمر أمرها»(3) و الدلالة واضحةٌ.
و الحاصل أنّه لا ولایة لغیر الأب و الجدّ من سائر العصبات، فإن عقد غیرهما الصغیرین یقع العقد فضولیّاً، و به قال فی القواعد و التحریر(4) و جامع
ص:551
المقاصد(1) و الریاض(2) و الجواهر(3) و العروة(4) و التعلیقات علیها.
اختلف أهل السنّة فی ولایة غیر الأب و الجدّ من سائر العصبات.
قال الشافعی: «و من علی حاشیة النسب کأخٍ و عمّ لا یزوّج صغیرةً بحالٍ»(5). و قال مالک: «لیس لأحد سوی الأب تزویج الصغیر و الصغیرة»(6).
و قال الحنفیة: «إذا أنکح الوالد الصغیر أو الصغیرة فذلک جائز علیهما، و کذلک سائر الأولیاء. و به أخذ علماؤنا فقالوا: یجوز لغیر الأب و الجدّ من الأولیاء تزویج الصغیر و الصغیرة»7.
و قال السرخسی فی المبسوط: «و المولّی علیها لا یخلو إمّا أن تکون صغیرة أو کبیرة معتوهة، فإن کانت صغیرة فأولی الأولیاء علیها أبوها، ثمّ الجدّ بعد الأب قائم مقام الأب، ثمّ بعد الأجداد من قبل الآباء و إن علوا: الأخ لأب و امّ، ثمّ الأخ لأب، ثمّ ابن الأخ لأب و أمّ، ثمّ ابن الأخ لأب، ثمّ العمّ لأب و أمّ، ثمّ العمّ لأب»(7).
و قال فی المحلّی: «و أمّا الصغیرة التی لا أب لها فلیس لأحدٍ أن ینکحها، لا من ضرورة و لا من غیر ضرورة حتّی تبلغ»(8).
و قال أحمد: «و أحقّ الناس بنکاح المرأة الحرّة أبوها، ثمّ أبوه و إن علا. و أولی
ص:552
الأجداد أقربهم، ثمّ ابنها، ثمّ ابنه و إن سفل، ثمّ أخوها لأبوین، ثمّ لأبیها، ثمّ بنوهما کذلک و إن نزلوا، ثمّ العمّ لأبوین، ثمّ الأب، ثمّ بنوهما کذلک و إن نزلوا، ثمّ أقرب العصبات علی ترتیب المیراث»(1)
ص:553
وقع البحث فی أنّه هل یُشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب کما عن جماعة من المتقدّمین، أو موته کما عن بعض أهل السنّة، أو لا یشترط هذا و لا ذاک؟
اختلف فقهاؤنا فی هذه المسألة إلی قولین:
القول الأوّل: عدم اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب و لا بموته.
القول الثانی: اشتراطها ببقاء الأب.
القول الثالث، و هو لبعض أهل السنّة: اشتراط ولایة الجد بموت الأب.
ذهب بعض فقهائنا و هو الأقوی إلی أنّه لا یشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب و لا موته، و هو قول المفید و السید المرتضی فی ظاهر کلامهما، حیث أثبتا الولایة للجدّ مطلقاً من غیر اشتراط وجود الأب.
قال فی المقنعة: «و لیس لأحدٍ أن یعقد علی صغیرةٍ سوی أبیها أو جدّها لأبیها»(1).
و قال علم الهدی: «عندنا أنّه یجوز أن ینکح الصغارَ الآباء و الأجداد من قبل الآباء»(2).
فظاهر کلامهما مطلق یشمل حال موت الأب أیضاً. و صرّح به یحیی بن سعید الحلّی، حیث قال: «و لا یسقط ولایة الجدّ للأب علی الصغیرین بموت
ص:554
ولده»(1). و قطع به ابن إدریس(2) و الفاضل الآبی(3). و هکذا اختاره الفاضلان(4)
و الشهید و المحقّق الثانیان(5) و السید صاحب المدارک(6) و صاحب الجواهر(7)
و صاحب العروة(8) و المحشّون علیها(9) ، و قوّاه فی الحدائق حیث قال: «و المسألة لا تخلو من شوب الإشکال، و إن کان قول المشهور لا یخلو من قوّة»(10)
و غیرهم(11).
أدلّة هذا القول:
یمکن الاستدلال لهذا القول بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی الریاض(12). و حکاه فی کشف اللثام(13) عن الخلاف، و لکن لم نعثر علیه فی الخلاف، و الظاهر أنّه مدرکی.
الوجه الثانی: النصوص، و هی العمدة
1 - کصحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الذی بیده عقدة
ص:555
النکاح هو ولیّ أمرها»(1).
و لا خلاف فی أنّ الجدّ ولیّ أمرها(2) فی الأموال، سواء کان الأب حیّاً أو میّتاً، بل الإجماع علیه کما فی المسالک(3) و الریاض(4) و الجواهر(5).
علی هذا ثبوت الولایة للجدّ فی الجملة من القطعیّات التی لا ریب فیها، فتکون عقدة النکاح بیده مطلقاً.
2 - إطلاقات الأخبار التی تدلّ علی ثبوت ولایة الأب و الجدّ فی النکاح، فإنّها و إن کان موردها جمیعاً فرض وجود الأب، إلاّ أنّ المتفاهم العرفی منها ثبوت الولایة لکلّ من الأب و الجدّ علی نحو الإطلاق، من غیر تقیید ولایة کلّ منهما بفرض وجود الآخر أو عدمه؛ لأنّ مجرّد فرض وجود الأب لا یوجب تقییداً فی الإطلاق. ففی صحیحة محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه أیضاً أن یزوّجها» الحدیث(6).
و کذا قوله علیه السلام فی ذیل موثّقة عبید بن زرارة: «و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(7) و نحوهما الروایة الثانیة لعبید بن زرارة(8).
و من الواضح أنّ مقتضی إطلاقها کون ولایة الجدّ مطلقة غیر مقیّدةٍ بوجود الأب و إن فرض فی مورد وجود الأب.
ص:556
3 - الأخبار التی یستفاد منها أولویّة نکاح الجدّ علی نکاح الأب عند التعارض، و أنّ ولایة الجدّ أقوی من ولایة الأب.
کصحیحة محمّد بن مسلم السابقة؛ لأنّه قال فی ذیلها: فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: «الجدّ أولی بنکاحها».
و کذا موثّقة عبید بن زرارة المتقدّمة، و صحیحة محمّد بن حکیم و هشام بن سالم(1). فالمتفاهم العرفی من تلک النصوص أنّ للأقوی ولایة، سواء کان الأضعف حیّاً أو میّتاً.
4 - ما دلّ علی أنّها و أبوها للجدّ، کما فی روایة علیّ بن جعفر التی عبّر عنها السیّد الخوئی رحمه الله بالصحیحة، و فی آخرها: «الذی هوی الجدّ أحقّ بالجاریة؛ لأنّها و أباها للجدّ»(2). فإنّ المتفاهم منه عرفاً نفوذ اختیار الجدّ فی الجاریة و أبیها، و من الواضح أنّه لا یبطل بالموت، و لعلّ الأوضح دلالة من الأخبار هو هذه الروایة؛ لأنّها متضمّنة لتعلیل الحکم بکون عقد الجاریة من قبل الجدّ مقدّماً علی عقد الأب لها بقوله علیه السلام: «لأنّها و أباها للجدّ».
إذ لیس المراد کون مجموعهما بما هو مجموع للجدّ، بل المراد أنّهما للجدّ مع الأب مستقلاًّ، و مقتضی هذا ثبوت الولایة للجدّ مطلقاً، سواء کان الأب موجوداً أم لا؟
الوجه الثالث: أصالة بقاء ولایة الجدّ التی کانت حال حیاة الأب بعد موت الأب، بناءً علی جریان الأصل فی الشبهات الحکمیة، و لا شکّ فی أنّ للجدّ ولایة فی حیاة الأب. نعم، لا یجری الاستصحاب إذا کان الأب قد مات فی حال کون الصغیر حملاً، إلاّ أنّه إذا ثبتت ولایة الجدّ بالاستصحاب فیما إذا توفّی الأب و الطفل موجود
ص:557
تثبت الولایة فی مثل ما لو کان الطفل حین موت أبیه؛ حملاً للقول بعدم الفصل.
و لکن لا یخفی الإشکال فیه؛ لأنّه لا مجری للأصل بعد وجود الدلیل فی المسألة، و لعلّ المقصود منه جریانه علی فرض التنزّل، و عدم وجود النصوص الواردة فی المقام.
یشترط فی ولایة الجدّ حیاة الأب، و إذا مات الأب فلا ولایة للجدّ علی الصغیرة.
قال الصدوق رحمه الله: «و إذا کانت بکراً و کان لها أبٌ و جدٌّ، فالجدّ أحقّ بتزویجها من الأب ما دام الأب حیّاً، فإذا مات الأب فلا ولایة للجدّ علیها؛ لأنّ الجدّ إنّما یملک أمرها فی حیاة ابنه، فإذا مات ابنه بطلت ولایته»(1).
و به قال الشیخ فی أکثر کتبه(2) و ابن الجنید(3) و الحلبی و الراوندی و بنو زهرة و حمزة و البرّاج و الکیدری(4).
قال فی النهایة: «فإن لم یکن أبوها حیّاً لم یجز للجدّ أن یعقد علیها إلاّ برضاها»(5).
أدلّة هذا القول:
و استدلّ القائل بالاشتراط بأمورٍ:
ص:558
الأوّل: أصالة عدم ولایة أحدٍ علی أحدٍ إلاّ ما تیقّن ثبوته بالدلیل، و القدر المتیقّن من ولایة الجدّ هی حال حیاة الأب.
قال الفاضل الأصفهانی: «الأصل، العدم - أی عدم جعل الولایة للجدّ - إلاّ فیما أُجمع علیه، و هو حیاة الأب»(1).
و فیه: أنّ الأصل دلیل حیث لا دلیل، و هنا یوجد دلیل، و هو الأخبار المتقدّمة.
الثانی: إنّ الأخبار التی تدلّ علی ولایة الجدّ مطلقاً تختص بما إذا کان الأب حیّاً.
و فیه: أنّه و إن کان موردها ذلک إلاّ أنّ المورد لا یخصّص کما تقدّم.
الثالث: مفهوم موثّقة فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و کان أبوها حیّاً و کان الجدّ مرضیّاً جاز»(2). حیث دلّ الخبر علی انتفاء الجواز بانتفاء أحد الأمرین: من حیاة الأب، و من کون الجدّ مرضیّاً بمقتضی المفهوم.
وقع البحث فی أنّ هذا المفهوم هل هو مفهوم الشرط (3) ، أو مفهوم الوصف؟
قیل: إنّه مفهوم الشرط کما فی الجواهر(4) و نهایة المرام(5) و غیرهما، و الحقّ کما فی المسالک(6) أنّه مفهوم الوصف؛ لأنّ الشرطیّة هنا لتحقیق الموضوع لا لتعلیق الحکم علی مدخول أداة الشرط بمتعلّقاته، و المراد بالمتعلّقات هنا الجملة الحالیة،
ص:559
أعنی قوله علیه السلام: «و کان أبوها حیّاً» و الجملة الشرطیّة التی سیقت لبیان تحقّق الموضوع لا مفهوم لها کما حُقِّق فی الأصول(1).
فهذه الروایة تکون بصدد بیان تعارض عقد الأب و الجدّ، فیلزم فرض تحقّق الأب و الجدّ أوّلاً، ثمّ بیان لزوم تقدیم إنکاح الجدّ علی إنکاح الأب، و إنّما ذکر هذا القید تمهیداً لحکم التعارض بین العقدین، و لا یمکن فرض التعارض إلاّ مع وجود الأب، فالشرط مساقٌ لتحقّق الموضوع، فقد جاء فی ذیل الروایة هکذا: قلنا: فإن هوی أبو الجاریة هوی و هوی الجدّ هوی، و هما سواءٌ فی العدل و الرضا، قال:
«أحبّ إلیَّ أن ترضی بقول الجدّ».
فالظاهر منها أنّه من مفهوم الوصف و شبهه، و الوصف إنّما یکون له مفهوم إذا لم یکن لإیراده فی الکلام فائدةٌ سوی نفی الحکم عن المسکوت عنه، و فائدة الوصف هنا دفع توهّم ثبوت ولایة الجدّ بعد فقد الأب کما عن أکثر أهل السنّة کما سیأتی، فهذا القید للردّ علی أهل السنّة. کما احتمله قویّاً فی تفصیل الشریعة(2).
فثبت ممّا قلنا أنّ المفهوم فی هذه الروایة مفهوم الوصف کما قال به فی حاشیة المکاسب للمحقّق الاصفهانی(3).
و کیف کان، فهذه الروایة قاصرة عن إثبات اشتراط بقاء الأب فی ولایة الجدّ بل للجدّ ولایة سواء أ کان الأب حیّاً أم میّتاً.
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «إنّه یُشترط فی ولایة الجدّ موت الأب، أو
ص:560
بطلان ولایته بکفرٍ أو ردّةٍ أو جنون، و لا ولایة للجدّ فی حیاة الأب»(1).
قال الشافعی: «و لا ولایة لأحدٍ مع الأب فإذا مات فالجدّ، و استدلّ بأنّ الولایة للعصبة(2). فالأب أقرب عصبةً من الجدّ، فلا ولایة للجدّ فی حیاة الأب(3).
و قال السرخسی: «فإن کانت صغیرةٌ فأولی الأولیاء علیها أبوها ثمّ الجدّ بعد الأب قائم مقام الأب. و ذکر الکرخی أنّ هذا قول أبی حنیفة... و أضاف: بأنّ فی الولایة معنی الشفقة معتبرٌ»(4).
و هکذا قال المزنی: «و لا یزوّج الصغیرة إلاّ أبوها أو جدّها بعد موت أبیها»(5)
ص:561
اشتراط تزویج الولیّ بوجود المصلحة أو عدم المفسدة
بعد إثبات أنّ للأب و الجدّ ولایة علی تزویج الصغار یقع البحث فی أنّه هل تکون ولایتهما مشروطة برعایة المصلحة أو تکفی عدم المفسدة فقط؟
اختلف الأصحاب فی هذه المسألة إلی قولین:
ذهب بعض الفقهاء إلی أنّه یلزم فی تزویج الصغار رعایة المصلحة، و لا تکفی عدم المفسدة فقط.
قال فی نهایة المرام: «تصرّف الولیّ منوط بالمصلحة»(1).
قال المحدّث الکاشانی: «یثبت الولایة للأب و الجدّ... سواء کان فیه مصلحةٌ أم لا علی المشهور، و مال بعض المتأخّرین إلی اشتراطها، و لا یخلو من قوة»(2).
و اختاره المحقّق الثانی(3) و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(4). و به قال الشافعی(5). و هو القول الثانی له، و أبو حنیفة أیضاً(6).
و استدلّ لهذا القول باُمور:
1 - أنّ المشهور بین القدماء هو اعتبار المصلحة فی صحّة تصرّفات الولی فی
ص:562
أموال الصغار، بل ظاهر العلاّمة فی التذکرة دعوی نفی الخلاف فیه(1) ، و یلحق النکاح بالأموال، فیقال: إذا اعتبرت المصلحة فی الأموال فتعتبر فی العرض و النکاح بطریقٍ أولی (2).
2 - دعوی الانصراف العرفی إلی صورة مراعاة المصلحة.
و فی کلیهما نظر، أمّا علی الأوّل - فإضافةً إلی أنّه لا اعتبار بالشهرة و لا یثبت فی الملحق به - بأنّ هذا مخالف لإطلاقات الأدلّة، حیث لم یرد فی شیء من النصوص الواردة فی المقام ما یدلّ علی اعتبار وجود المصلحة، و لا یخلو من القیاس المردود عندنا أیضاً.
و أمّا علی الثانی فدعوی الانصراف ممنوعةٌ، و أیضاً الأصل عدم اعتبار المصلحة فیه.
ذهب المشهور من الفقهاء - و هو الحقّ - إلی أنّه تکفی فی تزویج الولی أی الأب أو الجدّ، الصغیر أو الصغیرة عدم المفسدة و لا یلزم مراعاة المصلحة، قال به الشهید الثانی فی المسالک (3)- و استظهره من کلام المحقّق فی الشرائع - و صاحب الجواهر(4) و الشیخ الأعظم الأنصاری(5) و المحقّق النراقی(6) و غیرهم(7).
و الظاهر أنّ هذا الإجماع مدرکی.
، فإنّ المستفاد من جملة النصوص أنّ ولایة الأب و الجدّ ثابتةٌ لهما لا علیهما، یعنی جعل الولایة علی الصغار لأجل مصلحتهم لا للضرر علیهم، و وجود المفسدة ضررٌ. مضافاً إلی أنّ المنساق من الأدلّة عند المتشرّعة أن لا یکون فی تزویج الولیّ ضرر و لا مفسدةٌ، کما أشار إلیه فی مهذّب الأحکام(1).
1 - کعموم صحیحة أبی حمزة الثمالی، عن أبی جعفر علیه السلام: «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لرجلٍ: أنت و مالک لأبیک، ثمّ قال أبو جعفر علیه السلام: ما أحِبّ «لا تحبّ خ ل» أن یأخذ من مال ابنه إلاّ ما احتاج إلیه ممّا لا بدّ منه، إنّ اَللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ »(2).
فإنّ تحدید ولایة الأب بعدم المفسدة إذا ثبت فی المال ثبت فی العرض بطریقٍ أولی، فعلی هذا لو کان فی تزویج الأب و الجدّ للصغار فساد و مضرّة لا یجوز التزویج مع المفسدة بحکم هذا التعلیل؛ لأنّ المدار علی عموم التعلیل.
2 - صحیحة فضل بن عبد الملک المتقدّمة، فإنّ فیها: «و کان الجدّ مرضیّاً»(3)
و استظهر منها فی المستند بأنّ ظاهر التقیید هو اعتبار کونه مرضیّاً بلحاظ تصرّفاته الصادرة تجاه البنت، و إلاّ فکونه مرضیّاً بالنسبة إلی سائر تصرّفاته أجنبیٌ عن ولایته علی البنت(4)
ص:564
و بتعبیر آخر: الظاهر أنّ المقصود من جملة «و کان الجدّ مرضیّاً» هو: کان فعله مرضیّاً، و المرضیّ یستعمل فی مقابل المکروه، فالمعنی أی لا یکون فعله الذی ارتبط بتزویج الصغیرة أو الصغیر مکروهاً، و المفسدة مکروهة، فینتج أنّ عدم المفسدة لازم، و هو المطلوب(1).
3 - موثّقة عبید بن زرارة، لأنّه قال علیه السلام فیها: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً»(2) فإنّ التقیید بعدم کونه مضارّاً إنّما یدلّ علی عدم ثبوت الولایة للجدّ إذا کان فی مقام الإضرار بها.
و کذلک عموم دلیل نفی الضرر، فإنّه بحکم کونه حاکماً علی جمیع الأدلّة یقتضی نفی جعل الولایة للأب و الجدّ فیما إذا کان فی إنکاحهما ضرر علیهم.
4 - أصالة عدم الولایة فی صورة وجود المفسدة بعد الشک فی جریان أدلّة الولایة فی تلک الصورة، فیرجع إلی الأصل، بناءً علی جریان الاستصحاب فی العدم الأزلی. و ینتج عدم الولایة مع وجود المفسدة.
قال فی العروة: «بل الأحوط مراعاة المصلحة، بل یشکل الصحّة إذا کان هناک خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف، أو من أجل کثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلی الصغیر، فاختار الأب غیر الأصلح لتشهّی نفسه»(3).
نقول: و هذا الاحتیاط حسن؛ لأنّه یحتمل أن یکون المقصود من کلام الإمام علیه السلام فی موثّقة فضل بن عبد الملک بقوله: «و کان الجدّ مرضیّاً» الرضایة من
ص:565
فعل الجدّ بحیث یصیر إلی حدّ المصلحة. و جعله الفقیه المحقّق الفاضل اللنکرانی احتیاطاً لزومیّاً(1).
اختلفت المذاهب الأربعة من العامة فی أنّه: هل یُشترط فی صحّة تزویج الأب و الجدّ الصغار مراعاة المصلحة أو تکفی عدم المفسدة فقط؟ فهاهنا قولان، و نذکر شطراً من کلماتهم:
الشافعیة: قال الشافعی: «یجوز أمر الأب علی البکر فی النکاح إذا کان النکاح حظّاً لها أو غیر نقصٍ علیها، و لا یجوز إذا کان نقصاً لها أو ضرراً علیها، کما یجوز شراؤه و بیعه علیها بلا ضرر علیها فی البیع و الشراء... و کذلک ابنه الصغیر»(2).
الحنابلة: قال ابن قدامة - بعد قوله بعدم جواز التزویج من غیر کفؤ -: «و لأنّه عقد لمولاته عقداً لا حظ لها فیه بغیر إذنها فلم یصحّ؛ کبیعه عقارها من غیر غبطة و لا حاجةٍ، أو بیعه بدون ثمن مثله، و لأنّه نائب عنها شرعاً فلم یصحّ تصرّفه لها شرعاً بما لا حظ لها فیه کالوکیل»(3).
فمراعاة المصلحة شرط عند الحنابلة فی تزویج الصغار، کما تشترط فی التصرّف فی أموالهم.
الحنفیة: قال الکاسانی فی البحث عن شرائط الولایة: «و أمّا الذی یرجع إلی نفس التصرّف، فهو أن یکون التصرّف نافعاً فی حقّ المولّی علیه لا ضارّاً فی حقّه... و الإضرار لا یدخل تحت ولایة الولی»(4)
ص:566
و فی المبسوط للسرخسی: «لأنّ الأب وافر الشفقة ینظر لها فوق ما ینظر لنفسه»(1).
فإطلاق التصرّف للأولیاء مقیّدٌ بالنظر و مراعاة المصلحة.
و فی حکم الأب الجدّ عند الحنفیة و الشافعیة(2).
المالکیة: ظاهر کلامهم أنّه تکفی عدم المفسدة فقط، أی أنّه یعتبر فی تزویج الأب عدم کون العقد ضرریّاً، حیث قال فی أوجز المسالک: «أمّا الصغیرة فلا خلاف أن الأب یملک إجبارها»(3). و قال الباجی: «یریدون بذلک أنّه - أی الأب - یملک إجبارها علی النکاح بمن شاء و علی وجهٍ شاء ما لم یکن فی ذلک ضرر»(4)
ص:567
قد تقدّم أنّ کُلاًّ من الأب و الجدّ مستقلٌ ّ فی الولایة، و یجوز لکلّ واحدٍ منهما تزویج الصغار بلا اشتراک أو استئذان من الآخر.
و حینئذٍ وقع البحث فی أنّه لو زوّج کلّ واحدٍ منهما الصغیرة من شخص، فهل یقع التزاحم بینهما أم لا؟
الصورة الأولی: أن یعلم بالسابق من العقدین.
الصورة الثانیة: أن یعلم التقارن بینهما.
الصورة الثالثة: أن یکونا مجهولی التاریخ.
الصورة الرابعة: أن یکون تاریخ أحدهما معلوماً دون الآخر. و هی علی قسمین:
1 - أن یکون تاریخ عقد الجدّ معلوماً.
2 - أن یکون تاریخ عقد الأب معلوماً.
و هو أیضاً ظاهر کلام السیّد المرتضی (1) و المفید(2). و صرّح به الصدوق(3)
و ابن حمزة(4) و أبی الصلاح الحلبی(5). و ادّعی علیه الإجماع فی الغنیة(6) و ظاهر السرائر(7) ، و هکذا قال به الفاضلان(8) و الشهیدان(9) و جماعةٌ من المتأخرین(10).
إذا اتّفق وقوع العقدین فی وقتٍ واحد بأن اقترن قبولهما معاً - و إن کان هذا فرض نادرٌ جدّاً - قدّم عقد الجدّ.
قال ابن حمزة: «فإن عقد کلّ واحدٍ منهما علیها لرجل دفعة صحّ عقد الجدّ دون الأب»(11).
و قال ابن إدریس: «فأمّا إن عقدا معاً لرجلین فی حالة واحدة، فإنّ العقد عقد الجدّ، و یبطل عقد الأب بغیر خلاف فی ذلک أجمع»(12) ، و ظاهره الإجماع علیه.
و کذا فی الجامع للشرائع(13)
ص:569
و أمّا أدلّة هاتین الصورتین فأمران:
الأوّل: الإجماع المستفیض فی کلمات الفقهاء(1).
الثانی: النصوص، کصحیحة هشام بن سالم و محمّد بن حکیم التی رواها المشایخ الثلاثة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا زوّج الأب و الجدّ کان التزویج للأوّل، فإن کانا جمیعاً فی حالٍ واحدةٍ فالجدّ أولی»(2).
و دلالتها واضحةٌ علی کلا الصورتین.
و صحیحة محمّد بن مسلم؛ فإنّه جاء فی ذیلها فقلت: «فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: الجدّ أولی بنکاحها»(3).
و هکذا موثّقة عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجلٍ، و یرید جدّها أن یزوّجها من رجلٍ آخر. فقال: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله، و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(4).
و هی تدلّ علی تقدیم عقد الجدّ فی فرض التقارن و السبق علی عقد الأب، و هذه النصوص تخصّص القاعدة التی تقتضی بطلان کلا العقدین، حیث إنّ الجمع بین العقدین غیر ممکن، و ترجیح أحدهما علی الآخر ترجیحٌ بلا مرجّحٍ.
إذا وقع عقدان و کان تاریخهما مجهولاً و لم یُعلم أیّهما وقع أوّلاً، ففی هذه الصورة أیضاً قدّم عقد الجدّ؛ لأنّه یستفاد من موثّقة عبید بن زرارة المتقدّمة أنَّ الشرط فی
ص:570
صحّة عقد الجدّ و نفوذه أن لا یسبقه عقد الأب، حیث قال علیه السلام «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله»(1).
و مقتضی هذا الشرط تقدیم عقد الجدّ فی جمیع الصور عند مزاحمة العقدین باستثناء ما إذا کان عقد الأب سابقاً علیه، فإنّ هذه الصورة خارجةٌ من صحّة عقد الجدّ، و إذا جهل التاریخان یجری استصحاب عدم سبق عقد الأب علی عقد الجدّ، و بما أنّ موضوع صحّة النکاح مؤلّف من أمرین: العقد للجدّ، و عدم سبق عقد الأب علیه، أحدهما محرز بالوجدان، و الآخر بالأصل، و من ضمّ الوجدان للأصل یتحقّق الموضوع، و یتعلّق به الحکم، هذا بناءً علی ما سلکه المشهور من جریان الأصل فی مجهولی التاریخ(2). و اختار هذا فی الجواهر فی أحد قولیه حیث قال: «و إن جهلا معاً قدّم عقد الجدّ»(3).
و به قال السیّد فی العروة، و وافق علی ذلک جمع من المحشّین، کالسادة العظام الخوئی و الشاهرودی و غیرهما(4).
و أمّا بناءً علی ما سلکه صاحب الکفایة و بعض آخر من اعتبار إحراز اتّصال زمان الشکّ بالیقین(5) فلا مقتضی لجریان الاستصحاب هنا، و سیأتی حکمها.
لا یقال: إنّ هذا الأصل معارضٌ بأصل عدم وقوع العقد من الجدّ إلی زمان وقوع العقد من الأب.
لأنّا نقول: هذا الأصل مثبتٌ و لا یمکن أن یحرز قبلیّة عقد الأب علی عقد الجدّ بالأصل؛ لأنّ شرط صحّة عقد الأب - بمفاد الموثّقة المتقدّمة - عنوان قبلیّة عقد
ص:571
الأب علی عقد الجدّ، و هذا العنوان أمر وجودیٌ ّ، و أصل عدم وقوع عقد الجدّ إلی زمان عقد الأب لا یثبت هذا العنوان؛ لأنّه بالنسبة إلیه مثبتٌ، و فیه بحث سیأتی قریباً إن شاء اللّه تعالی.
إن وقع عقدان و کان تاریخ أحدهما معلوماً و تاریخ الآخر مجهولاً، ینقسم هذا إلی قسمین:
1 - ما إذا کان تاریخ عقد الجدّ معلوماً، کأن یکون یوم الجمعة و عقد الأب مجهولاً، ففی هذه الصورة أیضاً یقدّم عقد الجدّ؛ لأنّ الاستصحاب یجری فی مجهول التاریخ، و لمّا کان تاریخ عقد الأب مجهولاً یجری فیه الأصل، و نشکّ فی زمان حدوثه فالأصل عدم حدوثه فی الأزمنة التی شُکّ فی حدوثه فیها، و منها زمان حدوث معلوم التاریخ، فیستصحب عدم وقوع عقد الأب إلی زمان وقوع عقد الجدّ.
و لا یعارضه أصل عدم وقوع عقد الجدّ إلی حین وقوعه؛ لأنّ عقد الجدّ معلوم التاریخ، و لا یجری فیه الأصل کما حرّر فی محلّه(1).
قال السید الخوئی رحمه الله: «یجری استصحاب عدم سبق عقد الأب علی عقد الجدّ؛ لأنّ المعتبر فی تقدیم عقد الجدّ قیدٌ عدمیٌ ّ، فیمکن إحرازه عند الشکّ فیه بالأصل، و هو بخلاف القید المعتبر فی تقدیم عقد الأب فإنّه وجودیٌ ّ، فلا ینفع فی إحرازه التمسّک باستصحاب عدم تقدّم عقد الجدّ علیه، فإنّه لا یثبت کون عقده قبل عقد الجدّ»(2).
2 - القسم الثانی بعکس ذلک، بأن یکون عقد الأب معلوم التاریخ و عقد الجدّ مجهولاً.
ص:572
ففی هذه الصورة یحتمل تقدّم عقد الأب علی عقد الجدّ؛ للأصل الجاری فی مجهول التاریخ بلا معارض.
و للسیّد صاحب العروة - هنا - کلام یظهر منه أنّه قدس سره لم یتمسّک لحکم صور هذه المسألة بالاستصحاب الجاری فی الموضوع، بل استفاد من خبر عبید بن زرارة السابق قاعدةً کلّیّةً جاریةً فی موارد الشکّ فی تقدّم عقد الجدّ أو الأب عند التزاحم و التعارض، و القاعدة هی أنّه فی کلّ حادثین من عقد الأب و الجدّ یقدّم عقد الجدّ إلاّ أن یعلم بسبق عقد الأب علی عقد الجدّ، فیقدّم عقد الجدّ فی جمیع هذه الصور الأربعة إلاّ فی صورة معلومیة سبق عقد الأب(1).
نقول: ما أفاده حسن ثبوتاً، و لکن الحدیث قاصر عنه إثباتاً؛ لأنّ موثّقة عبید ابن زرارة کانت فی مقام بیان الأحکام الواقعیّة، و لم یؤخذ العلم بسبق عقد الأب علی الجدّ فی موضوع الحکم، بل ما جاء فی الروایة هکذا «إنّ لم یکن الأب زوّجها قبله»(2). و هذا لا یدلّ علی القاعدة إثباتاً.
هل یجری الأصل فی هذه المسألة أم لا؟
علی فرض القبول بجریان الأصل فی مجهولی التاریخ لا یجری هنا؛ لأنّ المستفاد من نصوص الباب أنّه یصحّ عقد الجدّ إذا کان وارداً علی صبیّةٍ خلِیّة غیر متزوّجة، فیکون الشرط وجودیّاً و هو کونها خَلیّةً و المحلّ قابل للنکاح، و مجرّد عدم سبق عقد الأب - الذی هو مفاد مجری الأصل - لا یکون شرطاً لصحّة عقد الجدّ؛ لأنّ مفاد الأخبار(3) أنّ عقد الجدّ نافذ و جائز مع قابلیة المحلّ. فإذا وقع العقد من أحدهما لم یصحّ العقد من الآخر؛ لعدم قابلیّة المحلّ و عدم کونها خلیّة، و مع
ص:573
الأصل لا یثبت هذا المعنی، و کذلک شرط صحّة عقد الأب أن یرد علی صبیة خلیّة غیر مزوّجةٍ، و لا یقارنه عقد الجدّ، لا أن یکون شرط صحّته مجرّد سبق عقد الأب علی عقد الجدّ من حیث إنّه سبق، و عنوان عدم قبلیة عقد الأب أو أوّلیّة العقد - کما فی الروایتین - لم یؤخذ فی الموضوع، و إنّما لوحظ طریقاً و عنواناً مشیراً إلی کون الصبیّة خلیّةً غیر مزوّجة، کما ذهب إلیه السیّد الحکیم(1).
فإذن لا وجه لتقدیم عقد الجدّ؛ للأصل فی بعض الصور، أو احتمال تقدیم عقد الأب فی صورةٍ أخری؛ لأنّ الأصل لا یصلح لإثبات کونها خلیةً غیر متزوّجة إلی حین العقد، فالأقوی فیه لزوم إجراء العلم بکونها زوجةً لأحدهما کما اختاره الإمام الخمینی و السیّد الکلبایکانی فی التعلیقة علی العروة(2) و کذا السید الحکیم فی المستمسک(3).
ما هو حکم المسألة مع فرض عدم جریان الأصل؟
ثبت ممّا قلنا أنّه لا محلّ لجریان الأصل لإثبات کون الصغیرة خلیةً غیر متزوّجة، و یلزم العلم الإجمالی بکونها زوجةً لأحدهما. و یقع البحث فی أنّ ما هو الحکم فی هذه المسألة؟
فنقول: حکمها لا یخلو من وجوهٍ:
الوجه الأوّل: أنّه یجب علی المرأة الاحتیاط بترک التمکین لهما و ترک التزویج للغیر إلاّ بعد طلاقهما، و کما یجب علی المرأة الاحتیاط، کذلک یجب علی الرجال الاحتیاط، بأن لا یجریا أحکام الزوجیّة علیها.
الوجه الثانی - و هو الأقوی -: الرجوع إلی القرعة لتعیین أحدهما، کما قال به
ص:574
فی الجواهر(1) و المستمسک(2) ؛ لأنّه لا طریق إلی استعلام الزوج الواقعی، فقد ورد عن الأئمّة علیهم السلام: «کلّ مجهول ففیه القرعة»(3) فإذا أُقرع بینهما، فمن أخرجته القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثُمّ یؤمر بتجدید النکاح، فإن کانت فی الواقع زوجته لم یضرّه تجدید النکاح، و إن کانت زوجة الآخر بانت بطلاقه و صارت زوجةً للغیر بالعقد الثانی، لوجوب الاحتیاط فی الفروج، لأنّه لا مجال للقرعة بنفسها فی الأمور التی هی مناط الاحتیاط، مثل النکاح الذی تعلّقت به الأنساب و الإرث و التحریم و المحرمیّة.
الوجه الثالث: إجبار کلّ واحدٍ منهما علی الطلاق من غیر قرعةٍ لدفع الضرر عن المرأة.
الوجه الرابع: فسخ الحاکم النکاح بالنسبة إلی کلّ منهما؛ لأنّ فیه دفع الضرر مع السلامة من ارتکاب الإجبار فی الطلاق، و قوّاه العلاّمة فی القواعد(4). و تبعه المحقّق الاصفهانی(5) و المحقّق الثانی(6) و صاحب المدارک(7) و الریاض(8).
الشّحّ - لغة -: الأصل فیه المنع ثمّ یکون منعاً مع حرصٍ،... یُقال:
ص:575
تشاحّ الرجلان علی الأمر إذا أراد کلّ واحدٍ منهما الفوز به و منعه من صاحبه(1).
و المقصود منه عند الفقهاء: اختلاف الأب و الجدّ فی اختیار الزوج للصغیرة، بحیث یمنع کلّ واحدٍ منهما الآخر.
فلو تشاحّ الأب و الجدّ فاختار کلّ منهما واحداً قدّم اختیار الجدّ، هذا ممّا لا خلاف فیه، بل الإجماع علیه کما عن الانتصار(2) و الخلاف(3) و المبسوط (4)
قال فی المقنع: «إذا أراد الرجل أن یزوّج ابنته من رجلٍ و أراد جدّها - أبو أبیها - أن یزوّجها من غیره، فالتزویج للجدّ و لیس له مع أبیه أمرٌ آخر»(7).
و هکذا ذهب إلیه الشیخ(8) و السیِّد(9) و المفید(10) و الحلبی(11) و بنو زهرة و البرّاج و سعید(12) و الکیدری(13) و الفاضلان(14) ، و وافقهم فی ذلک جماعةٌ من
ص:576
المتأخّرین(1) و متأخّری المتأخّرین و بعض فقهاء العصر(2).
تدلّ علی تقدیم اختیار الجدّ علی الأب النصوص الکثیرة:
منها: صحیحة محمّد بن مسلم المتقدّمة، عن أحدهما علیهما السلام قال: فقلت: فإن هوی(3) أبوها رجلاً و جدّها رجلاً فقال: «الجدّ أولی بنکاحها»(4).
بمعنی أنّ الأب یحبّ و یمیل إلی أن یزوّجها من رجلٍ و الجدّ من رجل آخر، و هذا معنی التشاح، فقوله علیه السلام: «الجدّ أولی بنکاحها» ظاهر فی الدلالة علی الحکم.
و منها: موثّقة عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجلٍ، و یرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله، و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(5). و دلالتها مثل سابقتها واضحةٌ.
و منها: موثّقة فضل بن عبد الملک، فإنّ فیها «قلنا: فإن هوی أبو الجاریة هوًی و هوی الجدّ هوًی و هما سواء فی العدل و الرضی، قال: أحبُّ إلیَّ أن ترضی بقول الجدّ»(6). و دلالتها أیضاً کسابقتیها واضحةٌ، إلاّ أنّه جاء مکان «الجدّ أولی» قوله:
«أحبُّ إلیَّ» و فیه نکتةٌ ستأتی إن شاء اللّه.
ص:577
و یؤیّده الروایة الثانیة لعبید بن زرارة(1) و خبر علیّ بن جعفر علیه السلام(2).
و الحاصل أنّه لا شکّ فی أولویّة ولایة الجدّ علی ولایة الأب، و تقدّمها علیها عند التشاحّ بغیر خلافٍ بین أصحابنا فتوی و نصّاً، و علّله الفاضل الأصبهانی: بأنّ للجدّ ولایة(3) علی الأب فی حال الصغر و الجنون و السفه، و یجب إطاعة الجدّ علی الأب؛ و لذا تکون لولایته مزیّةٌ و رجحان علی ولایة الأب.
و فیه: أنّ هذا التعلیل علیلٌ؛ لأنّه مجرّد استحسان عقلی لا نحتاج إلیه بعد کلّ هذه النصوص الصریحة فی ذلک، مضافاً إلی أنّ ولایة الجدّ علی الأب فی حال الصغر لا تکون دلیلاً لأولویّة ولایته علیه فی حال الکبر، حیث لا ولایة له علی الأب و إن وجب علیه إطاعته، و هذا غیر الولایة.
بعد ما ثبت أنّه عند التشاحّ تقدّم ولایة الجد علی الأب، وقع البحث فی أنّ هذه الأولویّة و التقدّم هل تکون بنحو الأفضلیة، بحیث لو بادر الأب فی هذا الحال و عقد قبل الجدّ صحّ عقده، أو أنّه تسقط ولایة الأب عند التشاحّ فإن عقد بطل عقده؟ فیه قولان:
الأوّل: إنّ أولویة ولایة الجدّ من الأب معناها انتفاء الولایة للأب فی هذا المورد، و مقتضی النصوص أنّ الولایة ثابتةٌ للجدّ دون الأب، و لا تکون بمعنی الأفضلیة؛ لأنّ معنی الأولویّة فی غیر هذا المقام التعیّن، و هو المعروف فی استعمال لفظ الأولی، کما فی الآیة المبارکة: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی
ص:578
کِتابِ اللّهِ)1 أی یتعیّن بعضهم من بعضٍ لحقّ المیراث، و فی المقام أیضاً الجدّ أولی بنکاح الصغیرة أی یتعیّن و یقدّم، و لا یمضی ما یقع من الأب باعتبار أولویّة الجدّ عند التشاحّ، و لعلّ ذلک ظاهر قول الصدوق رحمه الله، حیث قال: «و إذا أراد رجلٌ أن یزوّج ابنته من رجلٍ و أراد جدّها - أبو أبیها - أن یزوّجها من غیره، فالتزویج للجدّ و لیس له مع أبیه أمرٌ آخر»(1).
فإنّ الظاهر من کلامه قدس سره انتفاء ولایة الأب عند التشاح، و أیضاً هو ظاهر کلام المحقّق حیث قال: «و إن تشاحّا قُدّم اختیار الجدّ»(2) و کلام یحیی ابن سعید الحلّی(3) و العلاّمة(4) و صاحب الجواهر فی بعض کلماته(5).
و اختار هذا القول أیضاً السید الخوئی رحمه الله فقال: «إنّ هذا القول و إن کان نادراً بل لم یُعلم القائل به، إلاّ أنّه المتعیّن بحسب الأدلّة و النصوص»(6) و قال فی المستمسک: «لم أعثر علیه»(7).
نقول: قد عرفت القائلین به من ظاهر القدماء و بعض المتأخّرین، و أمّا دلالة النصوص فستأتی إن شاء اللّه فی القول الثانی.
القول الثانی: إنّ الأولویة هنا بمعنی الأفضلیة، و أرجحیّة ولایة الجدّ علی الأب، بحیث لو سبق عقد الأب صحّ أیضاً، و لکن ینبغی له أن یستأذن من الجدّ،
ص:579
و لیس المراد بتقدیم اختیار الجدّ انتفاء ولایة الأب، و هو الذی صرّح به السیّد المرتضی و ادّعی علیه الإجماع، قال: و إذا حضر أبٌ و جدٌّ فاختار کلّ واحدٍ منهما رجلاً لنکاحها، کان اختیار الجدّ المقدّم علی اختیار الأب، و إن سبق الأب إلی العقد لم یکن للجدّ اعتراض علیه... و الحجّة لنا فیه: إجماع الطائفة(1).
فکلامه صریحٌ فی عدم انتفاء ولایة الأب فی هذا الحال.
و أیضاً قال به ابن إدریس: فالأولی أن یقدّم من اختاره الجدّ، فإن بادر الأب فی هذه الحال و عقد علی من اختاره فعقده ماضٍ (2).
و هو ظاهر کلام المفید(3) و الحلبی(4) و ابن زهرة أیضاً(5). و اختاره الشهید الثانی رحمه الله فقال: «قدّم عقد السابق منهما، سواء کان هو الأب أم الجدّ، حتی لو کان السابق الأب، و قد علم بأنّ الجدّ مخالف له، و قصد سبقه بالعقد، فقد ترک الأولی و صحّ عقدُه»(6).
و ظاهر کلامه قدس سره الأولویة بمعنی الاستحباب، أی ینبغی للأب مراعاة أبیه و طاعته فی ذلک و الاستئذان منه لتزویج ابنته.
و الحقّ هو القول الثانی؛ لأنّه صرّح علیه السلام فی موثّقة فضل بن عبد الملک المتقدّمة بأنّه «أحبّ إلیَّ أن ترضی بقول الجدّ»(7) و لفظ أحب ظاهر فی الأفضلیة و الأرجحیّة، و کذلک لفظ أولی فی صحیحة محمّد بن مسلم(8) و موثّقة عبید بن
ص:580
زرارة(1). و ما ذکر من أنّ معنی الأولی التعیین(2) خلاف الظاهر.
و أیضاً ذکر علیه السلام فی آخر موثّقة «و یجوز علیها تزویج الأب و الجد» بعد تصریحه علیه السلام بأولویّة الجد، فلو کان معنی الأولی التعیین؛ بحیث لم یقع عقد الأب عند التشاحّ و إن تقدّم علی عقد الجدّ لم یقل علیه السلام: «و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ».
و الحاصل أنّ ما جاء فی النصوص أعنی «الجدّ أولی بالتزویج» أو «أحبّ إلیَّ قول الجدّ» أو «الجدّ أحقّ بالجاریة» ظاهر فی الأرجحیّة و الأفضلیة لتزویج الجدّ، و عن الفاضل الأصفهانی دعوی الإجماع علی صحّة السابق و لو کان هو عقد الأب، حیث قال: «فإن عقدا جمیعاً بعد التشاحّ أو لا، بل مع جهل کلّ منهما باختیار الآخر قدّم السابق اتّفاقاً کما فی السرائر و الغنیة»(3).
تقدّم الکلام فی تزاحم الأب و الجدّ فی تزویج الصغار علی مذهب فقهاء الإمامیة رضوان اللّه علیهم، و لتتمیم الکلام ینبغی البحث عن هذه المسألة فی أقوال فقهاء أهل السنّة أیضاً، و قبل الشروع فیه لا بدّ من تقدیم أمورٍ:
الأوّل: قد سبق أنّ ولایة الجدّ مشروطة عندهم بفقد الأب، فلا یتصوّر التزاحم بین ولایة الأب و الجدّ فی تزویج الصغار عندهم.
الأمر الثانی: أنّ أکثر فقهاء أهل السنّة یثبتون الولایة للعصبات، و هم الأقارب غیر الأب و الجدّ کالأخ و العمّ و بنیهم و...
الأمر الثالث: أنّ ولایة العصبات عندهم لا تکون فی مرتبة واحدة، بل هی
ص:581
علی ترتیب خاصّ نشیر إلیه اختصاراً:
الحنفیة: أنّ الولایة بعد الأب و الأجداد من قبل الآباء الأخ لأب و أمّ، ثمّ الأخ لأب، ثمّ ابن الأخ لأب و أمّ، ثمّ ابن الأخ لأب، ثمّ العمّ لأب و أمّ، ثمّ العمّ لأب ثمّ ابن العمّ لأب و أمّ، ثمّ ابن العمّ لأب(1).
المالکیّة: یقدّم عندهم من الأقارب الابن ثمّ ابنه و إن سفل ثمّ الأب، ثمّ بعدهما الأخ، ثمّ ابنه و إن سفل، ثمّ الجدّ ثمّ العم ثمّ ابنه علی ترتیبهم فی عصوبة الإرث(2).
الشافعیة: أحقّ الأولیاء عندهم الأب، ثمّ الجدّ أبو الأب ثمّ أبوه و إن علا، ثمّ الأخ لأبوین أو لأب، ثمّ ابن کلّ منهما و إن سفل، ثمّ العم لأبوین أو لأب، ثمّ ابن کلّ منهما و إن سفل، ثمّ سائر العصبة(3).
الحنابلة: أحقّ الناس بعد الأب أبو الأب و إن علا، ثمّ ابنها ثمّ ابنه و إن نزل، ثمّ الأخ ثمّ ابنه، ثمّ العمّ ثمّ ابنه، ثمّ الأقرب فالأقرب من عصابتها(4).
بعد ذکر هذه المقدّمة یقع الکلام فی جهتین:
الجهة الأولی: إذا کان هناک ولیّان فی درجةٍ واحدة و مرتبةٍ واحدة کالأخوین الشقیقین أو العمّین کذلک، فأیّهما یقدّم و یستحقّ الولایة؟ و علی أیّ أساس یکون ذلک.
الجهة الثانیة: أنّه لو زوّج کلّ من الولیین بدون علمٍ عن عقد الآخر هل یصحّ العقد أم لا؟ و إذا کان أولیاء العقد متعدّدین فأیّهم یقدّم؟
فإذا کان أولیاء العقد متعدّدین و تساووا فی المرتبة و الدرجة، کما لو کانوا إخوة
ص:582
لأبوین، فأیّهم یقدّم فی عقده؟ و ما هو سبب التقدّم؟ فیه أقوال:
الأوّل: إنّ الولایة تثبت لکلّ واحدٍ منهم مستقلاًّ و منفرداً بلا اشتراک و لا استئذان من الآخرین. ذهب إلیه الحنفیة(1).
قال فی البدائع: «إذا اجتمع فی الصغیر و الصغیرة و المجنون الکبیر و المجنونة الکبیرة ولیّان، و کانا فی الدرجة سواء، کالأخوین و العمّین و نحو ذلک.. فلکلّ واحدٍ منهما علی حیاله أن یزوّج، رضی الآخر أو سخط بعد أن کان التزویج من کفء بمهر وافرٍ.
و استدلّ لهذا القول بأنّ الولایة لا تتجزّأ؛ لأنّها ثبتت بسبب لا یتجزّأ و هو القرابة، و ما لا یتجزّأ إذا ثبت بجماعةٍ سببٌ لا یتجزّأ یثبت لکلّ واحدٍ منهم علی الکمال، و نقل عن مالک أنّه لیس لأحد الأولیاء ولایة الإنکاح ما لم یجتمعوا؛ بناءً أنّ هذا الولایة ولایة شرکةٍ»(2).
القول الثانی: الحکم بالقرعة عند التنازع و التشاحّ. ذهب إلیه الحنابلة(3).
قال ابن قدامة: «إذا استوی الأولیاء فی الدرجة کالإخوة و بنیهم و الأعمام و بنیهم، فالأولی تقدیم أکبرهم و أفضلهم؛ لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله لما تقدّم إلیه محیصة و حویصة و عبد الرحمن بن سهل فتکلّم عبد الرحمن بن سهل و کان أصغرهم، فقال النبیّ صلی الله علیه و آله: «کبِّر کبِّر» أی قدِّم الأکبر، قدّم الأکبر فتکلّم حویصة، و إن تشاحوا و لم یقدّموا الأکبر أقرع بینهم؛ لأنّ حقّهم استوی فی القرابة... و إنّما القرعة لإزالة المشاحّة»(4) و هذا أیضاً مذهب الشافعیة(5)
ص:583
القول الثالث: الرجوع إلی الحاکم أو القاضی: قال ابن شاس: «و إذا اجتمع أهل زوجةٍ عقد أفضلهم، فإن تساووا فی الفضل عقد أسنّهم، فإن تساووا فی السنّ اجتمعوا فعقدوا علیها، فإن اختلفوا... مع استوائهم فی القعدد(1) رفع ذلک إلی السلطان فینظر فیه...»(2). و هذا مذهب المالکیة.
هذه هی الوجوه التی أقاموها لتقدّم بعض الأولیاء علی بعضٍ.
الجهة الثانیة من البحث أنّه إذا زوّج الولیّان الصغیرة فعقد أیّهما الصحیح النافذ و ما الدلیل عندهم فی ذلک؟
یتصوّر لهذه المسألة عندهم صور مختلفة:
الصورة الأولی: أن یقع العقدان معاً فی حالةٍ واحدة بأن یقع القبول فیهما فی آنٍ واحد، ففی هذه الصورة کلا العقدین باطل، و لا حاجة إلی فسخهما؛ لأنّه لا سبیل إلی الجمع بینهما، و تقدیم أحدهما علی الآخر بلا وجهٍ. قال به الحنفیّة و المالکیّة و الحنابلة و الشافعیة(3).
الصورة الثانیة: أن یکون المعیّة و السبق مجهولاً، أی لا یعلم أنّ العقدین وقعا معاً فی آنٍ واحدٍ، أو أنّ أحدهما وقع سابقاً و الآخر لاحقاً، ففیها قولان:
أحدهما: أنّه یفسخ النکاحان؛ لأنّ کلّ واحدٍ منهما یحتمل أن یکون هو الصحیح، و لا سبیل إلی الجمع و لا إلی معرفة الزوج فیفسخ؛ أی أن یفسخ الحاکم
ص:584
النکاحین جمیعاً لإزالة الزوجیّة، ثمّ لها أن تتزوّج به من شاءت منهما أو من غیرهما(1).
ثانیهما: أنّه یقرع بینهما فمن خرجت له القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثمّ یجدّد القارع نکاحه، فإن کانت زوجته لم یضرّه ذلک، و إن لم تکن صارت زوجته بالتجدید، و کلا الطریقین لا بأس به و سواء علم السابق ثمّ نسی أو جهل الحال؛ لأنّ المعنی فی الجمیع واحدٌ(2).
الصورة الثالثة: لو سبق أحدهما المعیّن ثمّ اشتبه بالآخر، فحینئذٍ وجب التوقّف حتّی یتبیّن السابق لإمکان التذکّر(3).
الصورة الرابعة: أن یکون السابق معلوماً - فهو الصحیح - و الثانی باطلاً؛ لأنّ الأوّل خلا عن مبطلٍ، و الثانی تزوّج زوجة غیره فکان باطلاً(4)
ص:585
قد ثبت ممّا ذکرنا أنّ للأب و الجدّ ولایة علی تزویج الصغیر و الصغیرة، فیمکن أن یخطر بالبال سؤال، و هو أنّه هل یکون لهما خیار بعد بلوغهما و رشدهما أم لا؟
لتوضیح الجواب لا بدّ من تحقیق هذه المسألة، و ذلک ببیان مطلبین:
المطلب الأوّل: حکم الصغیرة:
المطلب الثانی: حکم الصغیر:
، هذا هو المشهور بین الفقهاء قدیماً و حدیثاً، قال فی المسالک: «لا یظهر فیه مخالف»(1) و قال فی الغنیة:
«بلا خلاف بین أصحابنا»(2) و هذا مختار المفید(3) و أبی الصلاح الحلبی(4). و اختاره أیضاً فی النهایة(5) و المراسم(6) و المهذّب(7) و الوسیلة(8) و القواعد(9) و الجواهر(10)
و غیرها(11). و هکذا قال به بعض أهل السنّة(12)
ص:586
نقول: المشهور أنّ العقد الصادر من الولیّ الإجباری یستمرّ حکمه علی المولّی علیه بعد زوال الولایة عنه؛ لأنّه صدر بولایةٍ شرعیّةٍ و وقع صحیحاً، فیکون الأصل فیه الاستمرار؛ لقوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)1 و قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»(1) إلاّ ما أخرجه النصّ، علی کلّ حالٍ ینبغی البحث عن دلیل هذا الحکم.
یمکن أن یستدلّ علی القول بعدم ثبوت الخیار للصبیّة بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی الحدائق بقوله: «ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی أنّه لا خیار للصبیّة بعد البلوغ إذا عقد علیها الأب أو الجدّ»(2).
و هو ظاهر کلام الشیخ قدس سره فی کتاب «النکاح»(3).
و فی مستند الشیعة: «لا خیار للصبیة مع البلوغ لو زوّجها الولیّ قبله بلا خلاف فیه کما قیل، بل إجماعاً کما حکاه جماعة»(4). و قال بمثل ذلک فی الریاض(5)
و المختلف(6). و الظاهر أنّ الإجماع مدرکیّ، و لیس هناک دلیل مستقلّ غیر النصوص.
الثانی: أصالة بقاء الصحّة بعد الفسخ؛ بناءً علی جریان الاستصحاب فی الأحکام الکلّیة الإلهیة.
ص:587
الثالث: النصوص الکثیرة التی منها الصحیحة - و هی العمدة -:
1 - کصحیحة ابن بزیع، التی رواها المشایخ الثلاثة عطّر اللّه مراقدهم، قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة، فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1).
و هو یدلّ بالصراحة علی نفوذ عقد الأب علی الصغیرة و لا خیار لها بعد بلوغها؛ لأنّ الجواز بمعنی النفوذ، و نحوه صحیح ابن یقطین2.
2 - و صحیحة أبی عبیدة؛ لأنّه قال فیها: قلتُ: فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک، قال: «یجوز علیها تزویج الأب»(2).
و لا ینافیه صدرها الذی یثبت الخیار للصغیرین بعد الإدراک مع تزویج الولیّ لهما؛ لأنّ ذیلها قرینةٌ علی أنّ المراد بالولیّ فی الصدر الولیُّ العرفی، و هو أقرب الناس إلیهما دون الولیّ الشرعی، و قد یطلق الولیّ فی النصوص علی غیر الأب و الجدّ، کما فی خبر جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «زوّج أمیر المؤمنین علیه السلام امرأةً من بنی عبد المطّلب و کان یلی أمرها، فقال: الحمد للّه ثمّ ذکر الخطبة»(3).
و عن عاصم بن ضمرة، عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث طویل، أنّه قال لامرأة: «أ لَکِ ولیّ؟ قالت: نعم، هؤلاء إخوتی، فقال لهم: أمری فیکم و فی اختکم جائز؟ قالوا: نعم»(4)
ص:588
فعلی هذا یکون المقصود من الولیّ فی صدر صحیحة أبی عبیدة غیر الأب و الجدّ، کالأخ و العمّ و ابن العمّ و غیرهم، کما صرّح بذلک الشیخ(1) و العلاّمة(2)
و الشهید(3) و المحقّق(4) الثانیان، و صاحب المدارک(5) و المحدّث البحرانی(6)
3 - و صحیحة عبد اللّه بن الصلت، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها(9) لها أمرٌ إذا بلغت؟ قال: «لیس لها مع أبیها أمرٌ»(10).
و مفادها أنّه هل تکون لها الولایة فی النکاح و فسخه؟ فأجاب علیه السلام: «لا». أی لیس لها الولایة بأنْ تفسخ العقد بنفسها، بل لها أن تظهر عدم رضاها لأبیها فیفسخه أبوها.
و اعلم أنّه وقع الاختلاف فی نقل هذه الروایة، ففی کلا طبعتی وسائل الشیعة و الحدائق الطبعة القدیمة هکذا، عن عبد اللّه بن الصلت قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام، و لکن فی التهذیبین و الوافی و الجواهر(11) هکذا: عن عبد اللّه بن الصلت قال: سألت أبا الحسن علیه السلام و فی الکافی: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام، و فی التذکرة: سألت
ص:589
الرضا علیه السلام(1) ، و ما ذکرناه یکون مطابقاً للکافی و أشباهه، و ما ذکر فی وسائل الشیعة لعلّه من سهو قلم النسّاخ، و الصحیح ما ذکرناه؛ لأنّ عبد اللّه بن الصلت من أصحاب الرضا و الجواد علیهما السلام، و جاء فی رجال النجاشی: عبد اللّه بن الصلت أبو طالب القمّی... ثقة، مسکون إلی روایته، روی عن الرضا علیه السلام(2).
و ذکره الشیخ فی أصحاب الرضا علیه السلام قائلاً: «عبد اللّه بن الصلت: یکنّی أبا طالب مولی بنی تیم اللّه بن ثعلبة، ثقة»(3).
4 - و أیضاً یدلّ علی ذلک إطلاقات ما دلّ علی نفوذ(4) عقد الأب و الجدّ، بمعنی أنّه لم یقیّد نفوذ عقدهما بعدم فسخ الصبیّة بعد البلوغ.
فقد ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا خیار للصبیّة حتّی تفسخ النکاح بعد بلوغها و رشدها إذا عقدها الأب أو الجدّ، و هو المطلوب.
إن قلت: ظاهر بعض الروایات یقتضی خلاف ذلک، و یدلّ علی أنّ لها الخیار بعد البلوغ.
منها: صحیحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیة، قال: «إن کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار إذا أدرکا، فإن رضیا بعد ذلک فإنّ المهر علی الأب» الحدیث(5).
و هذه الروایة واضحة الدلالة بل صریحة فی ثبوت الخیار للصغیرین بعد البلوغ.
ص:590
و کذلک روایة الکناسی قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: متی یجوز للأب أن یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: «إذا جازت تسع سنین، فإن زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها إذا بلغت تسع سنین» الحدیث(1).
و هی أیضاً تدلّ علی ثبوت الخیار للصغیرة بعد البلوغ.
قلنا: هاتان الروایتان لا تصلحان للمعارضة مع ما سبق من النصوص الکثیرة؛ لشذوذهما، و عدم عمل الأصحاب بهما، بل لمخالفتهما للإجماع و الشهرة العظیمة بین القدماء و المتأخّرین، مع الإشکال فی سند الثانیة من جهة مجهولیة الراوی؛ و لذا قال فی مهذّب الأحکام: «و ما یظهر منه الخلاف مثل صحیح محمّد بن مسلم و خبر یزید الکناسی مخالف للإجماع و معارض بالنصوص، مع أنّه لا عامل به»(2). و قال الفقیه المعاصر الفاضل اللنکرانی، یکون الترجیح مع غیرها لموافقتها للشهرة المحقّقة التی هی أوّل المرجّحات علی مختارنا(3).
و قال الشیخ: و هذه الروایة و إن صحّت، لکنّها لعدم ظهور القائل بها و معارضتها بأکثر منها لا بدّ من اطّراحها أو حملها علی ما ذکره الشیخ - فی التهذیب بقوله: «فلیس فی هذا الخبر أی خبر محمد بن مسلم ما ینافی ما قدّمناه؛ لأنّ قوله علیه السلام: «لکن لهما الخیار إذا أدرکا» یجوز أن یکون أراد لهما ذلک بفسخ العقد إمّا بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره أو مطالبة المرأة له بالطلاق و ما یجری مجری ذلک ممّا یفسخ العقد(4) ، و لا یخفی بُعده، لکن أولی من الاطّراح»(5)
ص:591
و حمله العلاّمة رحمه الله علی ما إذا زوّجهما الولیّ بغیر کفء أو بذی عیب و نحو ذلک(1). و هو راجع إلی تنزیل الشیخ، و هو حمل بعید، لکنّه خیرٌ من اطّراح أحد الجانبین. و قال فی مستند العروة: «فإن تمّ إجماع علی عدم ثبوت الخیار لها فهو، و به یتعیّن رفع الید عن هذه الصحیحة و ردّ علمها إلی أهله، و إلاّ فیتعیّن العمل بها، حیث قد عرفت مراراً أنّ إعراض المشهور عن الروایة المعتبرة لا یوجب وهنها و سقوطها عن الحجّیّة، و حینئذٍ فلا أقلّ من الالتزام بالاحتیاط بالطلاق عند عدم رضاها بالعقد بعد البلوغ»(2). و فی تعلیقته علی العروة(3) و منهاج الصالحین(4)
أیضاً قال بالاحتیاط؛ للصحیحة المذکورة، و به قال فی نهایة المرام بقوله: «و المسألة محلّ إشکالٍ و طریق الاحتیاط واضحٌ»(5).
نقول: بناءً علی أنّ إعراض المشهور عن روایةٍ یوجب وهنها - کما هو الحقّ - لا یلزم هذا الاحتیاط و إن کان أولی.
ثمّ إنّ هذه النصوص و إن کانت بأجمعها واردةً فی الأب، إلاّ أنّه لا بدّ من التعدّی إلی الجدّ أیضاً؛ و ذلک لأنّه یطلق الأب علی الجدّ مجازاً فی اللغة(6). و قال بعض الفقهاء: «إنّ الجدّ أبٌ حقیقةً»(7). أو یندرج فی الأب أو یلحق به بالإجماع(8)
و ادّعی بعض آخر بأنّه قد ثبت بالآیات و الروایات کون الجدّ أباً(9)
ص:592
المشهور و المعروف بین الأصحاب أنّه لا خیار له، و قول آخر بأنّ له الخیار، قال فی الشرائع: «و کذا لو زوّج الأب أو الجدّ للولد الصغیر لزمه العقد و لا خیار له»(1). و قال فی المختصر النافع: «و لا خیار للصبیّة مع البلوغ، و فی الصبیّ قولان أظهرهما أنّه کذلک»(2).
و به قال فی الإرشاد(3) و التبصرة(4) و مستند الشیعة(5) و کتاب النکاح(6)
للشیخ الأعظم الأنصاری.
و أضاف فی نهایة المرام «أنّ عقد الولیّ عقد صدر من أهله و فی محلّه، فکان لازماً کسائر عقود المالیة(7) ، و ادّعی فی المسالک عدم الخلاف فی المسألة(8).
یمکن أن یُستدلّ لإثبات هذا القول بوجوهٍ.
الأوّل: أنّ العقد الصادر من الأب أو الجدّ یستمرّ حکمه علی المولّی علیه بعد زوال الولایة عنه أیضاً؛ لأنّه صدر بولایةٍ شرعیة و وقع صحیحاً، فیکون الأصل
ص:593
فیه الاستمرار لقوله تعالی: (1)(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»(2) و هذا عقد و شرط یجب الوفاء بهما إلاّ ما أخرجه النصّ.
الثانی: و هو العمدة، النصوص المعتبرة التی نذکرها مثل:
1 - صحیحة أبی عبیدة السابق، فإنّه قال فی ذیلها: فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تُدرک؟ قال علیه السلام: «یجوز علیها تزویج الأب و یجوز علی الغلام، و المهر علی الأب للجاریة»(3) ظاهرها أنّ تزویج الأبوین لهما قبل البلوغ و الإدراک جائز علیهما، أی أنّ العقد نافذٌ و لا خیار لهما.
2 - و صحیحة الحلبی قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره، أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ فقال علیه السلام: «أمّا تزویجه فهو صحیح، و أمّا طلاقه فینبغی أن تُحبس علیه امرأته حتّی یدرک...» الحدیث(4).
قال فی الحدائق - بعد ذکر هذا الخبر -: «و هو ظاهر فی المراد، و لم أقف علی من استدلّ به من الأصحاب بل و لا غیره من الأخبار، و استدلّوا فی هذا المقام بأنّ عقد الولیّ عقد صدر من أهله فی محلّه، فکان لازماً کسائر العقود المالیة، و لکنّه قدس سره استشکل علی هذا الوجه بقوله: و لا یخفی ما فیه من تطرّق الإیراد إلیه...
فإنّ الخصم یمنع ذلک فی هذه الصورة، و هل هو إلاّ أصل المدّعی، فیکون مصادرة»(5)
ص:594
و فیه: أنّه لا شکّ بأنّ للأب و الجدّ ولایة علی التزویج، فالعقد منهما صدر بولایةٍ شرعیّةٍ و وقع صحیحاً، فیستمرّ حکمه علی المولّی علیه بعد زوال الولایة عنه أیضاً، کما أوضحناه فی صدر البحث، فأین هذا من المصادرة؟!
3 - و موثّقة عبید بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال: «إن کان لابنه مال فعلیه المهر، و إن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر، ضمن أو لم یضمن»(1) فإنّ تفصیله علیه السلام فی المهر دالٌّ علی المفروغیة عن صحّة النکاح، و عدم خیار الفسخ للابن بعد البلوغ، و إلاّ لم یحکم الإمام علیه السلام بأنّ الأب ضامن للمهر.
و مثلها ما دلّ علی توارثهما إذا زوّجهما الأبوان، کصحیحة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ یزوّج الصبیّة هل یتوارثان؟ قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلنا: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(2) فإنّ التوارث و ثبوت المهر یتوقفانِ علی الزواج الصحیح، و ذلک مناف للإلحاق بالفضولی.
و الحاصل أنّ إطلاق هذه النصوص یقتضی نفوذ العقد حتّی بعد البلوغ و الرشد؛ و لذلک لا خیار له حتّی یفسخ العقد.
و ورد فی المستمسک علی الاستدلال بصحیحة الحلبی فی المقام ب «أنّ دلالته علی نفی الخیار غیر ظاهرة؛ لأنّ صحّة العقد لا تنافی الخیار، بل هی موضوع للخیار.
و مثله ما دلّ علی توارثهما إذا زوّجهما الأبوان(3) فإنّ التوارث إنّما یدلّ علی الصحّة لا غیر، و هی لا تنافی الخیار و علی هذا ینحصر دلیل نفی الخیار فی الصغیر
ص:595
بما دلّ علی اللزوم»(1).
و بما قلنا یظهر دفع هذا الإیراد؛ لأنّ موضوع الخیار و إن کان هو العقد الصحیح، و لکن عدم الخیار یُستفاد من إطلاق النصوص لا من نفس العقد الصحیح.
بتعبیر آخر هذه النصوص تدلّ علی الصحّة و اللزوم مطلقاً، أی قبل البلوغ و الرشد و بعدهما، فسخ الصبیّ العقد أم لا، کما هو المستفاد من کلام السیّد الخوئی رحمه الله فی المستند(2).
قال بعضهم بأنّه إذا زوّج الولیُّ الصغیرَ یثبت له الخیار بعد البلوغ.
ففی النهایة: «و متی عقد الرجل لابنه علی جاریة، و هو غیر بالغ کان له الخیار إذا بلغ»(3).
و فی الوسیلة لابن حمزة: «إذا عقد الأبوان علی صبیّهما کان عقد الصبیّ موقوفاً علی إجازته إذا بلغ دون الصبیّة، فإذا بلغ الصبیّ و رضی به استقرّ، و إن أبی انفسخ»(4). و اختاره فی السرائر(5) و المهذّب(6).
و استدلّوا علی ذلک بوجوهٍ:
1 - عموم روایة أبان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک
ص:596
إلی ابنه، و إذا زوّج ابنته جاز ذلک»(1) یعنی أنّ الإمضاء أو الفسخ إلی الابن.
2 - و نحوها معتبرة فضل بن عبد الملک؛ لأنّه جاء فی آخرها و قال: «إذا زوّج الرجل ابنه فذاک إلی ابنه، و إن زوّج الابنة جاز»(2).
3 - و خصوص صحیحة(3) محمّد بن مسلم و روایة الکناسی(4) السابقتین و یمکن المناقشة فی جمیعها، فیُقال:
أمّا روایة أبان و معتبرة فضل بن عبد الملک، فإنّهما عامّتان بالنسبة إلی صحیحة أبی عبیدة السابقة(5) لأنّ فیها حکم التزویج قبل الإدراک فتختصّ بالصغیرین، فتخصّصان بهما، أی تخصّص الصحیحة روایة أبان و معتبرة فضل بن عبد الملک، و تکون النتیجة عدم الخیار للصبیّ بعد البلوغ.
و أمّا صحیحة محمّد بن مسلم، فإنّها معارضةٌ للنصوص السابقة، و أعرض المشهور عنها بالنسبة إلی الصغیرة، بل مخالفة للإجماع، فلا بدّ من طرحها أو حملها علی ما حمله الشیخ(6) و غیره(7) کما تقدّم.
و أمّا روایة الکناسی فضعیفة سنداً من جهة مجهولیّة الراوی.
و یمکن أن یقال: إعراض المشهور عن صحیحة محمّد بن مسلم فی الصغیرة لا یوجب ردّ الخبر بالنسبة إلی الصغیر أیضاً؛ لجواز التفکیک بین أجزاء الخبر، فجزء منه مورد إعراض المشهور فیطرح و الجزء الآخر معتبر، إلاّ أنّ فی الصحیحة
ص:597
جاء بصیغة المثنّی، و فی مثلها یشکل القول بالتجزئة فلا یؤثّر فی النتیجة.
و علی فرض التنزّل و غضّ النظر عمّا قلنا، و القول بالتعارض بین أدلّة القولین و عدم إمکان التخییر فی المقام، تتساقط النصوص و یجب الرجوع إلی الأصل، و هو استصحاب الصحّة؛ لأنّ صحیحة الحلبی السابقة و غیرها صریحة بصحّة عقد الأب، فتُستصحب هذه الصحّة إلی أن یُعلم مزیل العقد، و فسخ الولد بعد البلوغ لم یعلم کونه مزیلاً للعقد.
فالأقرب هو القول الأوّل، و هو عدم ثبوت الخیار للصبیّ بعد البلوغ و الکمال، کما ذهب إلیه أکثر الفقهاء.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا خیار للصغیر و الصغیرة بعد بلوغهما و رشدهما إذا زوّجهما الأب أو الجدّ، قال السرخسی من فقهاء الحنفیة: «... إنّ الأب إذا زوّج ابنته لا یثبت لها الخیار إذا بلغت، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله لم یخیّرها (أی عائشة) و لو کان الخیار ثابتاً لها لخیّرها کما خیّر عند نزول آیة التخییر، حتّی قال لعائشة: إنّی أعرض علیک أمراً فلا تحدّثی فیه شیئاً حتّی تستشیری أبویک، ثمّ تلا علیها قوله تعالی: (فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً) ... و لمّا لم یخیّرها هنا دلّ أنّه لا خیار للصغیرة إذا بلغت و قد زوّجها أبوها... و علّل أیضاً بأنّ الأب وافر الشفقة، تامّ الولایة، فلا حاجة لإثبات الخیار فی عقده، و کذلک فی عقد الجدّ؛ لأنّه بمنزلة الأب»(1).
و قال الکاسانی عند ذکره شرائط وقوع النکاح لازماً: «منها: أن یکون الولیّ فی إنکاح الصغیر و الصغیرة هو الأب أو الجدّ، فإن کان غیر الأب و الجدّ من
ص:598
الأولیاء کالأخ و العمّ لا یلزم النکاح حتّی یثبت لهما الخیار بعد البلوغ، هذا قول أبی حنیفة و محمّد، و عند أبی یوسف: هذا لیس بشرط...»(1).
و أمّا رأی الشافعیّة، فقد جاء فی المجموع شرح المهذّب: «فالبکر الصغیرة للآباء إجبارهنّ علی النکاح، فیزوّجها الأب و الجدّ و إن علا إذا فقد الأب من غیر رضاها، و من غیر مراعاة لاختیارها، و یکون العقد لازماً لها. و ذکر أنّ مالکاً قال:
للجدّ إجبار الصغیرة کالأب»(2).
و أمّا الحنابلة فقد قال ابن قدامة: «و إذا زوّج الرجل ابنته البکر فوضعها فی کفایةٍ فالنکاح ثابت و إن کرهت، کبیرةً کانت أو صغیرةً، أمّا البکر الصغیرة فلا خلاف فیها. قال ابن المنذر: أجمع کلّ مَن نحفظ عنه من أهل العلم أنّ نکاح الأب ابنته البکر الصغیرة جائز إذا زوّجها من کفؤ»(3)
ص:599
تزویج الولیّ الصغیرَ أو الصغیرةَ بمهر، دون مهر المثل أو أزید
بعد إثبات أنّه لا خیار للصغیر و الصغیرة فی فسخ النکاح إذا زوّجهما الأب أو الجدّ، فیمکن أن یقال: هذا إذا زوّجهما الأب و الجدّ بمهر المثل، فیقع السؤال فی أنّه إن زوّجاهما بمهر دون مهر المثل، أو زوّجا الصغیر بأزید منه، فهل لهما بعد الکمال الاعتراض علی العقد أو المهر أم لا؟
لاستیفاء التحقیق فی شقوق هذه المسألة نقول: یمکن أن یتصوّر لها حالات مختلفة لکلّ حالةٍ حکمها، فنذکرها تحت ثلاثة فروع:
الفرع الأوّل: تزویج الولیّ الصغیرةَ بدون مهر المثل أو الصغیرَ بأزید منه مع وجود المصلحة.
الفرع الثانی: تزویجهما کذلک بدون المصلحة و المفسدة.
الفرع الثالث: تزویجهما مع وجود المفسدة.
، بأن وجد مثلاً کفؤ صالح و لم یبذل مقدار مهر المثل، و خاف من فواته عدم حصول مثله، أو وجدت للصغیر کفؤ صالحةٌ یطلب ولیّها أزید من مهر المثل، إذا زوّج کذلک صحّ العقد و المهر و لزم.
قال فی جامع المقاصد: «و الذی یقتضیه صحیح النظر أنّه إن اقتضت المصلحة التزویج بدون مهر المثل صحّ العقد و المهر و لزم»(1)
ص:600
و اختاره فی العروة(1) و التعلیقات علیها و المستمسک(2) و مستند العروة(3) ، و کتاب النکاح للشیخ الأعظم الأنصاری(4) و تفصیل الشریعة(5).
و یمکن الاستدلال لصحّة العقد بوجوهٍ:
الأوّل: إطلاق أدلّة الولایة السالمة عن المقیّد؛ لأنّها مطلقةٌ بالنسبة إلی نقصان المهر و زیادته، و مفادها أنّ تزویج الولیّ جائز، سواء کان المهر بمقدار مهر المثل أو دونه أو أزید منه.
الثانی: أنّ العقد صدر من أهله فی محلّه، و المفروض أنّ الولیّ مأذون، و الزوج کفؤ، و المهر لیس رکناً فی عقد النکاح؛ و لهذا یجوز إخلاء العقد من المهر؛ لأنّ النکاح لیس معاوضة محضة، و البضع لیس مالاً بالحقیقة، و لا یکون الغرض الأصلی من النکاح إلاّ التحصّن و النسل لا المهر، فلا یؤثّر نقصانه فی العقد، و یصحّ العقد مع الزیادة و النقصان.
الثالث: ما قاله فی المسالک: «إنّه یجوز للولی العفو عن بعض المهر بعد ثبوته، فإسقاطه ابتداءً أولی»(6).
و فیه: أنّ العفو ثبت بدلیلٍ خاصّ فی موضع خاصّ، و لا یجوز التعدّی إلی سائر الموارد.
ص:601
و أمّا الدلیل علی صحّة المهر و عدم الاعتراض بعد البلوغ و الکمال فلثبوت الولایة له علیها فی مالهما، بمعنی أنّ للولیّ أن یتصرّف فی مال الصغار کلّ ما کان لهما فیه مصلحةٌ، فإذا جاز إسقاط مالها عن ذمّة الغیر لمصلحتها جاز تقلیل مالها بطریقٍ أولی (1).
إن قلت: أدلّة نفی الضرر تقتضی أن یکون لهما الاعتراض بعد الکمال؛ لأنّ نقصان المهر فیه غضاضةٌ و مهانةٌ علی الزوجة، و الصبر علیه یصیر حرجیّاً.
قلنا: قد عرفت أنّ إطلاق أدلّة الولایة یقتضی صحّة العقد، و المصلحة تجبر نقصان المهر، فلا یکون ضررٌ حتّی یکون لهما الاعتراض، و علی فرض التنزّل یکون لهما الاعتراض فی المهر فقط، و لا یدلّ علی جواز الاعتراض فی أصل العقد أیضاً؛ لأنّ هذا خلاف إطلاق أدلّة الصحّة(2).
، ففیه ثلاثة أقوال:
القول الأوّل: إنّ العقد صحیح و المهر باطل و یرجع إلی مهر المثل. و به قال الشافعی(3).
القول الثانی: العقد و المهر یصحّان. و به قال أبو حنیفة(4).
القول الثالث: إنّ العقد و المهر باطلان معاً.
أمّا القول الأوّل: فهو ظاهر کلام المحقّق فی الشرائع، حیث قال: «و الأظهر أنّ لها الاعتراض»(5)
ص:602
و استظهر منه فی المسالک بقوله: «و ظاهر الحکم بالاعتراض أنّه فی المهر المسمّی خاصّةً؛ لأنّ الفرض کون الزوج کفؤاً فلا اعتراض من حیث أصل العقد، و یحتمل أن یرید فی العقد أیضاً؛ لأنّ الاحتمال قائم فیهما»(1).
و قال فی القواعد: «الخامس: أن یزوّج الولیّ [الصغیرة] بدون مهر مثلها فیصحّ العقد، و فی صحّة المسمّی قولان»(2).
و هذا أیضاً اختیار الإمام الخمینی قدس سره فی تعلیقته علی العروة، حیث قال:
«الأقوی هو صحّة العقد مع عدم المفسدة و توقّف صحّة المهر علی الإجازة، و مع عدم الإجازة یرجع إلی مهر المثل»(3) و به قال الفقیه المعاصر الفاضل اللنکرانی(4).
و قال فی المسالک: «إنّ أصل العقد صحیحٌ، و إنّما المانع من قبل المهر، و یمکن جبره بفسخه خاصّة و الرجوع إلی مهر المثل»(5).
و أوضحه الشیخ الأعظم فی رسالة النکاح ب «أنّ الظاهر من أخبار ولایة الأب و الجدّ أنّ ولایتهما علی الصغار لیس من باب الحسبة و الغبطة، بل ولایتهما علیه کولایة المولی علی العبد، کما یرشد إلیه قوله صلی الله علیه و آله: «أنت و مالک لأبیک»(6)
و قوله علیه السلام: «لیس لها مع أبیها أمر إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهة»(7).
و الحاصل: أنّ تزویج الولیّ بمقتضی العمومات، الأصل فیه اللزوم و الجواز علی المزوجة.. إلاّ أنّ نفی الضرر و الحرج دلّ علی عدم اللزوم... فجمعنا بین
ص:603
مقتضی ما دلّ علی اللزوم و ما دلّ علی نفی الضرر علیها، بأنّ العقد لازم و للزوجة الاعتراض فی المهر فقط؛ لأنّ أدلّة نفی الضرر فی المقام لا تثبت إلاّ الاعتراض فی الصداق، و لا دلیل علی جواز الاعتراض فی العقد»(1).
و یرد علیه قدس سره: بأنّ الضرر لیس فی جعل المهر نفسه، و إنّما هو بالنکاح علی المهر المذکور، فالضرر یکون بالنکاح المقیّد بالمهر، و انتفاؤه بدلیل نفی الضرر عین البطلان(2).
و بتعبیرٍ آخر: لو صحّ التفکیک بین العقد و المهر، بأن کان التزویج من الولیّ غیر مقیّدٍ بالمهر المعیّن کان لکلامه قدس سره وجهٌ، و الأدلّة شاملة لنفس العقد، و إنّما الضرر فی الصداق، و هو یقتضی خروجه عن أدلّة الولایة، فیتوقّف علی الإجازة، و لکن التفکیک بین العقد و المهر مشکل و العرف لا یُساعده، و إن کان بحسب الدقّة العقلیة بینهما تفکیک کما أشار إلیه فی المستمسک(3) تبعاً للجواهر(4).
و أورد علیه أیضاً السیّد الخوئی بأنّه یعتبر التطابق بین الإیجاب و القبول، فلو أنشأ البائع بیع دارٍ و قبل المشتری شراء سیّارةٍ بطل العقد، و یلزم فی کلامه قدس سره عدم التطابق بین الإیجاب و القبول، فإنّ الزوج إنّما قبل العقد بالمهر المعیّن و لم یقبل العقد الخالی عن المهر(5).
و أضاف الشیخ الأعظم الأنصاری فی ذیل هذه المسألة نتیجتها بقوله: «ثمّ لو اعترضت المزوّجة و أُلزم الزوج بمهر المثل، فهل له الفسخ - لأنّه إنّما أقدم علی
ص:604
تزوّجها بالمسمّی - أم لا؟ أم فیه تفصیلٌ بین علم الزوج بالحال الموجب لإقدامه علی التزویج و إن آل الأمر إلی الاعتراض و الالتزام بمهر المثل، و بین جهله بالحال؟ وجوه، و المسألة مشکلة من أنّ إلزامه بأزید ممّا أقدم علیه ضرر، و من أصالة اللزوم، و عدم الدلیل علی الخیار، و أنّ مهر المثل قیمة المثل للبضع، فبذله فی مقابله لا یعدّ ضرراً»(1).
و أمّا القول الثانی: و هو أنّ العقد و المهر یصحّان، و هو مذهب الشیخ رحمه الله فی الخلاف، قال: «إذا زوّج الأب أو الجدّ من له إجبارها علی النکاح، من البکر الصغیرة أو الکبیرة بمهر دون مهر المثل ثبت المسمّی و لا یجب مهر المثل»(2)
و هکذا قال فی المبسوط أیضاً(3).
و استدلّ الشیخ رحمه الله لإثبات نظره بوجوهٍ:
الأوّل: أنّه لا خلاف بأنّ مهر المسمّی واجب علیه، و من أوجب مهر المثل فعلیه الدلالة.
الثانی: قال اللّه تعالی: (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ)4 .
و لم یفصّل بین أن یکون دون مهر المثل أو مثله أو فوقه، فوجب حمله علی عمومه.
الثالث: روی ابن عمر: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «أدّوا العلائق فقیل: و ما العلائق؟ قال: ما تراضی علیه الأهلون»(4)
ص:605
و هذا قد تراضی الأهلون علیه فوجب أنْ لا یؤدّوا غیره.
الرابع: قد علمنا أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله زوّج بناته بخمسمائة درهم، و معلوم أنّ مهر مثل بنت النبیّ صلی الله علیه و آله لا یکون هذا القدر، فلو لا أنّ الولیّ إذا عقد علی أقلّ من مهر المثل صحّ و لزم المسمّی لما کان رسول اللّه یفعله(1).
و فی جمیع هذه الوجوه نظر، أمّا الأوّل و الثانی فسیأتی فی أدلّة القول الثالث أنّ إطلاقات الصحّة منصرفة عن هذا العقد، و تزویج الولیّ فی هذه الحالة باطل، فوجوب مهر المسمّی أو نصف المهر فی الآیة الکریمة متفرّعان علی صحّة النکاح، و فی هذا المورد یکون النکاح باطلاً.
و کذا روایة ابن عمر مع ضعف سندها، فالظاهر منها أنّ المراد من العلائق:
العلائق و المهور التی تترتّب علی عقدٍ صحیح.
و أمّا الوجه الرابع أعنی تزویج النبیّ صلی الله علیه و آله بناته، فلم یثبت أنّه من باب الولایة علی تزویج الصغار؛ لأنّ بنات النبیّ صلی الله علیه و آله حین تزویجهنّ کنّ کباراً.
و أمّا القول الثالث: - و هو الحقّ -: إنّ العقد و المهر معاً باطلان.
قال المحقّق الثانی: «و المعتمد فی الفتوی أنّه إذا زوّجها کذلک مع المصلحة، فلا اعتراض لهما أصلاً، و إلاّ کان لها فسخ المسمّی و النکاح معاً»(2).
و اختاره فی الجواهر(3). و تبعه فی العروة(4) و التعلیقات علیها، و یدلّ علی هذا القول وجوهٌ:
1 - أنّ أدلّةَ ولایة الأب و الجدّ تنصرف بحکم الغلبة إلی التزویج من الکفء
ص:606
بمهر المثل، إلاّ أن تکون هناک مصلحة یجبر بها نقصان المهر، بل إنّ سوق النصوص السابقة لبیان غیر مورد النزاع.
2 - أنّه لا یبعد أن یکون ذلک التزویج من الولی ضرریّاً علی المولّی علیه؛ لنقصان المهر علی خلاف العرف و العادة، و لعلّه حرجیّ ما لم یقترن بمصلحةٍ خارجیّة؛ و لأنّ الصبر علی ذلک فیه مشقّةٌ عظیمة سیّما فیما نشاهده من أنّ فی تقلیل المهر عند النساء غضاضة و عاراً لا یتحمّلنه عادة، بل ربّما تقنع بعضهنّ بمجرّد اشتغال ذمّة الزوج بالصداق الکثیر فی متن العقد، ثمّ تبرئ ذمّته منه أو تصالحه علی شیءٍ قلیل.
و بالجملة: فصبر النساء علی قلّة المهر فیه مشقةٌ عظیمة و غضاضة عند الأقران، و حیث إنّ الضرر و الحرج منفیّان فی الشریعة، و أدلّة نفی الحرج و الضرر حاکمةٌ علی أدلّة صحّة تزویج الأولیاء فتسقط أدلّة الولایة، فأصل العقد و المهر باطلٌ (1).
3 - إنّ العقد الواقع فی الخارج أمرٌ واحدٌ مشخّص، فإمّا أن یکون صحیحاً بلا إجازةٍ، أو تکون صحّته موقوفة علی الإجازة، و لا مجال للتفکیک بین ذات العقد فیصحّ و بین المهر فیتوقّف علی الإجازة، و ما وقع من الولی المنشئ للعقد أمرٌ واحدٌ، و هو التزویج المقیّد بمهر دون مهر المثل، و لم یکن هناک شیئان: أحدهما جائز و الآخر ضرری منفیّ بدلیل نفی الضرر، بل ما هو ضرری هو هذا العقد المقیّد بالمهر، و أدلّة نفی الضرر و الحرج تنفیه، فالعقد و المهر کلاهما باطلان، و اللّه هو العالم بحکمه(2).
و ممّا ذکرنا فی القول الثالث من الفرع الثانی ظهر الحال فی الفرع الثالث أیضاً،
ص:607
أی تزویج الولیّ الصغیرة أو الصغیر بمهرٍ دون مهر المثل أو أزید مع وجود المفسدة، فإنّ العقد باطل قطعاً، و لم نجد مَن قال بصحّته.
إذا زوّج الأب ابنته الصغیرة و أنقص من مهرها، أو ابنه الصغیر و زاد فی مهر امرأته هل یصحّ العقد أم لا؟ فیه تفصیل عند أهل السنّة، و إلیک آراؤهم:
أوّلاً: الحنفیة
قال الکاسانی: «لمّا کان تصرّف الأب و الجدّ مقیّداً بالنظر و المصلحة، فإذا زوّج الأب أو الجدّ الصغیرة بدون مهر المثل أو زوّج ابنه الصغیر امرأة بأکثر من مهر مثلها، إن کان ذلک ممّا یتغابن الناس فی مثله لا یجوز إجماعاً، و إن کان ممّا لا یتغابن الناس فی مثله یجوز فی قول أبی حنیفة، و لا یجوز عند أبی یوسف و محمّد بن الحسن الشیبانی، و وجه الأخیر بأنّ الولایة مقیّدة بشرط النظر - أی مراعاة المصلحة - فعند فوات المصلحة یبطل العقد و النکاح الذی دون مهر المثل، و الزیادة علی مهر المثل لا مصلحة فیه بل فیه ضرر، و الإضرار لا یدخل تحت ولایة الولیّ.
و وجّه قول أبی حنیفة بروایة تزویج أبی بکر عائشة و هی صغیرة من رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی خمسمائة درهم، و الحال أنّ مهر مثلها کان أضعاف ذلک، و إنّ الأب وافر الشفقة علی ولده ینظر له ما لا ینظر لنفسه»(1).
و فیه: أنّه إن کان تصرّف الأب و الجدّ و إعمال ولایتهما مقیّداً بالنظر و المصلحة فیمکن أن یوجّه فی الصورتین بوجودها، و القول بأنّ التزویج بأقلّ من مهر المثل - حتّی إذا کان یتغابن فیه الناس إذا اقتضی المصلحة و أجبر الضرر و الغضاضة -
ص:608
یجوز، کما أنّ تزویج النبیّ صلی الله علیه و آله من عائشة بخمسمائة درهم کان لمصلحةٍ، و الظاهر أنّه کذلک؛ لأنّ شرف النبیّ و علوّ درجته یجبر الضرر و النقص من جهة المهر، و هذا معلوم شبهة فیه.
ثانیاً: الحنابلة و المالکیّة
قال ابن قدامة: «للأب تزویج ابنته بدون صداق مثلها، بکراً کانت أو ثیّباً صغیرةً کانت أو کبیرة، و وجّه نظره:
أوّلاً: بما قال عمر: لا تغالوا فی صداق النساء، فما أصدق رسول اللّه صلی الله علیه و آله أحداً من نسائه و لا أحداً من بناته أکثر من اثنتی عشرة أُوقیة، و کان ذلک بمحضرٍ من الصحابة و لم ینکروه، فکان اتّفاقاً منهم علی أنّ له أن یزوّج بذلک و إن کان دون صداق المثل.
و ثانیاً: إنّ سعید بن المسیب زوّج ابنته بدرهمین، و هو من سادات قریش شرفاً... و من المعلوم أنّه لم یکن مهر مثلها.
و ثالثاً: بأنّه لیس المقصود من النکاح العوض، و إنّما المقصود منه السکن و الازدواج و وضع المرأة عند من یکفیها(1).
نقول: و فی جمیع الوجوه الثلاثة نظر:
أمّا فی الأوّل: بأنّه لا یعلم أنّ ذلک أقلّ من مهر المثل فی ذلک العصر، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: بأنّ فی فعله صلی الله علیه و آله مصلحة، و إذا کان کذلک یجبر الضرر الوارد علی الصغیر و الصغیرة.
و أمّا فی الثانی: بأنّ عمل سعید بن المسیب لا یکون حجّة عندنا.
ص:609
و أمّا فی الثالث: بأنّ ما هو المقصود بالنکاح لا ینافی بأن یجعل فیه مهر المثل أیضاً.
ثالثاً: مذهب الشافعیّة
قالوا: لا یجوز لأب الجاریة الصغیرة و الکبیرة البکر و سیّد الأمة أن یضع من مهرها، و لو زوّجهما الولیّ بمهر دون مهر المثل یبطل المسمّی و یجب مهر المثل(1) ، و به قال الظاهریة(2). و یرد علیه ما ذکرناه فی الجواب عن قول الحنفیّة.
ص:610
وقع البحث فی أنّه هل یجوز للولیّ تزویج الصغیر أو الصغیرة بمن به عیب، سواء کان العیب من العیوب المجوّزة للفسخ کالجنون أو غیر ذلک، أو لا یجوز له؟ و علی القول بالجواز هل لهما الخیار أم لا؟
صور المسألة ثمانیة، نبحث عن بعضها و نشیر إلی أنّ حکم بعضها الآخر مندرج فیما نبحث، و هی:
1 - تزویج الولیّ الصغیرة بمن به عیب موجب للفسخ(1).
2 - تزویج الولیّ الصغیر بالتی بها عیب موجب للفسخ.
3 - تزویج الولیّ الصغیرة بمن به عیب، و لم یکن من العیوب المجوّزة للفسخ.
4 - تزویج الولیّ الصغیر بالتی بها عیب و لم یکن من العیوب المجوّزة للفسخ.
و فی کلّ واحدٍ منها إمّا أن یکون هناک مصلحة تلزم المراعاة أو لم یکن کذلک، فنقول:
أمّا الصورة الأولی: و هی أنّه إذا زوّج الولیّ الصغیرة بمن به عیب من العیوب المجوّزة للفسخ مع مراعاة المصلحة فالعقد صحیح، و لکن لها الخیار بعد البلوغ
ص:611
و الکمال، و به قال الشیخ(1) و الفاضلان(2) و غیرهم(3).
و الدلیل علی صحّة العقد أنّ کلّ واحدٍ من المذکورین کفء؛ إذ العیوب المذکورة لا تنافی الکفاءة، فلا تنافی الصحّة، و إنّما المانع من الصحّة هو تزویجها بغیر الکفء، فأدلّةُ الولایة تشمل هذا المورد.
و لأنّ الصغیرة لو کانت کاملةً لکان لها أن تتزوّج بمن ذکر، و الولیّ قائم مقام المولّی علیه فلا یکون إنکاح الولیّ الصغیرة بذی العیب باطلاً، و استدلّ فی المسالک(4) و الحدائق(5) و الجواهر(6) لصحّة هذا العقد بأصالة الصحّة فی العقود، و هو غیر تام؛ لأنّه لا دلیل علی أصالة الصحّة فی العقود سوی الإجماع، و هو دلیلٌ لببّی، و القدر المتیقّن منه هو ما إذا کان الشکّ فی الصحّة و الفساد مسبّباً عن الشکّ فی تأثیر العقد بعد الفراغ عن أهلیّة العاقد و قابلیّة المعقود علیه.
و الشکّ فیما نحن فیه فی أنّه هل یکون للولیّ أهلیةٌ لهذا العقد أم لا؟ و مثل هذا لا یکون مجری أصالة الصحّة.
(و فی أنّه هل کان للمولّی علیه خیار بعد بلوغه و کماله أم لا؟ وجهان:)
الوجه الأوّل: عدم ثبوت الخیار له کما یُشعر بذلک کلام الشیخ فی الخلاف؛ لأنّه أطلق جواز تزویج الولیّ الصغیرة بعبدٍ أو مجنون أو مجبوبٍ أو مجذومٍ أو أبرص أو خصیّ...(7) من غیر ذکر للخیار، و یمکن أن یکون الوجه فی ذلک أنّ ما
ص:612
دلّ علی الفسخ بأحد العیوب من الأخبار مختصّةٌ بما إذا جهلت الزوجة، لا ما إذا عقد الولیّ مع العلم بالعیب، بل یمکن أن یقال: إنّ عقد الولیّ علی المُولّی علیه قبل الکمال بمنزلة عقد المُولّی علیه بعده، فکما لا خیار للمولّی علیه لو عقد مع العلم بالعیب، لا خیار له لو عقد ولیّه مع العلم بالعیب.
و فیه نظر سیأتی وجهه فی ضمن کلام السید الخوئی رحمه الله.
الوجه الثانی: - و هو الحقّ -: أنّه یثبت له الخیار کما فی الشرائع(1) و القواعد(2)
و غیرهما(3).
و استظهر فی المسالک هذا أیضاً من کلام الشیخ الطوسی حیث ذکر بعد ما قال المحقّق و لها الخیار «و ما قاله المصنّف رحمه الله أوضح و ما ذکره الشیخ غیر منافٍ له إلاّ فی العبد»(4).
و قال فی العروة: «أوجههما الأوّل - یعنی ثبوت الخیار - لإطلاق أدلّة تلک العیوب(5) ، [الشاملة لما نحن فیه] و قصوره بمنزلة جهله، و علم الولیّ و لحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمُولّی علیه؛ و غایة ما تفید المصلحة إنّما هو صحّة العقد، فتبقی أدلّة الخیار بحالها»(6).
و استشکل علیه فی المستمسک بقوله: «لکن هذا الإطلاق غیر ظاهرٍ، فإنّ
ص:613
تلک الأدلّة کما لا تشمل صورة علم الزوج لا تشمل صورة علم ولیّه أو وکیله مع إقدامهما علی العیب لاقتضاء المصلحة ذلک، کما هو الحال فی سائر المعاملات التی یوقعها الولیّ أو الوکیل علی المعیب»(1).
و النتیجة: أنّ علم الولیّ و الوکیل لمّا کان بمنزلة علم المُولّی علیه و الموکّل، خرج المورد عن منصرف أدلّة الخیار(2).
و أجاب عنه فی المستند «إنّ التوکیل أو الولایة لا یقتضیان إلاّ کون الفعل الصادر من الوکیل أو الولیّ بمنزلة الفعل الصادر من الموکّل أو المولّی علیه، و أمّا کون علمهما بمنزلة علمهما فهو ممّا لا یمکن إثباته بدلیلٍ، و لا موجب لتقیید المطلقات الدالّة علی ثبوت الخیار عند ظهور العیوب المعیّنة... و تقیید المطلقات یحتاج إلی الدلیل، و لا دلیل علی کون علم الولیّ بمنزلة علم المُولّی علیه، فإطلاق الأخبار التی تدلّ علی الخیار تامّ یشمل المورد»3.
و استدلّ الشیخ الأعظم الأنصاری رحمه الله لثبوت الخیار بعموم «لا ضرر»(3).
و لکن تقدّم أنّ دلیل نفی الضرر إنّما هو ناظر إلی رفع الحکم الضرری، و لا یکون ناظراً إلی إثبات الخیار، فإنّ حدیث «لا ضرر...» لا یتکفّل إثبات الحکم، و إنّما هو یرفع الحکم الضرری و هو صحّة عقد الولیّ إنْ کان ضرریّاً، و یعتبر فی تصرّفه عدم الضرر، لا أنّه یثبت فیه الخیار إلاّ أن یکون مقصوده رحمه الله أنّ «لا ضرر...» یرفع اللزوم الذی کان ضرریّاً و ینتج الخیار.
و لقد أجاد فی المسالک فی الاستدلال بقوله: «و أمّا ثبوت الخیار فلوجود العیب الموجب له لو کان هو المباشر للعقد جاهلاً، و فعل الولیّ له حال صغره بمنزلة
ص:614
الجهل»(1) و تبعه فی الجواهر(2) ، و اختاره فی الشرائع(3) و إرشاد الأذهان(4) و العروة و التعلیقات علیها(5).
و أیضاً یمکن أن یقال: إنّ فی الزواج بذی العیب من العیوب المذکورة منقصةٌ و عارٌ و لو علی نحو الغضاضة العرفیة، بل حرج للنساء لا یتحمّلنه غالباً، فأدلّة الولایة منصرفة عن هذا المورد، فأصل العقد لا یصحّ. و به قال الشافعی(6).
و لکن یشکل الحکم مع وجود المصلحة اللازم رعایتها، کما إذا کانت الصغیرة قرناء أو رتقاء أو عرجاء أو غیرها، بحیث لا یحصل لها کفء غیر هؤلاء المجبوبین، أو الصغیرة تحتاج إلی رجلٍ یتکفّل القیام بأمرها و لا یوجد من یقوم بذلک، فحینئذٍ یزوّجها الأب أو الجدّ أو الحاکم، و لکن لها الخیار بعد البلوغ و الکمال.
و ممّا ذکرنا فی هذه الصورة نعرف الحکم أیضاً فی صورته الثانیة، أی فیما لو زوّج الولیّ الطفل الصغیر بمن فیها أحد العیوب الموجبة للفسخ، من صحّة العقد و ثبوت الخیار لو کانت هناک مصلحة لازمة المراعاة، کما إذا احتاج الصغیر إلی من یخدمه و یتعهّد بالقیام به و لا یوجد من یقوم بذلک، فحینئذٍ یزوّجه الولیّ بامرأة ذات عیب بملاحظة هذه المصلحة.
و هکذا تعرف الحکم فی الصورة الثالثة و الرابعة، یعنی لو زوّج الولیّ الصغیر أو الصغیرة بمن به أحد العیوب المجوّزة للفسخ من غیر أن تکون هناک مصلحةٌ لازمة، فإنّ العقد باطل؛ لأنّ أدلّة الولایة منصرفة عن هذا المورد، کما أنّه خلاف
ص:615
سیرة العقلاء و المتشرّعة.
إلی هنا علم حکم أربع صور ممّا ذکرنا فی صدر البحث، و أمّا الأربع الباقیة فیأتی حکمها قریباً إن شاء اللّه تعالی.
و أمّا الصورة الثانیة: و هی أنّه إذا لم یکن العیب من العیوب المجوّزة للفسخ، و لم تکن هناک مصلحةٌ لازمة المراعاة، فلا یجوز للولیّ تزویج المولّی علیه بمن فیه عیبٌ؛ لأنّ فیه مضرّةٌ و مفسدةٌ و لو علی نحو الغضاضة العرفیة و الاستنکار، بل أنّه خلاف سیرة المتشرّعة و العقلاء فی الجملة، فینبغی الحکم بالبطلان رأساً، و لا وجه للصحّة و ثبوت الخیار؛ لأنّه یعتبر فی ولایة الولیّ ملاحظة مصالح المولّی علیه، فأخبار الباب لا تشمل المقام، سواء فی ذلک الصغیر أو الصغیرة.
أمّا لو کانت هناک مصلحة تامّةٌ صحّ، و لا خیار للولیّ و لا لمُولّی علیه؛ لأصالة اللزوم بعد فرض أنّ العیب لا یکون من العیوب المجوّزة للفسخ، و العقد تامّ من جمیع الجهات، و أدلّة الخیار مختصّةٌ بعیوب معیّنة.
و أمّا صحّة العقد مع فرض وجود مصلحة لازمة المراعاة فتشملها الأدلّة لا محالة، و فی هذا أیضاً یستوی حکم الصغیر و الصغیرة، و منه یظهر حکم الصور الأربع الباقیة.
تبصرة: و اعلم أنّ المراد بالعیب فی هذا المقام لا بدّ من أن یکون خصوص ما کان وجوده موجباً للضرر و المفسدة و الاستنکار عرفاً، فلا یشمل العیب الذی لا یکون وجوده ضرراً علی المزوّجین، و لا مهانةً و غضاضةً علیهما مثل کونه ناقصاً لبعض الأصابع أو زائد الأصابع، أو أن یکون أعور أو قصیر الهیکل و هکذا.
اختلف الفقهاء من أهل السنّة فی أنّه هل یجوز لولیّ الصغیر أو الصغیرة
ص:616
تزویجهما بمن به عیب أم لا؟ و لنذکر آراءَهم بالترتیب التالی:
أ - الحنابلة: قال ابن قدامة فی هذا المقام: «و لیس لولیّ الصغیر و الصغیرة و سیّد الأَمَة تزویجهم لمن به أحد هذه العیوب؛ لأنّه ناظر لهم بما فیه الحظّ، و لا حظّ فی هذا العقد، فإن زوّجهم مع العلم بالعیب لم یصحّ النکاح... و إن لم یعلم بالعیب صحّ، کما لو اشتری لهم معیباً لا یعلم عیبه، و یجب علیه الفسخ إذا علم؛ لأنّ علیه النظر بما فیه الحظّ، و الحظّ فی الفسخ، و یحتمل أن لا یصحّ النکاح؛ لأنّه زوّجهم ممّن لا یملک تزویجهم إیّاه، فلم یصحّ کما لو زوّجهم بمن یحرم علیهم»(1).
ب - الحنفیّة: یجوز عند أبی حنیفة أن یزوّج الأب ابنته الصغیرة ممّن لا یکافئها أو یزوّج ابنه الصغیر امرأةً لیست بکفء له، و لم یجز عند أبی یوسف و محمّد بن الحسن الشیبانی(2) و قال ابن عابدین: «لا یعتبر فی الکفاءة السلامة من العیوب التی یفسخ بها النکاح، کالجذام و الجنون و...»(3).
ج - الشافعیّة: لا یجوز عندهم أن یزوّج الأب و الجدّ الصبیة بمن فیه أحد العیوب، قال المزنی: «و لیس له أن یزوّج ابنته الصبیة عبداً و لا غیر کفء و لا مجنوناً و لا مخبولاً و لا مجذوماً و لا أبرص و لا مجبوباً»(4).
و قال الماوردی: «علی الأب إذا أراد أن یزوّج بنته أن یطلب الحظّ لها فی اختیار الأزواج، و إذا کان کذلک لم یکن له أن یزوّج بنته الصغیرة عبداً... و لا یزوّجها غیر کفء بما یلحقها من العار. و لا یزوّجها مجنوناً...
و لا مجذوماً و لا أبرص و لا خصیاً و لا مجبوباً»(5) ، و بمثل ذلک قال فی المجموع
ص:617
شرح المهذّب(1).
و ذکر الماوردی فی المقام فرعاً فقال: «فإن زوّج الأب بنته بمن فیه أحد هذه العیوب، و کانت هی من ذوات العیوب فعلی ضربین:
1 - أن یختلف عیباهما فیکون الزوج مجذوماً و هی برصاء... لم یجز.
2 - أن یتماثل عیباهما فیکونا مجنونین أو أبرصین، فعلی وجهین:
أحدهما: أنّه یجوز لتکافئهما...
و الوجه الثانی: و هو الأصحّ أنّه لا یجوز؛ لأنّ الإنسان قد یعاف من غیره ما لا یُعاف من نفسه...
و أضاف بأنّه إذا زوّج بنته بمن لا یجوز أن یزوّجها به من أصحاب هذه العیوب فهذا علی ضربین:
أحدهما: أن یزوّجها بهم عالماً بعیوبهم و نقصهم، فالنکاح باطل؛ لأنّه أقدم علی عقد و هو ممنوع منه.
و الضرب الثانی: أن یکون غیر عالمٍ بعیوبهم و نقصهم، ففی العقد قولان:
أحدهما: باطل؛ لما ذکرنا. و الثانی: جائز و یستحقّ به خیار الفسخ(2). و اختار النووی أیضاً فی روضة الطالبین»(3).
د - المالکیّة: و فیما إذا زوّجها الولیّ بمن به أحد العیوب قال بعضهم: «فإن کان نقصاً یضرّ بها کالجنون و الجذام و البرص، أو یؤدّی إلی نقص الوط ء کأحد العیوب المثبتة لخیار الردّ لم یکن کفؤاً، و کان لها ردّ النکاح... و إن کان النقص غیر ذلک لم یثبت لها به خیار»(4)
ص:618
نظراً لعدم الابتلاء بهذه المسألة و انتفاء موضوعها فی زماننا هذا، نشیر إلی حکمها علی نحو الاختصار، و نذکر هنا مبحثاً واحداً فنقول:
لا خلاف بین فقهاء الشیعة(1) و السنّة(2) أنّ الولایة بالملک تثبت علی العبد و الأمَة صغیرین کانا أم کبیرین، سواء کان المولی ذکراً أم أنثی، فأمر تزویج العبد و الأمة بید السیّد، و یجوز له تزویجهما و لو من غیر رضاهما بلا خلاف و لا إشکال(3) ، قال فی جامع المقاصد: «و علی ذلک إجماع الخاصّ و العام»(4).
و قال فی الجواهر: «إجماعاً أو ضرورة من المذهب أو الدین»(5)
ص:619
و تدلّ علی ذلک عدّة من الآیات الکریمة و النصوص المتظافرة:
أمّا الآیات:
فمنها: قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ...)1 .
فإنّ بعد الفراغ عن أنّه لیس للعبد و الأمة شیءٌ من الأمر، یکون الخطاب فی الآیة متوجّهاً إلی المولی، فتدلّ علی تزویجه لهما.
و منها: قوله عزّ و جلّ: (فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)2 و قوله تعالی: (ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ)3 .
فإنّها تدلّ علی أنّ المملوک - سواءٌ فی ذلک العبد و الأمة - لیس له من الأمر شیءٌ، فلا یترتّب علی نکاحه بدون إذن مولاه أثر(1).
و أمّا النصوص فهی کثیرةٌ متظافرة، و فی بعضها أنّه لیس له النکاح و الطلاق:
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: «لا یجوز للعبد تحریر و لا تزویج و لا إعطاء من ماله إلاّ بإذن مولاه»(2).
و منها: معتبرة أبی العبّاس قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأمَة تتزوّج بغیر إذن أهلها؟ قال: «یحرم ذلک علیها و هو الزنا»(3).
و غیرها من النصوص الکثیرة(4)
ص:620
قال فی المستند - بعد الإشارة بإمکان استفادة هذا الحکم من الآیات الکریمة و النصوص المتظافرة -: «بل و مع غضّ النظر عن ذلک تقتضیه القاعدة، فإنّ العبد و الأمة لمّا کانا قابلین للتزویج، و لم یکن لهما من الأمر شیء، کان أمر ذلک بید المولی لا محالة»(1).
نقول: و أوضح منه بأن یقال: لا شکّ بأنّ الملک و منافعه لمالکه؛ لقوله صلی الله علیه و آله:
«الناس مسلّطون علی أموالهم» و الإماء و العبید ملک لموالیهم، و تزویجهما بمنزلة المنافع، و لم یکن لهما فی ذلک من الأمر شیء، فکان أمر ذلک بید المولی، و هو المطلوب.
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة
الحنابلة: قال ابن قدامة: «و إذا زوّج أمته بغیر إذنها فقد لزمها النکاح، کبیرةً کانت أو صغیرة لا نعلم فی هذا خلافاً»(2) ، و قال فی موضع آخر: «فی العبد الصغیر الذی لم یبلغ للسید تزویجه فی قول أکثر أهل العلم»(3).
الحنفیة: قال السرخسی: «و للمولی أن یکره أمَته أو عبده علی النکاح»(4)
و قال السغدی: «فأمّا المولی فله أن یزوّج عبده... کبیراً کان العبد أم صغیراً، راضیاً کان أو کارهاً»(5).
الشافعیّة: قالوا: «و إذا کان العبد بالغاً، فهل یجوز لمولاه أن یزوّجه بغیر رضاه؟ أو هل له إجباره علی النکاح؟ قولان:
أحدهما: و هو قوله فی القدیم: له ذلک؛ لأنّه بالعقد یملک منافعه و رقبته، و بیعه
ص:621
و إجارته، فملک تزویجه من غیر رضاه.
و القول الثانی: و هو الجدید من قوله: لیس للسیّد ذلک، أی إجباره علی النکاح؛ لأنّ النکاح یجری مجری الاستمتاع و الملاذّ و الشهوات التی لیس للسیّد إجبار عبده علیها.
و أمّا إذا کان العبد صغیراً فطریقان:
أحدهما: أنّه علی القولین فی الکبیر؛ لأنّه تصرّف فی حقّ الملک، فاستوی فیه الصغیر و الکبیر.
و الثانی: للسیّد إجباره علی التزویج؛ لأنّه لما کان للسیّد أو الولیّ إجبار ولده الصغیر علی الزواج، فإجبار عبده الصغیر أولی. و فی الروضة: الأصحّ أنّه کالکبیر، و اختار ابن کج: أنّه یجبر قطعاً»(1).
المالکیة: قال مالک: «إن تزوّج العبد بغیر إذن مولاه صحّ العقد و للسیّد أن یفسخ، بخلاف الأَمة فإن تزوّجت من غیر إذن أهلها فإنّ عقدها باطل»(2).
و فی تفسیر القرطبی فی قوله تعالی: (فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) 3 «أی بولایة أربابهنّ المالکین و إذنهم. و کذلک العبد لا ینکح إلاّ بإذن سیّده؛ لأنّ العبد مملوک لا أمر له،... و لکنّ الفرق بینهما أنّ العبد إذا تزوّج بغیر إذن سیّده، فإن أجازه السیّد جاز... و الأمَة إذا تزوّجت بغیر إذن أهلها فُسِخَ و لم یجز بإجازة السیّد»(3)
ص:622
اختلف الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم فی ثبوت ولایة الوصیّ من الأب أو الجدّ علی تزویج الصغار علی أقوالٍ:
القول الأوّل: ثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً.
القول الثانی: عدم الولایة مطلقاً.
القول الثالث: و هو الحقّ، ثبوت الولایة للوصیّ إن نصّ الموصی بذلک و إلاّ فلا.
ص:623
للوصیّ ولایة علی تزویج الصغار مطلقاً، أی سواء نصّ الموصی و أذن فی ذلک فی زمان حیاته أم لا؟ اختاره الشهید الثانی(1) و السیّد صاحب المدارک(2)
و المحدّث البحرانی(3) و هو الظاهر من کلام العلاّمة(4) و الشهید الأوّل(5). و نسبه إلیه فی الروضة(6). و حکی أیضاً عن الشیخ فی موضعٍ من المبسوط (7).
استدلّ للقول بثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً بوجوهٍ:
الأوّل: عموم(8) قوله تعالی: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ)9 .
و فیه: أنّ ثبوت الولایة علی التزویج للوصیّ مطلقاً و إن لم یصرّح به الموصی أوّل الکلام، فالآیة لا تشمل المورد.
و ببیان آخر: مفاد الآیة هو أنّ تبدیل الوصیّة حرام، أمّا إثبات الولایة
ص:624
للوصیّ فلا تکون فی مقام بیانها، و لیس لها من هذه الحیثیة عموم.
الثانی: النصوص مثل:
روایة أبی بصیر و سماعة المتقدّمة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ:
(وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها فتجیز، فإذا عفا فقد جاز».
و عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام مثله، إلاّ أنّه قال: «فیبیع لها و یشتری»(1).
و هکذا صحیحة أبی بصیر و محمّد بن مسلم و صحیحة عبد اللّه بن سنان(2).
استدلّ بهذه النصوص المحدّث البحرانی، قال فی الحدائق: «و أنت خبیر بأنّ هذه الأخبار مع صحّة أسانیدها ظاهرة الدلالة فی القول الأوّل [أی ثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً] لاتّفاقها علی عدّ الموصی إلیه فی جملة من بیدهم عقدة النکاح، الذی هو بمعنی الولایة فی التزویج کالأب»(3).
و أورد علی الاستدلال بها فی مستند الشیعة:
«أوّلاً: بأنّ تلک النصوص غیر صحیحة عبد اللّه بن سنان مجملةٌ؛ لاشتمالها علی الوکیل فی المال، و هو قوله علیه السلام: و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری.
و لا شکّ أنّه لیس بیده عقدة النکاح.. مع أنّها مشتملةٌ علی الأخ أیضاً، فلا بدّ من ارتکاب تجوّزٍ أو تخصیصٍ، فتصیر الروایات مجملةً.
ص:625
و ثانیاً: مع أنّ المراد بالرجل الذی یُوصی إلیه یمکن أن یکون وصیّ المرأة المطلّقة قبل المسّ، فإنّه له العفو أیضاً بعد موتها»(1).
و الأولی أن یُقال فی الجواب عن الاستدلال بها: إنّ الظاهر من الذی یوصی إلیه الوصیّ، الوصیُّ الذی صرّح له الموصی بالتزویج، و أنّ المتیقّن من الوصیّ الذی بیده عقدة النکاح هو ذلک، و أمّا الوصیّ المطلق الذی جعله المیّت وصیّاً علی أمواله و أطفاله، و لم یأذن له بتزویج أولاده الصغار فی متن الوصیة و زمان حیاته، لا ینتقل الذهن من تلک الوصیّة إلی النکاح، و لا أقلّ من الشکّ فیه، و الأصل عدم ثبوت الولایة.
و ببیان آخر: لا یفهم العرف من الوصیة علی الأموال و الأولاد الوصیّةَ علی التزویج أیضاً، فلا یمکن حمل النصوص علی غیر ما هو متفاهم عرفاً؛ لأنّها ملقاة إلی العرف إلاّ إذا کانت فیها قرائن خاصّة تدلّ علی المقصود، و المفروض أنّها لم تکن کذلک.
الثالث: إنّ الوصیّ العام قد فوّض إلیه الموصی ما کان له فیه الولایة، و تصرّفاته کُلّها منوطة بالغبطة، و قد تتحقّق الغبطة فی نکاح الصغیر من ذکر أو أنثی بوجودٍ کفء لا یتّفق فی کلّ وقتٍ و یخاف بتأخیره فوته(2).
و أیضاً إطلاق الموصی إلیه و هو من جعله المیّت وصیّاً علی أمواله و أطفاله و وصایاه، و إن لم یصرّح بخصوصیّة الوصیّة فی النکاح یشمل ذلک، و الأدلّة مطلقة أیضاً، أی سواء نصّ الموصی علی ذلک أم لا.
و الخلاصة: قد ظهر ممّا قلنا فی الاستدلال بالنصوص ما فی هذه أیضاً؛ لأنّ النکاح لیس من التصرّفات التی ینتقل إلیها الذهن عند الإطلاق، بل یتوقّف ثبوت
ص:626
ولایة الوصیّ فی النکاح علی التصریح به، و إثبات ولایة الوصی علی التزویج بإطلاق وصیّة الموصی علی الأموال هو أوّل الکلام، و یمکن أن یُقال: مراد من اطلق القول من الأصحاب بثبوت الولایة للوصیّ، یکون التقیید و التصریح به فی متن العقد، قال فی جامع المقاصد: «هل تثبت ولایة الوصیّ فی النکاح بتعمیم الوصیّة أم لا بدّ من التصریح بالوصیّة فی النکاح؟ یلوح من عبارة القائلین بالثبوت الثانی»(1) و کذا فی نهایة المرام(2) و الحدائق(3)
ص:627
عدم ثبوت الولایة للوصیّ علی تزویج الصغیرین
یستفاد من کلمات بعض الفقهاء أنّه لیس للوصیّ ولایة علی تزویج الصغار مطلقاً، نصّ الموصی و أذن فی ذلک فی زمان حیاته أم لا.
قال الشیخ قدس سره فی المبسوط: «و کذلک لیس له أن یزوّج الصغیرة التی یلی علیها؛ لأنّ ولایة النکاح لا تُستفاد بالوصیة»(1).
و قال المحقّق فی الشرائع: «و لا ولایة للوصی و إن نصّ له الموصی علی النکاح علی الأظهر»(2) و کذا فی المختصر النافع(3).
و اختاره العلاّمة فی القواعد(4) و التحریر(5) و التذکرة(6) و الإرشاد(7)
و به قال الشهید فی اللمعة(8). بل هو المشهور أو الأشهر، کما فی المسالک(9) و الروضة(10). و اختاره فی المستند(11) و کذا فی الریاض(12) و جامع
ص:628
المدارک(1) و مهذّب الأحکام(2). و أشکل الإمام الخمینی قدس سره فی تعلیقته علی العروة، حیث قال: و أمّا أمر الصغیر مشکل فلا یترک الاحتیاط فیه(3). و کذا فی تحریر الوسیلة(4) و غیره(5).
یمکن الاستدلال علی القول بعدم ولایة الوصیّ علی تزویج الصغیرین بأمور:
الأوّل: أصالة عدم الولایة للوصیّ علی النکاح، و عدم انتقال الولایة من الموصی إلی الوصیّ مع انقطاع الولایة عن الموصی بموته، بعد القول بعدم ثبوت مشروعیّة إحداث الولایة للأب و الجدّ علی وجهٍ یشمل ولایة الوصیّ (6).
الثانی: أصالة عدم صحّة العقد مع ردّ الصغیر بعد البلوغ(7).
و الجواب عنهما: أنّ الأصل دلیل حیث لا یوجد دلیل آخر. و سنذکر قریباً أنّ ولایة الوصیّ تثبت بالدلیل من الآیة و النصوص، فلا یجری الأصلان المتقدّمان.
و أیضاً دعوی عدم ثبوت مشروعیّة إحداث الولایة للأب و الجدّ علی نحو یشمل المورد ممنوعة؛ ضرورة أنّ الوصیّ یکون بمنزلة الوکیل ینتقل إلیه کلّما کان للموصی فعله حال کونه حیّاً، و لا سیّما بعد اعتراف الخصم بأنّ للوصیّ أنْ یزوّج
ص:629
من بلغ فاسد العقل إذا کان به ضرورة إلی النکاح، و علیه الأکثر کما قال المحقّق الثانی(1).
و قال فی الجواهر: «بل نفی بعضهم الخلاف عن ثبوتها فی ذلک، بل عن ظاهر الکفایة(2) الإجماع علیه؛ إذ لو کانت الولایة غیر قابلة لذلک لم تثبت ولایة الوصیّ فی هذا الحال(3).
الثالث: الأخبار.
منها: صحیحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیّة قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار إذا أدرکا»(4).
و دلالتها لیست بمجرّد مفهوم الشرط حتّی یُتأمّل فیه - مع أنّ التأمّل لیس فی محلّه - بل لأجل استفصال الإمام علیه السلام مع کون کلام السائل مطلقاً، و التفصیل قاطع للشرکة، ففی الحقیقة أنّ الصحیحة دالّةٌ علی الحکم منطوقاً.
و تدلّ علیه أیضاً صحیحة أخری له(5) و معتبرة عبید بن زرارة(6).
و منها: صحیحة أبی عبیدة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین قال: فقال: «النکاح جائز أیّهما أدرک کان له الخیار، فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر إلاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا»
ص:630
الحدیث(1) ، فهذه أیضاً تدلّ علی عدم ولایة الوصیّ علی النکاح.
و الجواب: أنّ الاستدلال بتلک الأخبار لا یکون تامّاً؛ لأنّها غیر مسوقةٍ لبیان انحصار الولایة للأب فقط، بل المتفاهم العرفی من هذه النصوص أنّ العقد إن صدر ممّن له الولایة وجب و لزم و إلاّ کان فضولیّاً، و لا خصوصیّة لعقد الأبوین جزماً، و إنّما ذکرا من جهة أنّهما أظهر مصداق للولیّ، کما قال فی مستند العروة(2).
و لهذا یثبت التوارث فیما إذا کان زوّجهما الجدّ و المالک بلا خلاف فی ذلک - کما سبق - و الحاکم علی قولٍ کما یأتی.
فهذه الأخبار لا تدلّ علی بطلان العقد الصادر عن غیر الأب، و إنّما تدلّ علی اعتبار صدور العقد ممّن بیده الأمر، سواء کان هو الأب أم غیره.
و منها: مضمرة محمّد بن إسماعیل بن بزیع قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و البنت صغیرة، فعمد أحد الأخوین الوصیّ فزوّج الابنة من ابنه، ثمّ مات أبو الابن المزوّج، فلمّا أن مات قال الآخر: أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: أیّ الزوجین أحبّ إلیک الأوّل أو الآخر؟ قالت:
الآخر، ثمّ إنّ الأخ الثانی مات و للأخ الأوّل ابن أکبر من الابن المزوّج، فقال للجاریة: اختاری أیّهما أحبّ إلیک الزوج الأوّل أو الزوج الآخر، فقال: «الروایة فیها أنّها للزوج الأخیر، و ذلک أنّها قد کانت أدرکت حین زوّجها، و لیس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراکها»(3).
و هی کما تری ظاهرة فی أنّ عقد الوصیّ غیر لازم للصغیرة، بل هو فضولی
ص:631
یقف علی الإجازة؛ لأنّه لو کان للوصیّ ولایة علی تزویجها لا یکون لها أن تختار الزوج الأخیر، فتدلّ علی عدم ولایة الوصیّ.
و الجواب: أنّ الاستدلال بهذه الصحیحة ممنوعٌ لأمور:
الأوّل: أنّها أجنبیّة عن محلّ الکلام؛ إذ لم یفرض کون الوصیّ وصیّاً فی التزویج، فلا تعارض مع ما سنذکر من الأخبار الصحیحة التی دلّت علی ولایة الوصیّ فی التزویج إذا نصّ علیه الموصی.
الثانی: إنکار الأخ الثانی ما فعله الأخ الأوّل من التزویج بقوله: «أخی لم یزوّج ابنه» دلیل علی وقوع العقد ظاهراً.
الثالث: تکون الروایة مضمرةً و لم یعلم إسنادها إلی المعصوم علیه السلام، و یحتمل أن تکون مرسلة لوجود الواسطة بین السائل و الراوی.
الرابع: یحتمل أن یکون صدورها للتقیّة، و نسبة ذلک إلی الروایة مشعرة بالتقیة لو فرض کونه من الإمام علیه السلام، کما قال فی الجواهر(1). فلا بدّ من حملها علی الوصیّ فی غیر النکاح، کإدارة شئون الوصیة العامة.
ص:632
یستفاد من کلمات بعض الفقهاء أنّ للوصیّ ولایة علی تزویج الصغار بشرط نصّ الموصی بذلک، سواء عیّن الزوج أو الزوجة أم أطلق، و لا فرق بین أن یکون الوصیّ وصیّاً من قِبل الأب أو من قبل الجدّ مع فقد الآخر، و لا یجوز مع وجود أحدهما؛ لأنّه مع وجود الآخر لا موضوع لولایة الوصیّ کما هو معلوم.
ذهب إلی هذا القول المفید رحمه الله، حیث قال: «و إذا مات الرجل عن بنتٍ صغیرةٍ فلیس لأحدٍ من ذوی أرحامها و عصبتها أن یعقدوا علیها عقد نکاح حتّی تبلغ، إلاّ أن یکون أبوها قد جعل بعضهم وصیّاً علیها فی ذلک»(1).
و هو قول الشیخ رحمه الله فی الخلاف(2) ، و فی موضعٍ من المبسوط، کما حکاه فی المختلف(3) و غیره، و لکنّا لم نجده، و تبعه فی المؤتلف من المختلف(4) ، و اختاره العلاّمة فی موضعٍ من المختلف(5) و الشهید فی شرح الإرشاد(6) و ابن سعید(7)
و جماعة من المتأخّرین(8). و هکذا اختاره فی العروة و أکثر المعاصرین الذین علّقوا علیها(9)
ص:633
و السیّد الخوئی(1).
یمکن الاستدلال لهذا القول بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ)2 .
الضمیر فی «بدّله» عائد إلی الوصیّة، و تذکیره باعتبار المعنی؛ لأنّ الإیصاء و الوصیة واحدة، و الهاء فی قوله «إِثمه» عائدة إلی التبدیل الذی دلّ علیه قوله: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ) و التبدیل هو تغییر الشیء عن الحقّ فیه، و البدل هو وضع شیءٍ مکان آخر(2).
فیفهم من الآیة تحریم تبدیل الوصیّة، و لیس للوصیّ أنْ یبدّل أمر الوصیّة بعد سماعه، إلاّ أن یخاف من الموصی أمر بغیر المعروف مخالفاً لأمر اللّه، فحینئذٍ یجوز للوصیّ أن یبدّل الوصیّة و یصلح؛ لأنّه ردٌ إلی أمر اللّه.
و علی هذا، مقتضی الآیة الکریمة جواز إنکاح الوصیّ بعد ما سمعه من الموصی؛ تمسّکاً بعموم حرمة تبدیل الوصیة المستلزم لتحقّق الولایة للوصیّ بتولیة الموصی، فإنّ عزلَ الوصیّ عن ذلک مع تولیة الموصی تبدیل للوصیّة.
و أورد فی الریاض علی الاستدلال بعموم الآیة ب «أنّ الضمیر فی قوله: (بَدَّلَهُ)
راجع إلی الإیصاء للوالدین و الأقربین المتقدّم ذکرهم فی آیة الوصیة، فلا یعمّ مطلق التبدیل»(3)
ص:634
و هو ضعیفٌ؛ لأنّ المستفاد من الآیة کما فهم الفقهاء(1) منها - و منهم الشیخ رحمه الله (2)- عموم الموصی به، مضافاً إلی أنّه وردت الأخبار المستفیضة المشتملة(3) علی استدلال المعصوم فی أحکام کثیرة من الوصایا بعموم الآیة، فلا بدّ من إرجاع ضمیر «بدّله» إلی مطلق الإیصاء لا خصوص الإیصاء للوالدین و الأقربین؛ لأنّ حکم الإثم منوط بأصل تبدیل الإیصاء، فالآیة بمعونة هذه الأخبار ظاهرةٌ فی المدّعی.
الثانی: الأخبار الکثیرة، و منها الصحاح المستفیضة التی وردت فی تفسیر قوله تعالی: (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ)4 حیث فسّر بالأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة:
منها: ما رواه أبو بصیر بطریقٍ صحیح و سماعة بطریقٍ موثّق عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ: (... أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها فتجیز، فإذا عفا فقد جاز»(4).
و هکذا رواه الحلبی بطریقٍ صحیحٍ إلاّ أنّه زاد فی ذیلها: «فیبیع لها و یشتری»6.
و منها: صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال
ص:635
المرأة فیبتاع لها و یشتری، فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز»(1) و مثلها صحیحة أبو بصیر و محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیهما السلام2.
و أنت خبیر بأنّ هذه الأخبار - مع صحّة أسانیدها - ظاهرة الدلالة علی أنّ الوصیّ من جملة مَن بیده عقدة النکاح الذی هو عین الولایة فی التزویج، و هو المطلوب.
و منها: ما استدلّ به الشیخ الأعظم الأنصاری فی رسالته «کتاب النکاح» لثبوت الولایة بالوصایة بعموم ما ورد فی توقیع الصفّار، عن العسکری علیه السلام، الذی رواه المشایخ الثلاثة هکذا... «جائز للمیّت ما أوصی به علی ما أوصی إن شاء اللّه»(2) قال: و عموم الکلام لا یترک لخصوص المورد(3).
و ما رواه فی الکافی و التهذیب - عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سئل عن رجلٍ أوصی إلی رجلٍ بولده و بمال لهم، و أذنَ له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: «لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذِنَ له فی ذلک و هو حیّ»(4) دالّ بمقتضی عموم العلّة و إلغاء الخصوصیّة... علی أنّ کلّ ما أذن فیه أبو الصغیر فی حال حیاته فهو نافذٌ ماضٍ بعد مماته، و منه إذنه للوصیّ فی تزویج صغیره و تولیته له فیه(5)
ص:636
الإیراد علی الاستدلال بالنصوص
إن قلت: بأنّ هذه الصحاح تعارض مرسلة ابن أبی عمیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام لأنّه جاء فی آخرها: «و ذلک قول اللّه عزّ و جلّ: (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) » یعنی الأب و الذی توکّله المرأة و تولّیه أمرها من أخٍ أو قرابةٍ أو غیرهما(1).
حیث فُسّر «مَن بیده عقدة النکاح» بالأب و من توکّله المرأة و تولّی أمرها من أخٍ أو قرابةٍ أو غیرهما، و لیس فیهم الوصیّ.
و الجواب:
أوّلاً: یحتمل أن یکون الضمیر فی قوله علیه السلام: «أو غیرهما» عائداً إلی الأب و الوکیل، فلا تکون معارضةً للصحاح المتقدّمة.
و ثانیاً: أنّ المرسلة تثبت الولایة للأب و الوکیل، و تلک الصحاح تثبت الولایة للأب و الوکیل و الوصیّ، فتکونان مثبتتین فلا تعارض بینهما؛ لأنّ التعارض إنّما یتحقّق بین المثبت و النافی، و المرسلة لا تکون نافیة لولایة الوصیّ.
و ثالثاً: المرسلة لا تقاوم للمعارضة مع الصحاح المستفیضة المتقدّمة و التی منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها»(2) لأنّه فسّر «مَن بیده عقدة النکاح» بولیّ أمرها، و لا یخفی أنّ المراد ولیّ أمرها فی غیر النکاح، و إلاّ لزم التفسیر بما یساوی المفسَّر فی الإجمال، و لم یفد بیاناً، و لا ریب أنّ الوصیّ علی الصغیرة ولیّ أمرها فی غیر النکاح، فیکون عقدته بیده(3)
ص:637
و أورد فی الریاض علی الاستدلال بتلک النصوص لإثبات ولایة الوصیّ، بأنّها تشتمل علی ذکر الأخ و لا ولایة له عندنا قطعاً، و أیضاً القائل بولایة الوصیّ نادرٌ، فیحمل الموصی إلیه فیها علی الجدّ أو الإمام، أو تحمل علی استحباب إطاعتها له کحملها علیه بالإضافة إلی الأخ(1).
هذا الإیراد أیضاً غیر واردٍ، کما قال فی المسالک(2) و الجواهر(3) لأنّه یمکن أن یُحمل الأخ علی کونه وکیلاً لها أو وصیّاً، و یکون عطف الوصیّ علیه من باب عطف العامّ علی الخاصّ، و صرّح الإمام علیه السلام فی مرسلة ابن عمیر المتقدّمة بأنّ الأخ وکیل عنها(4).
مضافاً إلی أنّ ذکر الأخ لا یسقطها عن الحجیّة فی غیره، بناءً علی القول بالتفکیک فی الحجّیّة. و أمّا قوله قدس سره: بأنّ القائل بها نادرٌ، فقد عرفت القائلین بولایة الوصیّ من القدماء و المتأخّرین و متأخّری المتأخّرین.
ص:638
لهم فی هذه المسألة أربعة أقوال:
القول الأوّل: أنّه تستفاد الولایة فی النکاح بالوصیّة، اختاره الإمام أحمد فی أحد قولیه، و به قال الخرقی و الحسن و حمّاد بن أبی سلمان و مالک(1) و ابن شاس(2)
و أبو لیلی(3).
و فی المغنی لابن قدامة: «قال مالک: إن عیّن الأب الزوج ملک الوصیّ إجبارها صغیرةً کانت أو کبیرةً، و إن لم یعیّن الزوج و کانت بنته کبیرةً صحّت الوصیة و اعتبر إذنها، و إن کانت صغیرةً انتظرنا بلوغها، فإذا أذنت جاز أن یزوّجها بإذنها(4) ، و لکن «قال أحمد: إنّ للوصیّ ولایة مطلقاً سواء عیّن الزوج أم لا»(5).
القول الثانی: إنّه لا ولایة للوصیّ مطلقاً، سواء أطلق الموصی الوصایة أو نصّ علی النکاح، و سواء عیّن الزوج أو لم یعیّن، و به قال الشافعیة و الحنفیة(6)
و الظاهریة و الثوری و الشعبی و النخعی(7) و المزنی(8)
ص:639
القول الثالث: التفصیل بین الصغیرة و الصغیر، و هو قول آخر لمالک؛ لأنّه قال:
«لا یجوز للوصیّ و لا لأحدٍ أن یزوّج صغیرة لم تحض إلاّ الأب، فأمّا الغلام فللوصی أن یزوّجه قبل أن یحتلم»(1).
القول الرابع: التفصیل بین وجود العصبة و عدمها، قال أبو عبد اللّه بن حامد:
«إن کان لها عصبة لم تجز الوصیة بنکاحها؛ لأنّه یسقط حقّهم بوصیته، و إن لم یکن عصبة جاز؛ لعدم ذلک»(2).
و استدلّ للقول الأوّل: بأنّ ولایة تزویج الصغار ثابتةٌ لأبیهم یوصی بها کولایة المال، و بأنّه یجوز للأب أن یستنیب فی الولایة فی حیاته، فیکون نائبه قائماً مقامه، فکذلک یجوز أن یستنیب بعد موته بالوصیّة، فیکون الوصیّ قائماً مقام الموصی بعد موته، فتکون له ولایة التزویج کولایة الموصی(3).
و لا یخفی ضعفهما؛ لأنّه قد تقدّم أنّ مقتضی الأصل عدم ثبوت ولایة الوصیّ، و عدم انتقال الولایة إلیه شرعاً، بل إثباتها یحتاج إلی دلیلٍ قطعی. و هذان الدلیلان استحسان عقلی و قیاس ظنّی، و لا یقاومان فی مقابل الأصل، فینحصر الدلیل فی هذه المسألة بما تقدّم من الآیة الکریمة و النصوص المعتبرة.
و استدلّ للقول الثانی باُمور:
1 - بما روی عنه صلی الله علیه و آله أنّ «النکاح إلی العصبات»، و الوصیّ لیس بعصبةٍ إذا لم یکن من قرابته، فهو کسائر الأجانب فی التزویج، و إن کان الوصیّ من القرابة بأن کان عمّاً أو غیره، فله ولایة التزویج بالقرابة لا بالوصایة(4)
ص:640
2 - و بما روی أنّه «لا تنکح الیتیمة إلاّ بإذنها»(1) ، و الصغیرة إذا مات أبوها صارت یتیمة.
3 - و أنّ ولایة النکاح للأب تنتقل إلی غیره بعد الموت شرعاً، فلم یجز أن یوصی بها کالحضانة(2).
و هذه الأدلّة لا تنهض لإثبات ما ذهب إلیه القائلون بهذا القول.
أمّا الاُولی: لأنّ الروایة لا تدلّ علی حصر الولایة بالعصبات؛ لأنّ للحاکم و المالک و الوکیل ولایةً جزماً و هم لیسوا من العصبات.
و أمّا ثانیاً: فلأنّ الوصیّ بمنزلة الأب و قائم مقامه کوکیله فی حیاته، فلا یکون إنکاح الوصیّ إنکاح غیر العصبات.
و أمّا الروایة الثانیة: فالمراد من الیتیمة هی البالغة العاقلة بقرینة الاستئذان منها؛ لأنّ إذن الصغیرة لا یکون معتبراً، فعلم أنّ المراد من الیتیمة فی الروایة البالغة، و عبّر عنها بالیتیمة باعتبار ما کانت علیه سابقاً.
و أمّا انتقال ولایة الأب و الجدّ بعد الموت إلی الغیر، فلا ینافی ثبوت الولایة للوصیّ؛ لأنّا نقول: إنّ الولایة بعد موت الأب للوصیّ و لا نکاح للأولیاء مع الوصیّ، و الوصیّ أولی من الأولیاء کما فی المدوّنة الکبری (3).
و بطل هذا الاستدلال أیضاً بثبوت الولایة للوصیّ فی المال قطعاً، فکما أنّ انتقال الولایة إلی الغیر بعد موت الأب فی المال لا ینافی ولایة الوصیّ فی المال فکذلک لا ینافی ولایته فی التزویج.
و القول الثالث: لم نجد له وجهاً، و الذی ذکر للقول الرابع و أشرنا إلیه فی بیانه
ص:641
أیضاً ظاهر البطلان؛ لأنّه لا دلیل لحصر ولایة التزویج بالعصبة فقط، بل علی خلافه؛ لأنّ للحاکم و المالک و الوکیل ولایةً قطعاً، و هم لیسوا من العصبات، و الحمد للّه أوّلاً و آخراً.
ص:642
لمّا أثبتنا حدود ولایة الأب و الجدّ و غیرهما فی التزویج، ینبغی أن نذکر الأمور التی هی شرط فی ثبوتها، و هی أربعة: الإسلام، و البلوغ، و العقل، و الحریّة. و قد عبّر المحقّق فی الشرائع، بأنّ عدمها - أی الکفر و الجنون - مانع، فقال:
«و لو زال المانع عادت الولایة»(1).
و عبّر العلاّمة قدس سره بالمسقطات(2) ، و کذا فی جامع المقاصد(3). و عبّر فی المسالک(4) و العروة(5) و بعض شروحها(6) بالاشتراط (7)
ص:643
و تظهر الثمرة فی موارد الشکّ، فإن قلنا بأنّ الکفر مانع و شککنا فی أنّه هل صار کافراً بإنکاره الحکم الفلانی مثلاً أم لا؟ فمرجعه إلی أنّه هل زالت ولایته أم لا؟ فالأصل عدم زواله. و هکذا إن عبّرنا بالمسقط فیحکم ببقاء ولایته.
و أمّا إن قلنا: بأنّ اسلامه شرطٌ فمع إنکاره الحکم الفلانی إن شککنا فی ولایته فی انّه هل کان واجداً للشرط أم لا؟ فالأصل عدم کونه واجداً للشرط، فیحکم بعدم ثبوت الولایة، فعلی هذا ما استشکل بعضهم بقوله: «فالأولی أن یقال: إنّه لا ثمرة عملیة لهذا البحث»(1) لیس فی محلّه.
، الظاهر أنّه لا خلاف بین فقهائنا رضوان اللّه تعالی علیهم، بل ثبت الإجماع بأنّه یشترط فی ولایة الأب أن یکون مسلماً، فلا ولایة للکافر أباً کان أو جدّاً علی ولده المسلم، صغیراً کان الولد أو مجنوناً، ذکراً کان أو انثی.
قال ابن الجنید: «إذا کان أبو الصبیّة کافراً أو عبداً و هی حرّة أو مسلمة لم یکن لهما أن یعقدا علیها حتّی تبلغ و تختار لنفسها»(2).
و ادّعی فی کشف اللثام(3) و الجواهر(4) و المسالک(5) الإجماع علیه، و عبّر فی
ص:644
الحدائق بأنّه «لا خلاف بین الأصحاب فی ذلک»(1) ، و هکذا قال السیّد الخوئی رحمه الله بأنّه «لا خلاف فیه»، و أضاف قوله: «بل الظاهر من کلماتهم أنّه من الواضحات المتسالم علیها»(2).
و قال فی مهذّب الأحکام: «للإجماع، بل الضرورة الفقهیّة فی اعتبار جمیع هذه الشروط فی الجملة»(3). و ادّعی علیه الإجماع الفقیه المحقّق الفاضل اللنکرانی(4).
و یتصوّر إسلام الولد فی هذا الحال بإسلام امّه أو جدّه علی قولٍ، أو بقبوله الإسلام قبل البلوغ بناءً علی اعتباره، کما سیأتی.
و یمکن الاستدلال باشتراط الإسلام فی ولایة الأب و عدم ولایة الکافر علی ولده المسلم بوجوهٍ:
الأوّل: قوله تعالی: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً)5 .
و ولایة الکافر علی ولده المسلم سبیلٌ علیه، و هو منفیّ بالآیة الکریمة، و استدلّ بها العلاّمة(5) و المحقّق(6) و الشهید الثانی(7) و الفاضل الأصفهانی(8)
ص:645
و المحدِّث البحرانی(1) و الشیخ الأعظم(2) و غیرهم(3).
و أورد الشیخ الأعظم فی کتابه البیع(4) علی الاستدلال بها بوجوه، أهمّها أنّ الآیة الکریمة فسّرت فی بعض الأخبار بنفی الحجّة للکفّار علی المؤمنین، و هو ما روی فی عیون أخبار الرضا علیه السلام عن أبی الصلت الهروی قال: قلت للرضا علیه السلام: یا ابن رسول اللّه، إنّ فی سواد الکوفة قوماً یزعمون أنّ الحسین بن علیّ علیهما السلام لم یقتل، و أنّه القی شبهه علی حنظلة بن أسعد الشامی، و أنّه رفع إلی السماء کما رفع عیسی بن مریم علیه السلام، و یحتجّون بهذه الآیة (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) .
فقال: «کذبوا، علیهم غضب اللّه و لعنته، و کفروا بتکذیبهم لنبیّ اللّه فی إخباره، بأنّ الحسین بن علیّ علیهما السلام سیقتل، و اللّه لقد قتل الحسین علیه السلام، و قتل مَن کان خیراً من الحسین أمیر المؤمنین و الحسن بن علی علیهما السلام، و ما منّا إلاّ مقتول - إلی أن قال: - و أمّا قول اللّه عزّ و جلّ: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) ، فإنّه یقول:
لن یجعل اللّه للکافر علی مؤمن حجّة، و قد أخبر اللّه عزّ و جلّ عن کفّارٍ قتلوا النبیّین بغیر الحقّ، و مع قتلهم إیّاهم لن یجعل اللّه لهم علی أنبیائه علیهم السلام سبیلاً من طریق الحجّة»(5).
فیکون هذا الخبر شارحاً و مفسِّراً للآیة الکریمة، فلا یمکن حملها علی نفی
ص:646
الولایة، و وافقه فی هذا الإشکال السیّد الحکیم(1) و السیّد الخوئی 0(2).
و أجاب عنه المحقّق النائینی: بأنّ ما ورد فی تفسیر الآیات غیر منافٍ للأخذ بظواهرها و لا یصادم حجّیة ظهورها؛ لکون هذه التفاسیر بیاناً لما فی بطون الکتاب الکریم، الغیر المنافیة مع الأخذ بظاهره»(3).
و الذی یحسم مادّة الإشکال و یدفع إیراد الشیخ رحمه الله ما ذکره الإمام الخمینی قدس سره حیث قال: «و لکنّ الظاهر عدم استعمال السبیل إلاّ فی معناه، و هو الطریق(4) فی جمیع الاستعمالات التی وقعت فی الکتاب الکریم و غیره، و مواردها کثیرة جدّاً فی الکتاب العزیز، لکن ارید منه فی بعضها معناه الحقیقی بحسب الجدّ، و فی أغلبها المعنی المجازی بنحو الحقیقة الادّعائیة نحو سبیل اللّه و سبیل المؤمنین و سبیل المجرمین... إلی غیر ذلک، بدعوی کون المعنویات کالحسّیات و نحوها آیة نفی السبیل، فلم یستعمل السبیل فی النصر أو الحجّة، بل من الممکن أن یکون المراد نفی جعل السبیل مطلقاً.
فالمراد أنّه تعالی لن یجعل للکافرین طریقاً و سبیلاً علی المؤمنین لا فی التکوین و لا فی التشریع، أمّا فی التکوین فلأنّه تعالی أیّد رسوله صلی الله علیه و آله و المؤمنین بتأییداتٍ کثیرة معنویّةٍ و صوریّةٍ و أمدّهم بالملائکة و وعدهم بالنصر، و غیر ذلک ممّا توجب
ص:647
قوّةً و شدّةً و اطمئناناً للجیش الإسلامی کما قال تعالی: (وَ لَقَدْ نَصَرَکُمُ اللّهُ بِبَدْرٍ وَ أَنْتُمْ أَذِلَّةٌ) و غیر ذلک من الآیات(1).
فاللّه تعالی جعل طرقاً کثیرة للمؤمنین علی الکافرین فی التکوین، و لن یجعل للکافرین علی المؤمنین طریقاً و سبیلاً؛ إذ لم یؤیّدهم بتأیید صوری أو معنوی یوجب تقویتهم و غلبتهم، فهذه التأییدات و السبل أمور زائدة علی ما هو المشترک بین طوائف البشر، من إعطاء العقل و القوّة و القدرة، فعلی هذا یصحّ أن یقال: لن یجعل اللّه للکافرین علی المؤمنین سبیلاً فی التکوین، بل جعل لهم علیهم سبیلاً بل طرقاً و سبلاً، و کذا لم یجعل طریقاً لهم علی المؤمنین فی الاحتجاج، فإنّ کتاب المؤمنین کتابٌ لا یأتیه الباطل من بین یدیه و لا من خلفه، بل حجّة المؤمنین حجّة ظاهرة قویّة.
و أمّا فی التشریع فلأنّه لن یجعل اللّه للکافرین سلطة اعتباریّة علی المؤمنین مثل ما جعل رسول اللّه صلی الله علیه و آله ولیّاً و سلطاناً علی الناس و من بعده خلفاءه المعصومین علیهم الصلاة و السلام، و من بعدهم العلماء باللّه الاُمناء علی حلاله و حرامه، فهذا أیضاً طریق و سبیل لن یجعله لهم علیهم، کما أنّ الحجّة للمؤمنین علی الکافرین فی القیامة.
فتحصّل من ذلک أنّ نفی السبیل مطلقاً لازمه نفی جمیع السبل تکویناً و تشریعاً»(2).
و یؤیّده ما اختاره المحقّق الأردبیلی من حمل السبیل فی الآیة الکریمة علی العموم کما هو الظاهر منها؛ لأنّه نکرةٌ فی سیاق النفی یفید العموم، فلا شیء من
ص:648
السبیل له - أی للکافر - علی المسلم(1).
و قال المحقّق الإیروانی: «و أقرب المحامل هو الحمل علی نفی السلطنة، فتدلُّ علی محجوریّة الکافر فی التصرّف فی شئون المسلم، و الآیة فی مقام احترام المؤمن و کرامة المؤمن علی اللّه تعالی»(2).
و أیضاً اشتُهر بین الأصحاب التمسّک بالآیة، حتّی اسند فی کنز العرفان الاستدلال بهذه الآیة إلی الفقهاء فی الموارد التسعة فی أبواب الفقه(3).
و نسب المحقّق الأردبیلی الاحتجاج بها إلی أصحابنا فی موارد متعدّدة(4).
فتحصّل ممّا ذکرنا بطوله: أنّ الآیة تدلّ علی عدم ولایة الکافر علی المسلم، و منها ولایة الجدّ و الأب علی ولده المسلم.
الثانی: النبویّ المشهور بین الفریقین المنجبر بعمل الأصحاب، و استدلالهم به فی موارد متعدّدة، و نسبه الشیخ الصدوق إلی النبیّ صلی الله علیه و آله جزماً، فهو من المراسیل المعتبرة و المتلقّی بالقبول، بحیث یغنی عن ملاحظة سنده، و هو قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «الإسلام یعلو و لا یُعلی علیه»(5).
و جَعلُ الولایة للکافر علی المؤمن، علوّ و استیلاءٌ للکافر علی المؤمن، و مقتضی النبویّ عدم جوازه.
الثالث: الإجماع و التسالم بین الفقهاء کما تقدّم، فإنّهم یتسالمون علی عدم
ص:649
وجود السبیل للکافر علی المسلم و یرسلونه إرسال المسلّمات.
الرابع: انصراف الأدلّة، فإنّ المتفاهم العرفی منها کون الولایة من جهة احترامهم و أداء حقوقهم، فلا تشمل الکافر الذی یجب عدم موادّته، و الابتعاد عنه.
الخامس: قاعدة الإلزام، فإنّ الکفّار - و بحسب ما هو معلوم من الخارج - لا یلتزمون بجواز إنکاح الصغیر، کما لا یلتزمون بالولایة علی بناتهم الأبکار و توقف نکاحهنّ علی إذنهم، و حینئذٍ فمقتضی هذه القاعدة سقوط الولایة عنه و الالتزام بصحّة نکاحها من غیر إذنه.
استدلّ السیّد الخوئی رحمه الله بالوجهین الأخیرین(1) و لکن فی کلا الوجهین تأمّلٌ.
أمّا ما یرد علی الأوّل، فإنّ دعوی الانصراف ممنوعة، و المتفاهم العرفی من جعل الولایة للأب و الجدّ من جهة شفقتهما للصبیّ و الصبیّة، قال فی جامع المقاصد:
«أما الولد الکافر، فإنّ ولایته علیه ثابتة، کما تثبت ولایة الأب الفاسق علی ولده الفاسق؛ للعموم، و لأنّ الاحتیاط فی إنکاحه مستند إلی الشفقة المسبّبة عن القرابة، و هی حاصلةٌ حین الکفر»(2).
و لا فرق بین الأب الکافر و الأب المسلم من هذه الجهة، و لا وجه لانصراف الأدلّة عن ولایة الکافر.
و أمّا علی الثانی:
أوّلاً: أنّ هذه القاعدة تشبه الأحکام الثانویة أو هی منها(3). و کما قرّر فی محلّه ولایة الأب و الجدّ أو عدم ولایتهما من الأحکام الواقعیّة الأوّلیة.
ص:650
و ثانیاً: أنّ المراد من المخالفین الذین یلتزمون أحکاماً بمقتضی مذهبهم هم المسلمون من سائر الطوائف غیر الطائفة الإمامیّة الاثنی عشریة، و لا یشمل سائر أرباب الأدیان و الملل(1) و لا أقلّ من الشکّ فی شمولها لسائر الأدیان، و وافقنا فی هذا الحکم الحنابلة و الشافعیة(2) و الحنفیة(3) و المالکیة(4).
قال ابن قدامة: «الشرط الثالث: الإسلام، و لا یثبت للکافر ولایةٌ علی مسلمةٍ، و هو قول عامّة أهل العلم أیضاً. قال ابن المنذر: أجمع عامّة من نحفظ عنه من أهل العلم علی هذا»(5).
ما قلنا باشتراط ولایة الأب أو الجدّ بکونهما مسلمَیْن یختصّ بموردٍ کان المولّی علیه أیضاً مسلماً. أمّا لو کان المولّی علیه کافراً فلا یشترط فی ولایتهما أن یکونا مسلمین، و الدلیل علی ذلک عموم أدلّة ولایة الأبوین(6) و هکذا قوله تعالی:
(فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)7 قال الشیخ رحمه الله فی المقام: ولی الکافرة لا یکون إلاّ کافراً(7) لقوله تعالی: (وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ)9 و الظاهر أنّ المقصود من الآیة: المحبّة و المساعدة فی الاُمور لا الولایة بمعنی المدّعی.
ص:651
و یظهر من ظاهر کلمات بعضهم القول باشتراط الإسلام هنا(1) أیضاً، کما هو ظاهر عبارة المحقّق رحمه الله، حیث قال: «إذا کان الولیّ کافراً، فلا ولایة له».
و لکن وجه المنع من ولایة الکافر علی الکافر غیر ظاهرٍ، و الأجود أنّ الکافر یتولّی نکاح الکافرة إذا لم یکن لها ولیّ مسلم و إلاّ فالمسلم أولی، خلافاً لما ذکره الشیخ فی المبسوط من أنّه: «إذا کان لها ولیّان أحدهما مسلم و الآخر کافر، کان الذی یتولّی تزویجها الکافر دون المسلم»(2).
، یشترط فی ولایة الأولیاء البلوغ، فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکهما من عبدٍ أو أمةٍ، بل الولایة حینئذٍ لولیّهما بلا خلافٍ فیه، کما قال فی مستند العروة: «و ادّعی علیه الإجماع»(3). و هکذا فی المستمسک(4)
و الجواهر(5) ؛ لأنّ أهلیة الولایة تتوقّف علی القدرة علی تحصیل النظر للمولّی علیه، و هو یحصل بکمال الرأی و العقل، و هذا غیر موجودٍ فی الصبیّ.
قال المحقّق الثانی: «لمّا کان تصرّف الولیّ منوطاً بالغبطة و المصلحة - و إنّما یحصل بالبحث و النظر ممّن له أهلیة معرفة ذلک - اعتبر فی الولیّ أن لا یکون صبیّاً، لنقصه و عدم اعتبار أفعاله و أقواله»(6).
و هکذا قال فی الحدائق(7). و هو الظاهر من مفهوم کلام العلاّمة(8) أیضاً.
و قال
ص:652
الفقیه المعاصر «لأنّ الصغیر و الصغیرة یحتاجان إلی الولیّ و لا معنی لثبوت الولایة لهما علی غیره»(1).
، و یشترط أیضاً فی ولایة الأولیاء العقل، فلا ولایة للمجنون و لا المغمی علیه و لا السکران الموجب سکره؛ لذهاب عقله، کما صرّح به الفاضلان(2) ، و المحقّق(3) و الشهیدان(4) و الفاضل الأصفهانی(5) و المحدّث البحرانی(6) و صاحب الجواهر(7) و الشیخ الأعظم(8) و السیّدان: الحکیم(9)
قالوا: و الوجه فی ذلک هو أنّ هؤلاء لعجزهم عن القیام بوظائف الولایة، و عن اختیار الأزواج و النظر فی أحوالهم و إدراک التفاوت بینهم لا تثبت لهم الولایة. نعم، لو زال الجنون و الإغماء و السکر عادت الولایة، و أنّهم إذا کانوا محجورین عن التصرّف فی أنفسهم و أموالهم فهم أولی بالحجر عن التصرّف فی نفس الغیر و ماله.
و یؤیّد ذلک - مضافاً إلی انصراف جملة من النصوص السابقة الواردة فی المقام
ص:653
إلی غیرهم - قوله علیه السلام فی صحیحة الفضل بن عبد الملک المتقدّمة: «و کان الجدّ مرضیّاً»(1) و المجنون و المغمی علیه و السکران لا یکونون مرضیّین، و کذا ما ورد فی بعض النصوص من لزوم المهر علی الأب إذا لم یکن للولد مال(2) ، فإنّه مختصّ بالعاقل البالغ الکامل، فإنّ المجنون و المغمی علیه و السکران لا یلزمون بشیء، فلا معنی لکون المهر علیهم فی حیاتهم و خروجه من ترکتهم بعد وفاتهم(3).
قال العلاّمة فی التذکرة: «سلب العقل مسقط للولایة سواء کان لصغر کالصبیّ أو مجنون، أو لسفهٍ أو لسُکرٍ أو لمرضٍ... ثمّ قال: أمّا المحجور علیه للسفه فالأقرب زوال ولایته لأنّ الحجر علیه لنقصانه فلا یُحسن أن یفوّض إلیه أمر غیره»(4).
و لکن عبّر فی القواعد، بأنّ النقص عن کمال الرشد مسقط للولایة(5).
و قال المحقّق الثانی فی شرحه: «و السفه مانع لأنّه سبب فی ثبوت الولایة علی السفیه فوجب أن لا تکون له ولایة علی غیره علی الأقرب»(6) و کذا فی کشف اللثام(7).
و بالجملة أنّ السفیه محجور علیه و عجز عن التصرّف فی ماله علی وجه المصلحة فوجب أن لا تکون له الولایة التی اشترط فی اعمالها رعایة الغبطة
ص:654
و المصلحة التی لا تحصل إلاّ بالبحث و النظر، و السفیه لیس أهلاً لذلک، قال اللّه تعالی: (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)1 .
و اعلم أنّ الشرط الرابع لم یذکر فی کلمات أکثر الفقهاء و اکتفوا بذکر العقل فقط و لعلّه لشموله عدم السفاهة أیضاً.
قال فی مقابس الأنوار: «و یلحق بالمجنون کلّ مسلوب العقل بالفعل لسکرٍ أو إغماءٍ أو شرب مرقد أو کبر أو دهشة لتساوی الجمیع فی انتفاء العقلی، و القصد علی خلاف مقتضی الطبیعة»(1).
و قریب من هذا فی التذکرة حیث قال: «سلب الولایة اختلال العقل و ضعف النظر إمّا بسبب هرم و کبر سنّ أو بخبل أو فی جبلته أو کان عارضاً للعجز عن اختیار المصلحة و الغبطة...»(2).
و الحاصل أنّ العاقل الذی کان أهلاً للنظر و رعایة المصلحة و الغبطة لا یکون سفیهاً قطعاً علی هذا یندرج الشرط الرابع فی الثالث، و یجیء فی ذلک زیادة توضیح فی باب الحجر علی الأطفال إن شاء اللّه تعالی.
و اعتبر لثبوت الولایة عند المذاهب الأربعة العقل و البلوغ، قال الفقیه الحنفی فی البدائع: «لا تثبت الولایة للمجنون و الصبیّ؛ لأنّهما لیسا من أهل الولایة.. و لهذا لم تثبت لهما الولایة علی أنفسهما مع أنّهما أقرب إلیهما، فلأن تثبت
ص:655
علی غیرهما أولی»(1).
و قال ابن قدامة: «البلوغ شرطٌ فی ظاهر المذهب... و هذا قول أکثر أهل العلم، منهم: الثوری و الشافعی و إسحاق و ابن المنذر... و أمّا العقل فلا خلاف فی اعتباره؛ لأنّ الولایة إنّما تثبت نظراً للمولّی علیه عند عجزه عن النظر لنفسه، و من لا عقل له لا یمکنه النظر و لا یلی نفسه، فغیره أولی... و به قال الشافعیة»(2)
و المالکیّة(3) أیضاً.
، و یشترط أن یکون الولیّ حرّاً، فلا ولایة للمملوک علی ولده، حرّاً کان الولد أو مملوکاً بلا خلاف فی ذلک، صرّح بذلک المحقّق الثانی(4)
و الفاضل الهندی(5) و المحدِّث البحرانی(6) و السیّد فی العروة(7) و کذا فی التعلیقات علیها، و تحریر الوسیلة(8) و المستمسک(9) و مستند العروة(10) و غیرهم(11).
قال فی الجواهر: «إذا کان الولیّ رقّاً و لو مکاتبةً قد تحرّر أکثر، فلا ولایة له علی ولده الحرّ و المملوک الذکر و الاُنثی بلا خلافٍ و لا إشکال»(12)
ص:656
و یمکن أن یستدلّ علی اشتراط الحرّیة فی ولایة أولیاء العقد بأمورٍ:
الأوّل: الأصل(1) ، أی عدم جعل الولایة للعبید و الإماء.
الثانی: لکونه عبداً، قال اللّه تعالی: (... عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ)2 .
الثالث: العبد لا یستطیع تزویج نفسه فمن غیره أولی، و بعبارةٍ اخری:
لا اختیار له فی تزویج نفسه إلاّ بإذن سیّده، فبالنسبة إلی غیره لا یستطیع بطریق أولی.
الرابع: أنّ الولایة تستدعی البحث و النظر، و العبد مشغول بخدمة سیّده لا یتفرّغ لهما، کما فی جامع المقاصد(2).
و الظاهر أنّه لا منافاة بین اشتغاله بخدمة السیّد، و إمکان البحث و النظر فی أوقات فراغه.
و ظهر ممّا قلنا ما فی کلام العلاّمة رحمه الله، حیث قال فی المختلف: «و أمّا العبد فالأقوی صحّة ولایته؛ لأنّه بالغ رشید أب، فأشبه الحرّ، و کونه مُولّی علیه لا ینافی ولایته»(3).
هذا کلّه إذا لم یأذن له سیِّده، و أمّا إذا أذِن له فی العقد علی بنته المملوکة له کان ذلک توکیلاً من السیّد لا إثبات الولایة له؛ لأنّ المقتضی لسلب ولایته هو الرقّ و لا یزول بالإذن، و لکن یجوز للعبد أن یکون وکیلاً فی النکاح کغیره من العقود؛ لأنّ عبارته صحیحةٌ قطعاً.
و اعتبار هذا الشرط مسلّم عند المذاهب الأربعة من أهل السنّة أیضاً،
ص:657
فلا ولایة للعبد عندهم؛ لأنّ العبد لا ولایة له لنفسه فعلی غیره أولی.
قال الکاسانی: «لا ولایة للمملوک علی أحدٍ... و لأنّ المملوک لیس من أهل الولایة»(1). و به قال الشافعیة(2) ، و المالکیة(3) و الحنابلة(4).
ذکرنا إلی الآن الاُمور التی کانت شرطاً فی ثبوت ولایة أولیاء العقد أوّلاً و بالذات و فی جمیع الحالات، و یمکن أن یفرض للأولیاء حالات خاصّة لا یصحّ لهم العقد فیها، منها فی حال السکر(5). و منها حال کونه محرماً، فالمسلّم عند الفقهاء عدم جواز العقد فی حال کون الولیّ محرماً، أو کان المولّی علیه محرماً، سواء کان بالمباشرة أو بالتوکیل.
قال الصدوق رحمه الله: «و لیس للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج مُحلاًّ، فإن زوّج أو تزوّج فتزویجه باطل»(6). و کذا فی السرائر(7). و أضاف فی الکافی: «و عقد النکاح فاسد و عاقده آثم»(8). و صرّح به فی الغنیة(9) و یستفاد هذا أیضاً من إطلاق کلام المفید رحمه الله(10)
ص:658
و قال الشیخ فی الخلاف: «إذا کان الولیّ أو وکیله، أو الزوج أو وکیله فی القبول أو المرأة محرمین، أو واحدٌ منهم محرماً فالنکاح باطل»(1).
و مثل ذلک جاء فی الشرائع و بعض کتب العلاّمة(2). و اختاره أیضاً المتأخّرون(3) و فقهاء العصر(4).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: حکی الشیخ رحمه الله: أنّ هذا قول علیّ علیه السلام، قال فی الخلاف: «و به قال فی الصحابة علیّ علیه السلام و عمر و ابن عمر و زید بن ثابت، و لا مخالف لهم فی الصحابة»(5).
الثانی: الإجماع الذی ادّعاه فی الخلاف(6) و الغنیة(7) و المنتهی(8) ، و کشف اللثام(9).
قال فی الجواهر: «و کذا تحرم علیه النساء لمساً بشهوة... و عقداً لنفسه أو لغیره بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل المحکیّ منهما مستفیض إن لم
ص:659
یکن متواتراً کالنصوص(1). و کذا فی المستمسک(2).
الثالث: أنّ طریقة الاحتیاط تقتضیه؛ لأنّه إذا عقد فی حال الاحلال کان العقد صحیحاً بلا خلافٍ، و إذا عقد فی حال الإحرام ففیه خلاف، هذا ما ذکره إلیه الشیخ(3) و ابن زهرة(4) و هو حسنٌ؛ لأنّ الاحتیاط فی الاُمور المهمّة لازم.
الرابع: أنّ استباحة الفرج لا تجوز إلاّ بحکمٍ شرعیٍّ بلا خلاف، و لا دلیل فی الشرع علی استباحته بالعقد حال الاحرام(5).
الخامس: أنّ تصرّف الولیّ مقیّد بکونه مشروعاً، فإذا لم یکن کذلک لکون الولیّ أو المُولّی علیه محرماً لم یکن له ولایة علیه و حکم ببطلانه؛ لما دلّ علی أنّ المحرم لا یتزوّج و لا یزوّج، و لیس هذا لقصورٍ فی ولایته، و إنّما القصور فی الفعل الصادر منه، فهو نظیر تزویج الخامسة أو ذات البعل(6).
السادس: النصوص - و هی العمدة -:
1 - صحیحة ابن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لیس للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج، و إن تزوّج مُحِلاًّ فتزویجه باطلٌ»(7).
2 - صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إنّ رجلاً من الأنصار تزوّج و هو محرمٌ، فأبطل رسول اللّه صلی الله علیه و آله نکاحه»8.
3 - صحیحة اخری لعبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول:
ص:660
«لیس ینبغی للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج مُحلاًّ»(1).
4 - و کذا موثّقة معاویة بن عمّار و سماعة بن مهران2. و دلالتها ظاهرة.
أوّلاً: الشافعیة، قال المزنی: «قال الشافعی: و لا یَنکح المحرم و لا یُنکح؛ لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذلک» و قال: «فإن نکح أو أنکح فالنکاح فاسدٌ»(2).
و یستفاد هذا المعنی أیضاً من کلام بعض آخر(3) من الشافعیة.
ثانیاً: الحنابلة، قال ابن قدامة فی المغنی: «و لا یتزوّج المحرم، أی لا یقبل النکاح لنفسه و لا یزوّج، أی لا یکون ولیّاً فی النکاح و لا وکیلاً فیه، و هکذا لا یجوز تزویج المحرمة... و به قال الزهری و الأوزاعی و مالک و الشافعی»(4).
و بمثل هذا قال فی الکافی فی فقه الإمام أحمد(5) ، و هکذا قال ابن المفلح فی المبدع(6) ، و المرداوی فی الإنصاف(7) و غیرهم(8).
ثالثاً: المالکیة.
هم أیضاً موافقون لما اختاره فقهاء الإمامیّة و الشافعیّة و الحنابلة فی هذه المسألة، قال الدردیر: «منع صحّة النکاح إحرامٌ بحجٍّ أو عمرةٍ من أحد الثلاث:
ص:661
الزوج و الزوجة و ولیّها، و لا یوکّلون و لا یجیزون و یفسخ أبداً..»(1) و بمثل ذلک قال بعض آخر منهم(2).
رابعاً: الحنفیة.
قال فی الحاوی الکبیر: «قالت طائفةٌ: إنّه لا تأثیر للإحرام فی عقد النکاح بوجهٍ، ذهب إلیه الثوری و أبو حنیفة و أصحابه.
و قال الطحاوی: قال قومٌ: لا نری بذلک بأساً للمحرم، و لکنّه إن تزوّج فلا ینبغی له أن یدخل بها حتّی یحلّ»(3) و نقل ابن قدامة: جوازه عن ابن عباس، و أبی حنیفة(4).
و هکذا ذکر فی أوجز المسالک جوازه عن بعض الفقهاء من الحنفیة، مثل إبراهیم النخعی و الثوری و حکم بن عُتَیبة و حمّاد بن أبی سلیمان و غیرهم(5).
استدلّوا لهذا القول بوجوهٍ کلّها لا تخلو من الإشکال:
الأوّل: عموم قوله تعالی: (فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ)6 و إطلاق (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ)7 (6).
و فیه: أنّ الآیتین تخصّص و تقیّد بروایة عثمان بن عفّان، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم
ص:662
قال: «لا یَنکح المحرِم و لا یُنکح»(1). و بروایة أنس بن مالک، عنه صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال:
«لا یتزوّج المحرم و لا یُزوّج»(2). و غیرهما من الأدلّة.
الثانی: أنّ عقد النکاح قول یستباح به البضع، فوجب أن لا یمنع منه الإحرام کالرجعة، و لأنّه عقد یملک به البضع، فوجب أن لا یمنع من الإحرام، کشراء الإماء، و لأنّه لو منع الإحرام من ابتداء النکاح منع من استدامته کاللباس، فلمّا جاز استدامته جاز ابتداؤه.
الثالث: أنّه قد أجمعوا علی أنّه لا بأس علی المحرم أن یبتاع جاریة؛ لکن لا یطأها حتّی یحلّ أو یشتری طیباً لتطیّب به بعد ما یحلّ، أو یشتری قمیصاً لیلبسه بعد ما یحلّ، و ذلک الجماع و التطیّب و اللباس حرام علیه کلّه و هو محرم، فلم یکن حرمة ذلک علیه تمنعه عقد الملک علیه، فکذلک عقد النکاح(3).
و فیه: أنّها قیاس باطل؛ لأنّ عقد النکاح نهی عنه النبیّ صلی الله علیه و آله، و لا یرتبط هذا بشراء الإماء و الطیب و اللباس و الرجوع إلی المطلّقة.
الرابع: روایة عکرمة، عن ابن عباس: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم نکح میمونة و هو محرم(4). و الاستدلال بهذه الروایة ضعیف، بل مردود:
أوّلاً: بأنّ هذا کان من مختصّات النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم کما هو قول أبی الطیب بن سلمة(5).
و ثانیاً: أنّ خبر ابن عبّاس نقل عن طریق عکرمة و هو ضعیف، و قد روی عن
ص:663
طرق کثیرة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله نکح میمونة فی حال إحلاله:
منها: ما رواه أبو بکر بن أبی شیبة، عن یزید بن الأصم أنّه قال: حدّثتنی میمونة بنت الحارث أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم تزوّجها و هو حلال، قال: و کانت خالتی و خالة ابن عبّاس(1)... و کذلک روی سلیمان بن یسار عن أبی رافع(2) مثله.
و أیضاً رواه حبیب بن میمون بن مهران، عن یزید بن الأصمّ عن میمونة بنت الحارث(3). و روایة جریر بن حازم أیضاً کذلک4.
فهذه الطرق معارضة لروایة ابن عباس، و کانت أولی منها؛ لأنّ یزید بن الأصمّ ابن اخت میمونة، مضافاً إلی أنّ ابن عبّاس إذ ذاک طفل لا یضبط ما شاهد، و لا یعی ما یسمع؛ لأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله مات و لابن عبّاس تسع سنین، و کان تزویج میمونة قبل موته بثلاث سنین(4)...
ص:664
ثبوت الولایة للحاکم - و المقصود منه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی - فی عصر الغیبة فی الجملة من الضروریّات فی فقه الإمامیّة؛ و لهذا نری الفقهاء یحیلون کثیراً من الأمور، مثل: إجراء الحدود و التعزیرات و الإفتاء و القضاء و... إلی الحاکم.
و نحن فی هذا المقام و إن لم نکن فی مقام بیان أدلّة ولایته علی نحو عامّ و کلّیٍّ، و لکنّنا نشیر أوّلاً إلی بعض الروایات التی یمکن أن یستدلّ بها علی ولایته مطلقاً.
و ثانیاً: إلی أدلّة ولایته فی خصوص نکاح الصغار و أموال الأیتام.
و بتعبیرٍ آخر: نقدّم أوّلاً شطراً من الأخبار الواردة فی حقّ العلماء الأبرار المعیّنة لمناصبهم و مراتبهم، إذ نحتاج إلیها فی خلال مباحثنا الآتیة، و یتوقّف علیها بعض ما کنّا فی صدد إثباته ثمّ نستتبعه بما یستفاد منها بعد ذلک فی مواردها الخاصّة فی بحثنا. و بما أنّ کلامنا الآن فی المقام الثانی؛ أی ولایة الحاکم علی نکاح الصغار و أموال الأیتام، اکتفینا فی المقام الأوّل بذکر بعض روایاته فقط و لم نذکر طریق
ص:665
الاستدلال بها و الإیرادات التی علیها و لا الجواب عنها، و من أراد التحقیق فیها فلیراجع مظانّها من المطوّلات.
الأخبار التی تدلّ علی ولایة الحاکم:
1 - صحیحة أبی البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «العلماء ورثة الأنبیاء»(1).
2 - روایة إسماعیل بن جابر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
الفقهاء امناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا»(2).
3 - مرسلة الفقیه، قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: اللهمّ ارحم خلفائی، قیل: یا رسول اللّه و مَن خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون بعدی و یروون حدیثی و سنّتی» و ذکره فی معانی الأخبار مسنداً(3).
4 - روایة السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: الفقهاء أمناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا. قیل: یا رسول اللّه و ما دخولهم فی الدنیا؟ قال:
اتّباع السلطان، فإذا فعلوا ذلک فاحذروهم علی دینکم»(4).
5 - روایة علیّ بن أبی حمزة عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام قال - فی حدیث -: «لأنّ المؤمنین الفقهاء حصون الإسلام کحصن سور المدینة لها»(5)
ص:666
6 - المروی فی الفقه الرضوی أنّه قال: «منزلة الفقیه فی هذا الوقت کمنزلة الأنبیاء فی بنی إسرائیل»(1).
7 - المروی فی کنز الکراجکی، عن مولانا الصادق علیه السلام أنّه قال: «الملوک حکّامٌ علی الناس، و العلماء حکّام علی الملوک»(2).
8 - التوقیع الرفیع المرویّ فی کتاب کمال الدین و الغیبة و الاحتجاج، و فیها «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا، فإنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّه علیهم»(3).
9 - روایة أبی خدیجة قال: قال لی أبو عبد اللّه علیه السلام: «انظروا إلی رجلٍ منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فإنّی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه»(4).
10 - روایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فیها: «اجعلوا بینکم رجلاً قد عرف حلالنا و حرامنا، فإنّی قد جعلته علیکم قاضیاً»(5).
11 - مقبولة عمر بن حنظلة، فقد جاء فیها: «ینظران مَن کان منکم ممّن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا، فلیرضوا به حکماً، فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنّما استخفّ بحکم اللّه و علینا ردّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه، و هو علی حدّ الشرک باللّه»(6)
ص:667
12 - ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله فی کتب الفریقین أنّه قال: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(1).
13 - ما روی حسن بن علیّ بن شعبة فی تحف العقول عن مولانا سیّد الشهداء الحسین بن علی علیهما السلام، و الروایة طویلة ذکرها فی الوافی فی کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و فیها: «ذلک بأنّ مجاری الأمور و الأحکام علی أیدی العلماء باللّه الأمناء علی حلاله و حرامه»(2).
14 - ما رواه فی العلل بإسناده عن فضل بن شاذان، عن أبی الحسن الرضا علیه السلام فی حدیث قال فیه: «فإن قال: و لِمَ جعل أولی الأمر و أمر بطاعتهم؟ قیل: لعللٍ کثیرةٍ، منها: أنّ الخلق لما وقفوا علی حدٍّ محدود، و أمروا أن لا یتعدّوا تلک الحدود لما فیه من فسادهم لم یکن یثبت ذلک و لا یقوم إلاّ بأن یجعل علیهم فیها أمیناً یأخذهم بالوقت عند ما أبیح لهم، و یمنعهم من التعدّی علی ما حظر علیهم؛ لأنّه لو لم یکن ذلک لکان أحدٌ لا یترک لذّته و منفعته لفاسد غیره، فجُعل علیهم قیّم یمنعهم من الفساد و یقیم فیهم الحدود و الأحکام»(3).
***
و بعد هذا التمهید نشرع فی البحث عن المسائل التی عقدنا لها هذا الفصل، و فیه مباحث:
المبحث الأوّل: عدم ولایة الحاکم علی الصغار مع وجود الأب و الجدّ.
المبحث الثانی: عدم ولایة الحاکم علیهم مع فقد الأب و الجدّ، أو عدم ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام.
ص:668
عدم ولایة الحاکم علی الصغار مع وجود الأب و الجدّ
لم نجد - بحسب تتبّعنا - من قال بولایة الحاکم علی زواج الصغار مع وجود الأب و الجدّ، بل صرّح بعضهم بعدم ولایته، و بعض آخر و إن لم یتعرّض لبیان هذه المسألة صریحاً و لکن یُستفاد من کلماتهم أنّهم قائلون بعدم ولایته مع وجودهما.
قال فی المبسوط: «و أمّا الأبکار فلا یخلو أن تکون صغیرةً أو کبیرة، فإن کانت صغیرةً کان لأبیها و جدّها - أبی أبیها - و إن علا أن یزوّجها لا غیر»(1).
و قال فی موضعٍ آخر: «و إن کان لها أخٌ أو ابن أخٍ أو عمّ أو ابن عمّ أو مولی نعمة لم یکن له تزویجها صغیرة بحالٍ، و إن کانت کبیرةً کان له تزویجها بأمرها بکراً کانت أو ثیّباً، و الحاکم فی هذا کالأخ و العمّ سواء فی جمیع ما قُلناه إلاّ فی المجنونة الکبیرة فإنّ له تزویجها، و لیس للأخ و العمّ ذلک»(2).
فالظاهر منه أنّه لا یکون للحاکم ولایة التزویج مع وجود الأب و الجدّ.
و قال فی الناصریات: «عندنا أنّه یجوز أن ینکح الصغار الآباءُ و الأجدادُ من قبل الآباء، فإن عقد علیهنّ غیر من ذکرناه کان العقد موقوفاً علی رضاهنّ بعد البلوغ»(3).
و قال فی المقنعة: «لیس لأحدٍ أن یعقد علی صغیرة سوی أبیها أو جدّها لأبیها، فإن عقد علیها غیر مَن سمّیناهُ من أهلها کان العقد موقوفاً علی رضاها به
ص:669
عند البلوغ»(1).
و قال العلاّمة: «و لا ولایة له - أی الحاکم - علی الصغیرین و لا علی الرشیدین، و تسقط ولایتهُ مع وجود الأب و الجدّ»(2).
و هکذا ذهب إلیه الحلبی(3) و ابن إدریس(4) و المحقّق(5) و المحقّق و الشهید الثانی(6) و السید صاحب الریاض و نسبه إلی المشهور(7) و صاحب الجواهر(8)
و المحقّق النراقی(9) و العلاّمة الشیخ الأنصاری، و ادّعی الإجماع علیه و اتّفاق الفقهاء(10) ، و السیّد الحکیم(11) و السید الخوئی(12) و غیرهم(13).
و یمکن أن یُستدلّ علی هذا بوجهین:
الأوّل: الأصل، و تقریره بأن یقال: لا شکّ فی أنّ الأصل عدم ثبوت ولایة أحد علی أحد إلاّ من ولاّه اللّه سبحانه أو رسوله أو أحد أوصیائه المعصومین علیهم السلام علی أحد، و الفرض أنّه لا دلیل لولایة الحاکم فی هذا المورد.
ص:670
و یمکن أن یقرّر أیضاً بنحو العدم الأزلی، بأن یقال: لم تجعل الولایة للحاکم فی المقام قبل الشریعة و الآن نشکّ فی جعلها فالأصل عدمها.
الثانی: النبوی المعروف، حیث قال صلی الله علیه و آله: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» الذی ذکره الفریقان(1).
فإنّ ظاهره أنّ السلطان قائم مقام الولیّ حیث لا ولیّ له، و قد أثبتنا فی مبحث زواج الصغار أنّ للأب و الجدّ ولایة علیهم، و علی هذا تصدق الولایة للسلطان.
و یمکن انجبار ضعفه بالشهرة و عمل الأصحاب، کما قال صاحب الجواهر فی خصوص هذه الروایة أنّه: «علی وجهٍ استغنت عن الجابر فی خصوص الموارد، نحو غیرها من القواعد»(2).
آراء أهل السنّة فی المسألة
یستفاد من کلمات فقهاء المذاهب الأربعة أیضاً عدم ولایة الحاکم مع وجود الأب و الجدّ، فنذکر شطراً من کلماتهم اختصاراً:
أ - مذهب الشافعیّة:
«و لا یزوّج الصغیرة التی لم تبلغ أحد غیر الآباء، و إن زوّجها فالتزویج مفسوخ، و الأجداد آباء إذا لم یکن أب یقومون مقام الآباء.... و للآباء تزویج الابن الصغیر و لا خیار له إذا بلغ، و لیس ذلک لسلطان و لا ولیّ، و إن زوّجه سلطان أو ولیّ غیر الآباء فالنکاح مفسوخٌ؛ لأنّا إنّما نجیز علیه أمر الأب، لأنّه یقوم مقامه فی النظر له ما لم یکن له فی نفسه أمرٌ»(3).
و جاء فی مغنی المحتاج:
ص:671
«و من علی حاشیة النسب کأخٍ و عمٍّ لا یزوّج صغیرةً بحالٍ... و السلطان کالأخ»(1). و بهذا قال بعض آخر منهم(2).
ب - الحنابلة:
قال ابن قدامة: «لا نعلم خلافاً بین أهل العلم فی أنّ للسلطان ولایة تزویج المرأة عند عدم أولیائها أو عضلهم، و به یقول مالک، و الشافعی و إسحاق و أبو عبید و أصحاب الرأی، و الأصل فیه قول النبیّ صلی الله علیه و آله: فالسلطان ولیّ من لا ولیّ له»(3).
ج - الحنفیّة:
قال السرخسی فی المبسوط فی بیان الاستدلال بروایة أبی حنیفة: «و وجه ظاهر الروایة أنّ ولایة القاضی متأخّرة عن ولایة العم و الأخ، فإذا ثبت الخیار فی تزویج الأخ و العمّ ففی تزویج القاضی أولی»(4).
و قال فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «ثمّ السلطان أو نائبه و هو القاضی؛ لأنه نائب عن جماعة المسلمین، للحدیث: السلطان ولی من لا ولی له»(5).
د - المالکیّة:
إنّهم قالوا أیضاً بالترتیب فی الولایة، و أنّ الأب و الجدّ و العمّ و الخال و العصبات مقدّم فی تزویج الصغار و الولایة علیهم علی الحاکم(6)
ص:672
هل للحاکم ولایة علی نکاح الأیتام، الصغار الخالین عن الأب و الجدّ أم لا؟ فیه أقوال:
الثانی: ولایته علی نکاح الأیتام.
الثالث: - و هو الحقّ -: ثبوت ولایته مع الغبطة و المصلحة.
أمّا الأوّل: فقد قال المحقّق النراقی فی العوائد: «و المشهور عدم ثبوت ولایة النکاح علیهما للحاکم»(1). و قال فی الریاض: «و کذا الحاکم أی الإمام العادل أو منصوبه خصوصاً أو عموماً و منه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی، فلا یزوّج الصغیرین مطلقاً فی المشهور»(2).
و نسب هذا القول فی الحدائق إلی الأصحاب مؤذناً بدعوی الإجماع علیه(3)
و ادّعی الآخرون الإجماع علیه، منهم صاحب عناوین الأصول(4). و قال صاحب المدارک فی شرح النافع: «هذا القول هو المعروف من مذهب الأصحاب»(5). و به قال الشهید رحمه الله و المحقّق الثانی(6) و المحقّق الخوانساری(7)
ص:673
علی کلّ حالٍ یستفاد هذا القول من کلماتهم صریحاً أو اعتماداً علی القرائن و الإطلاق.
فقد قال الشیخ: «و لیس للحاکم ولایةٌ فی النکاح علی من لم یبلغ»(1).
و قال المحقّق فی الشرائع: «لیس للحاکم ولایة فی النکاح علی من لم یبلغ، و لا علی بالغ رشید، و یثبت ولایته علی من بلغ غیر رشید...»(2).
فإطلاق کلامهما یشمل صورة فقدان الأب و الجدّ، و قال العلاّمة: «و أمّا الحکم فإنّ ولایة الحاکم تختصّ فی النکاح علی البالغ فاسد العقل... و لا ولایة له علی الصغیرین لانتفاء حاجتهما إلیه»(3).
و قال الشیخ الأنصاری: «الذی حکمه - أی الحاکم - حکم الوصیّ فی انتفاء ولایته عن الصغیرین الذکر و الأنثی الفاقدین للأب و الجدّ... من العمومات النافیة لولایة غیرهما»(4).
تدلّ علی انتفاء ولایة الحاکم فی تزویج الأیتام الأدلّة التالیة:
الأوّل: الأصل، بالتقریب الذی ذکرناه فی الدلیل علی عدم ولایة الحاکم مع وجود الأب و الجدّ، فراجع.
الثانی: - و هو العمدة -: الروایات.
منها: صحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الصبیّ یتزوّج الصبیّة
ص:674
یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم»(1) حیث یستفاد منها - بمقتضی مفهوم الشرط - نفی ولایة الحاکم.
و منها: صحیحة أخری له عن الصبیّ یزوّج الصبیّة، قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز»(2).
و الدلالة واضحة، حیث انحصرت الولایة فی التزویج للأب و الجدّ، فیستفاد منهما - بحکم المفهوم - عدم الولایة لغیرهما و إن کان حاکماً.
و بتعبیر آخر یستفاد من إطلاق مفهومهما أنّه لیس(3) للحاکم ولایة علی تزویج الصغار، سواء(4) کان الأب و الجدّ موجودین أم لم یکونا کذلک.
إن قلت: بأنّ ذیل الأخیرة یدلّ علی إثبات الخیار، فإنّ فیها: «و لکن لهما الخیار إذا أدرکا فإن رضیا بعد ذلک فإنّ المهر علی الأب».
و هذا دلیلٌ علی عدم نفوذ نکاح الأب أیضاً.
قلنا: بأنّ هذا غیر ضائرٌ؛ لأنّ خروج جزء من الخبر عن الحجیّة لا یضرّ فی الباقی.
إن قلت: هاتان الروایتان لا تکونان فی مقام بیان نفی ولایة الحاکم، بل کانا فی مقام ردّ الذین قالوا: بأنّه کان للأخ و العمّ و العصبات ولایةٌ؛ لأنّ هذا کان مشهوراً بینهم فی عصر صدور الروایة.
قلنا: هذا صرف الاحتمال، و المفهوم فی الروایتین ظاهر، بل صریح فی إثبات
ص:675
عدم الولایة للحاکم أیضاً، و مع هذا الظهور لا یعتنی بالاحتمال غیر المؤیّد بشیءٍ؛ و لذا من قال بعدم ولایة الحاکم(1) استند علی هذه الروایات، و لکن مع ذلک کلّه فی الاستدلال بهما شیء، فافهم.
و منها: روایة داود بن سرحان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، و فیها: «و الیتیمة فی حجر الرجل لا یزوّجها إلاّ برضاها»(2).
بناءً علی حمل «إلاّ برضاها» علی زمان یعتبر رضاها أی بعد البلوغ، فیستفاد منها عدم نفوذ العقد و لو کان المزوّج حاکماً، و أمّا إذا حُملت الیتیمة علی البالغة کما فی قوله سبحانه و تعالی: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً)3 فلا یمکن الاستدلال بها.
قال الشهید الثانی رحمه الله - بعد قول المحقّق - بأنّه لا ولایة للحاکم علی الصغیر مطلقاً...: «لا یخلو من نظر إن لم یکن إجماعیّاً»(3).
و هکذا قال فی کشف اللثام - بعد قول العلاّمة: «لا ولایة للحاکم علی الصغیرین؛ للأصل و عدم الحاجة فیهما -: «و فیه نظر ظاهر، فإن استند الفرق إلی الإجماع صحّ و إلا أشکل»(4).
و هکذا قال فی الجواهر أیضاً - فی شرح کلام المحقّق: «لیس للحاکم ولایة» -:
«لکن فیه ما لا یخفی؛ ضرورة عدم انحصار مصلحة النکاح فی الوط ء، و لذا جاز
ص:676
إیقاعه للأب و الجدّ، و الأصل مقطوع بعموم ولایة الحاکم»(1).
فالمستفاد من هذه الکلمات و غیرها: أنّ للحاکم ولایة فی تزویج صغار الأیتام(2).
1 - النبویّ المشهور: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(3) و تقریب الاستدلال بأن یقال بعموم النیابة و یشمل ولایة الحاکم علی تزویج صغار الأیتام أیضاً.
و یرد علیه - مع غضّ النظر عن ضعف سنده لکونه عامیّاً و لم یذکر فی الکتب الروائیّة الخاصّة - بأنّ هذا دلیل علی ولایة الحاکم فی الجملة(4) ، أمّا نفوذها فی نکاح الأیتام فیحتاج إلی دلیل خاصّ، و الفرض أنّه لیس بموجود، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: بأنّ هذه 1(5) الروایة عامّة قد خُصِّصت بالروایات التی تحصر ولایة التزویج بالأب و الجدّ، کما أوضحناها فی القول الأوّل.
و ثالثاً: السلطان فی قوله: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» یُطلق علی المنصوب بالخصوص من قبل المعصوم کالمنصوب فی زمن النبیّ صلی الله علیه و آله و علی أمیر المؤمنین علیه السلام.
و أمّا الفقهاء، فإثبات الولایة العامّة نحو ولایة المنصوبین لهم بالخصوص فمحلّ إشکال(6)(7). و صرف احتمال هذا یکفی فی عدم تمامیة الاستدلال بها
ص:677
لخصوص المورد.
و رابعاً: مع التسلیم و غضّ النظر عمّا ذکرنا یقال: القدر المتیقّن من هذا موضع الحاجة و قضاء المصلحة اللازمة کما سنبیّنه فی القول الثالث، و الفرض أنّ الصغیر لا یحتاج إلی التزویج، و لا تقتضی المصلحة ذلک.
2 - صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها»(1).
و لا شکّ فی أنّ الحاکم ولی أمر الصغیرین، و هکذا سائر الأخبار(2) الواردة فی بیان من بیده عقدة النکاح، و عدّ ولی الأمر منهم.
3 - روایة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: «إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت، فإنّ أمرها جائز تزوّج إن شاءت بغیر إذن ولیّها، و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیّها»(3).
فهذه أیضاً صریحةٌ فی أنّ التزویج بأمر الولیّ و تحت ولایته إذا لم تکن المرأة مالکة أمرها جائز، و الصغیرة لا تکون کذلک و الحاکم یکون ولیّاً لأمرها.
4 - صحیحة الفضلاء، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولّی علیها إن تزویجها بغیر ولیّ جائز»(4).
فالمستفاد منها أنّ المرأة إذا لم تملک نفسها - بأن تکون صغیرة - یکون تزویجها مع الولیّ، و الفرض أنّ الحاکم ولیّ.
ص:678
4 - صحیحة ابن یقطین قال: سألت أبا الحسن علیه السلام أ تُزَوّج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین أو یُزوّج الغلام و هو ابن ثلاث سنین؟ و ما أدنی حدّ ذلک الذی یزوّجان فیه؟ فإذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟ قال: «لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیّها»(1). و دلالتها ظاهرة.
و الجواب:
عن الصحیحة الأولی بأنّها متعارضة مع المفهومین السابقین بالعموم و الخصوص من وجه؛ حیث إنّ المفهومین واردان فی غیر الأب، ولیّاً کان أو لا، و الصحیحة واردة فی الولیّ أباً کان أو غیره، فیرجع إلی الأصل لو لا ترجیح المفهومین بالشهرة، بل مخالفة العامّة.
بل المفهومان أخصّ مطلقاً من الصحیحة؛ لاختصاصهما بالصغیرین، و عموم الصحیحة، فیجب تقدیم الخاصّ (2) ، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: المقصود من الولیّ الذی بیده عقد النکاح، هو الولیّ الذی بیده العفو عن الصداق لا مطلقاً حتّی یشمل الحاکم أیضاً، کما یستفاد من الآیة الشریفة:
(إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ)3 . و صرّحت به الأخبار المستفیضة.
کصحیحة رفاعة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال:
«الولیّ الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً و لیس له أن یدع کلّه»(3).
و روایة أبی بصیر، عنه علیه السلام: قال سألته عن الذی بیده عقدة النکاح قال: «هو
ص:679
الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری، فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز»(1) و غیرهما.
و علیه الإجماع، کما قال فی کشف اللثام(2) و نقله أیضاً عن الخلاف(3)
و المبسوط (4). و ادّعاه فی الکفایة(5). و الذی بیده العفو هو الأب و الجدّ أو مع الوصیّ و الوکیل للرشیدة، کما قال فی التبیان(6) و مجمع البیان(7) و روض الجنان(8) للشیخ أبی الفتوح. و فی فقه القرآن للراوندی: أنّه المذهب(9) ، و هذا هو الظاهر من النهایة و نکتها(10). و نسبه فی کنز العرفان إلی الأصحاب(11) و قال به فی التحریر(12)
و القواعد(13) و شرحه(14) و الروضة(15) و الشرائع(16) و المسالک(17) و غیرها(18) ،
ص:680
و تدلّ علیه الأخبار المستفیضة أیضاً(1).
و بمثله یردّ الاستدلال بسائر الأخبار الواردة فی بیان من بیده عقدة النکاح، مضافاً إلی ورودها جمیعاً فی المرأة فتنصرف عن مسألتنا هذه، أی ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام، و کلّ الذی قلنا فی الجواب عن الصحیحة الأولی یصلح للجواب عن روایة زرارة و صحیحة الفضلاء أیضاً.
و أمّا الجواب عن الأخیرة فإنّها شاذّة علی نحوٍ یوجب الخروج عن الحجّیة؛ و لذا أعرضوا عنها، مضافاً إلی معارضتها لموثّقة أبی عبیدة الحذّاء قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلامٍ و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مُدرکین، فقال: «النکاح جائز و أیّهما أدرک کان له الخیار، و إن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما»(2).
دلّت هذه الروایة علی عدم نفوذ نکاح غیر الأب من أولیاء الصغیر، فتعارض الصحیحة المتقدّمة(3) و کذا تعارض روایة داود بن سرحان المتقدّمة(4)
فنرجع إلی الأصل المتقدّم الذی قرّرناه فی الاستدلال للقول الأوّل.
القول الثالث فی المسألة - و هو الحقّ -: أنّ للحاکم ولایة علی نکاح الأیتام بشرط الحاجة و المصلحة.
قال السید رحمه الله فی العروة: «للحاکم الشرعی تزویج مَن لا ولیّ له من الأب و الجدّ و الوصیّ بشرط الحاجة إلیه، أو قضاء المصلحة اللازمة و المراعاة»(5)
ص:681
و یستفاد هذا أیضاً من کلام الشهید فی المسالک، حیث قال بعد ذکر دلیل ولایة الحاکم فی النکاح و المال علی من بلغ غیر رشید أو تجدّد فساد عقله: «بأنّ هذا من جملة المصالح» و أضاف «بأنّ المصلحة فی الکبیر أوضح، لکنّها لیست منتفیةٌ فی حقّ الصغیر جملةً خصوصاً الأنثی»(1) و اختاره الشیخ الأعظم الأنصاری رحمه الله(2) و صاحب عناوین الأصول، حیث قال: «إنّ تصرّف الولیّ مشروط بالمصلحة بالإجماع و ظواهر الأدلّة، و لأنّ المتیقّن من أدلّة الولایات إنّما هو ذلک، إذ الغرض الإصلاح فی النفس و المال، و المولّی علیه لنقصه عاجزٌ عن ذلک»(3).
و قال به أیضاً السیّد صاحب الریاض و ادّعی علیه الإجماع(4) و المحقّق الکاشانی(5) و الفاضل الهندی(6) و السید الخوئی فی المستند(7) و الإمام الخمینی(8)
و أکثر الفقهاء المعاصرین، کما یستفاد من العروة(9) و التعلیقات علیها و غیرها(10) ، و هو الظاهر من کلام السید الحکیم فی المستمسک(11).
و اعلم أنّ هذه المسألة - علی ما بیّناها، أعنی ولایة الحاکم علی صغار الأیتام
ص:682
مع الحاجة و اقتضاء المصلحة لها - طرحت فی کلمات المتأخّرین و المعاصرین فقط کما أشرنا إلی آرائهم إجمالاً، و أمّا المتقدّمون فلم یعنونوها و لم نجد لهم قولاً فیها حتّی نذکره، و هذا ظاهر لمن تتبّع کلماتهم، فراجع.
یمکن أن یُستدلّ لولایة الحاکم علی تزویج الصغار الأیتام مع الحاجة و المصلحة بوجوه:
الأوّل: النبویّ المعروف «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(1) الذی ذکره الفریقان، و الفرض أنّه لا یکون للأیتام ولیٌّ غیر الحاکم، و ینجبر ضعف سنده بعمل الأصحاب؛ و لذا قال صاحب الجواهر بعد التمسّک بهذا النبویّ أنّ روایته «علی وجهٍ استغنت عن الجابر فی خصوص الموارد، نحو غیرها من القواعد»(2) و بمثل هذا قال المحقّق النراقی أیضاً(3).
و الإیراد الذی قلناه سابقاً فی الردّ علی الاستدلال بالنبوی لولایة الحاکم علی تزویج صغار الأیتام مطلقاً لا یأتی هنا؛ لأنّ الفرض فیما نحن فیه أنّ الصغار یحتاجون إلی التزویج، و المصلحة تقتضی ذلک، و کان لا بدّ من تصدّی شخص معیّن له، و لم یکن ولیّ غیر الحاکم.
و الإیراد بأنّ المقصود من السلطان فی النبوی الشریف هو الإمام المعصوم علیه السلام فلا مجال للتعدّی عنه إلی الحاکم(4) غیر وارد علی الاستدلال به؛ لأنّ الظاهر منه الأعمّ و إن کان الإمام العادل المعصوم علیه السلام فی زمان الحضور و کان مصداقه الأکمل،
ص:683
و لکن فی زمان الغیبة یشمل منصوبه خصوصاً أو عموماً، و منه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی، بحکم الروایات التی أشرنا إلی بعضها فی صدر هذا المبحث؛ و لذا قال فی الریاض بعد الاستدلال بهذا الخبر: «و یلحق به نوّابه، لعموم أدلّة النیابة مضافاً إلی مسیس الحاجة إلی ولایته»(1).
و بمثله قال المحقّق الثانی أیضاً(2). و قال الشیخ الأعظم الأنصاری فی تفسیر الحاکم: «ولایة الحکم [الحاکم] الذی هو أوّلاً و بالأصالة منصب الإمامة، و ثانیاً و بالنیابة منصب نائبه الخاصّ أو العام و هو الفقیه الجامع للشرائط...: و وجه الولایة - مضافاً إلی الإجماع، و النبویّ: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» - عموم ما دلّ علی وجوب الرجوع إلیه فی الحوادث الواقعة...»(3).
الثانی: التوقیع الرفیع المتقدّم فی صدر هذا المبحث، المرویّ فی کتاب کمال الدین بإسناده المتّصل، و الشیخ فی کتاب الغیبة و غیرهما، و فیها: «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا، فإنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّه علیهم»(4).
فإنّ وجوب الرجوع إلی الحاکم فی الحوادث الواقعة یشمل المورد؛ لأنّ نکاح الصغیر أو الصغیرة الذی اقتضت المصلحة ذلک واقعة، فیجب الرجوع فیها إلی الحاکم و له الولایة فیها؛ لأنّ الفرض أنّه لا ولیّ غیره لهما، و هو المطلوب.
الثالث: مقبولة عمر بن حنظلة، و فیها قلت: و کیف یصنعان؟
قال: «ینظران إلی مَن کان منکم ممّن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا
ص:684
و عرف أحکامنا فلیرضوا به حَکَماً، فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنّما استخفّ بحکم اللّه، و علینا ردَّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه، و هو علی حدّ الشرک باللّه»(1).
و تقریب الاستدلال بها: أنّه لا یجوز للصغیرین ردّ حکمه بعد رشدهما، بل لا بدّ من ترتیب الآثار علیه، و لازم عدم ردّ الحکم ثبوت الولایة له، فتدلّ المقبولة علی ولایة الحاکم فی تزویج الصغار بالتلازم.
الرابع: عموم ما دلّ علی أنّ الفقهاء خلفاء الرسول أو أمناؤه، مثل ما رواه فی الفقیه مرسلاً و المعانی مسنداً عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «اللهمّ ارحم خلفائی قیل:
یا رسول اللّه و مَنْ خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون بعدی و یروون حدیثی و سنّتی»(2).
و ما رواه السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، عنه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «الفقهاء امناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا»(3).
فالخلافة عن رسول اللّه تقتضی أن یکون للحاکم ما کان لرسول اللّه، و ممّا کان له صلی الله علیه و آله الولایة فی مورد البحث، و کذا کون الفقیه أمیناً للرسول یقتضی تفویض ما کان له إلیه، إلاّ أنّ الروایتین ضعیفتان سنداً.
الخامس: عموم روایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فإنّ فیها: «اجعلوا بینکم رجلاً قد عرف حلالنا و حرامنا، فإنّی جعلته علیکم قاضیاً، و إیّاکم أن یخاصم بعضکم بعضاً إلی السلطان الجائر»(4)
ص:685
و تقریب الاستدلال بها بأن یقال: جعل القضاوة بمنزلة تدخّل القاضی فی الأمور التی لا بدّ من وقوعها خارجاً، و تزویج الیتیم فی فرض وجود مصلحةٍ ملزمة من الأمور التی یلزم تحقّقها، و لا بدّ من تصدّی شخصٍ معیّن له و لا یکون غیر الحاکم؛ لأنّ الفرض فی مورد لا یکون للیتیم ولیّ أو وصیّ غیره، فالقدر المتیقّن من جعل القضاوة تدخّله فی هذه الأمور، و هو یلزم ولایته، إلاّ أن یورد علیه، کما قال بعض المحقّقین: «بأنّها وردت فی الترافع و القضاء، و أنّ قضاءه نافذٌ و حکمه لا یجوز نقضه، فالتعدّی عنه إلی مثل الولایة علی الیتیم یحتاج إلی دلیل»(1)
و هذا غیر واردٍ علیه؛ لأنّ التزویج مع الحاجة من مناصب القضاة و وظائفهم(2).
السادس: عموم ما دلّ علی أنّ العلماء أولیاء من لا ولیّ له، و علی أنّ مجاری الأمور و الأحکام علی أیدی العلماء الأمناء علی الحلال و الحرام، کما ورد فی خبر تحف العقول المتقدّم، الذی قال فیه مولانا سیّد الشهداء علیهم السلام: «إنّ مجاری الأمور و الأحکام علی أیدی العلماء باللّه، الأمناء علی حلاله و حرامه»(3).
و هذا الخبر - مع جبره بالفتوی و بالإجماع المنقول - یکفی دلیلاً علی کون الحاکم ولیّاً فی مقام لیس هناک من الشرع ولیّ بالخصوص، و یدلّ علی کون جریان کلّ أمر من أمور المسلمین - من نکاحهم و عقودهم و إیقاعاتهم و مرافعاتهم و سائر أمورهم من الأخذ و الدفع و غیر ذلک، و کلّ حکم من أحکامهم - علی أیدی العلماء، خرج ما خرج بالدلیل، و بقی الباقی تحت القاعدة المدلول علیها بالنصّ الموافق لعمل الأصحاب(4)
ص:686
السابع: - و هو العمدة -: إثباتها من باب ولایة الحسبة(1) و القدر المتیقّن من الأدلّة - التی مرجعها إلی العلم - هو أنّ الشارع المقدّس یرید التصرّف فی بعض الأمور فی الجملة، و تزویج الیتیم مع الحاجة و اقتضاء المصلحة منها، هذا من ناحیةٍ.
و من ناحیة أخری لا یکون للیتیم ولیّ فی الفرض، فالقدر المتیقّن أن یکون المتصرّف فی هذا الأمر هو الحاکم أو مَن یأذن له مع الإمکان و إلاّ فمن غیره، قال السیّد الخوئی رحمه الله: إنّ تزویج الیتیم أو المجنون فی فرض وجود مصلحةٍ ملزمة لهما، لما
ص:687
کان ممّا لا بدّ من وقوعه خارجاً، و کان لا بدّ من تصدّی شخصٍ معیّن له، ثبتت الولایة للحاکم - فی فرض عدم وجود الوصیّ - لکونه هو القدر المتیقّن ممّن له التصدّی للتزویج(1).
و قال السیّد الحکیم فی المستمسک: «و لأجل أنّه لم یتّضح الإجماع علی العدم، یتعیّن البناء علی الثبوت مع الضرورة و الحاجة الشدیدة، من باب ولایة الحسبة، التی مرجعها إلی العلم بأنّ الشارع المقدّس یرید التصرّف فی الجملة، و القدر المتیقّن منه أن یکون من الحاکم أو بإذنه مع الإمکان و إلاّ فمن غیره، و الظاهر أنّها من مناصب القضاة... و لعلّ تعلیل الأصحاب المنع فی الصبیّ بعدم الحاجة یقتضی البناء منهم علی الولایة مع الحاجة، و لیس الفرق بین الصبیّ و المجنون إلاّ عدم الحاجة فی الأوّل غالباً، و الحاجة فی الثانی غالباً»(2) و قال به أیضاً فی المهذّب(3)
ص:688
قد ثبت ممّا ذکرنا أنّ للحاکم ولایة علی تزویج الأیتام، سواء کانوا ذکوراً أو إناثاً. و یمکن أن یطرح سؤال و هو أنّه هل یکون لهم خیار بعد البلوغ و الرشد أم لا؟
نقول: لم تعنون هذه المسألة - بحسب استقرائنا - فی کتب الفقهاء و لعلّه لظهور حکمها، و لم ترد أیضاً نصوص بخصوصها، و لکن یمکن استفادة حکمها و بیانه من تزویج الأب و الجدّ. و المشهور بین الفقهاء أنّه إذا زوّج الأب أو الجدّ الصغیرة أو الصغیر لا خیار لهما بعد البلوغ، کما ذکرنا آراءهم(1).
أدلّة هذا الحکم
و یدلّ علی عدم الخیار للصغیرین إذا زوّجهما الأب و الجدّ وجوهٌ:
الأوّل: أنّ العقد الصادر من الولیّ الإجباری یستمرّ حکمه علی المُولّی علیه بعد زوال الولایة عنه؛ لأنّه صدر بولایة شرعیة و وقع صحیحاً لقوله تعالی:
(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)2 . و قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»(2).
هذا الدلیل یأتی فی مسألتنا هذه أیضاً؛ لأنّ الفرض أنّ الحاکم ولیّ شرعاً، و صدر العقد منه صحیحاً فلا یجوز فسخه.
الثانی: أصالة بقاء الصحّة بعد الفسخ بناءً علی جریان الاستصحاب فی الأحکام الکلیّة الإلهیّة، بحکم هذا أیضاً لا یکون لهم خیار.
ص:689
الثالث النصوص:
منها: صحیحة ابن بزیع، التی رواها المشایخ الثلاثة قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1). و هکذا صحیحة ابن یقطین(2) و الحذّاء(3) و غیرها(4).
فیمکن أن یقال: دلیل تجویز نکاح الأب و الجدّ و عدم الخیار للصغیر أو الصغیرة بعد البلوغ و الرشد الذی هو مفاد هذه النصوص لیس شیئاً، إلاّ أنّه صدر بولایةٍ شرعیة و رعایة للمصلحة، فإذا اقتضت المصلحة تزویج الیتیم، و ثبتت للحاکم ولایة شرعیة کما أثبتناه و أعمل ولایته و زوّج الصغیر أو الصغیرة، یمکن استفادة عدم الخیار لهما من هذه النصوص بتنقیح المناط، و بالعلم بعدم الفرق بین تزویج الأب و الجدّ و الحاکم فی الاستمرار.
و ببیان آخر: المتفاهم العرفی من هذه النصوص أنّ العقد إن صدر ممّن له الأهلیة و الولایة ماضٍ، و لا یجوز نقضه و لا خیار فیه، و عقد الأب و الجدّ من هذه الجهة لا خصوصیّة فیه.
الرابع: ظاهر النصوص التی استندنا إلیها فی إثبات ولایة الحاکم فی مسألتنا هذه - أیضاً - تدلّ علی استمرار عقده و لا یجوز نقضه، مثل: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(5) و غیرها، فإذا ثبتت للحاکم ولایة شرعیّة - کما أثبتناه - و صحّ عقده
ص:690
قبل بلوغ الأیتام و رشدهم، فلا دلیل لجواز نقضه بعد بلوغهم، بل بعض ما ذکرنا صریح فی عدم جواز الفسخ و عدم الخیار و کان موردها ذلک، و هی مقبولة عمر بن حنظلة فإنّ فیها: «فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبله منه، فإنّما استخفّ بحکم اللّه و علینا ردّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه...»(1).
و قلنا فی وجه الاستدلال بها: إنّه لا یجوز للصغیرین ردّ حکم الحاکم بعد رشدهما، بل لا بدّ من ترتّب الآثار علیه، و الفرض أنّ عقد الیتیم فی المورد وقع بحکمه بالمعنی العامّ، أی رأی الحاکم المصلحة فیه و أنّه لازم، و أقدم علیه بنفسه أو أذن لغیره(2).
نقول: و یمکن أن یرجع الاستدلال بالنبویّ و غیره من النصوص للوجه الأوّل و لکن الاستناد علی المقبولة تامّ.
فقهاء أهل السنّة اختلفوا فی أنّ للحاکم ولایة علی تزویج الأیتام أم لا؟ و أنّه هل لهم بعد البلوغ و الرشد خیار أم لا؟
هنا أقوال نشیر إلیها اختصاراً:
الحنفیّة
قال الکاسانی فی البدائع: «و أمّا الإمام فهو نائب عن جماعة المسلمین، و هم یرثون مَن لا ولیّ له من جهة الملک و القرابة و الولاء، أ لا تری أنّ میراثه لبیت المال و بیت المال مالهم، فکانت الولایة فی الحقیقة لهم، و إنّما الإمام نائب عنهم، فیتزوّجون و یرثون أیضاً...، و أمّا قول علیّ علیه السلام: النکاح إلی العصبات. فالمراد منه
ص:691
حال وجود العصبة»(1).
فالمستفاد منه أنّ الذی یوجب الولایة للحاکم نیابته عن جماعة المسلمین، و هی تتحقّق فی الصغیرین الخالیین عن الأب و الجدّ و... من الأولیاء، و إذا کان کذلک لا خیار لهما إذا أدرکا. و فی مقابله قول آخر منهم یحکم بثبوت الخیار لهما إذا أدرکا، قال فی المبسوط: «و أمّا القاضی إذا کان هو الذی زوّج الیتیمة ففی ظاهر الروایة یثبت لها الخیار؛ لأنّه قال: و لهما الخیار فی نکاح غیر الأب و الجدّ إذا أدرکا، و روی خالد بن صبیح المروزی، عن أبی حنیفة أنّه لا یثبت الخیار، وجه تلک الروایة أنّ للقاضی ولایة تامّة تثبت فی المال و النفس جمیعاً، فتکون ولایته فی القوّة کولایة الأب، و وجه ظاهر الروایة أنّ ولایة القاضی متأخّرة عن ولایة العمّ و الأخ، فإذا ثبت الخیار فی تزویج الأخ و العمّ ففی تزویج القاضی أولی»(2).
المالکیّة
لهم فی تلک المسألة ثلاثة أقوال:
الأوّل: عدم الولایة، قال فی الجواهر الثمینة: «و لیس له - أی السلطان - أن یزوّج الصغیرة، و لا یزوّجها غیر الأب من سائر الأولیاء، فإذا کانت یتیمةً فلا تزوّج أصلاً حتی تبلغ»(3).
الثانی: أنّ لسائر الأولیاء تزویجها، و لها الخیار إذا بلغت4.
الثالث: إن دعتها ضرورة، و مسّتها حاجة، و کان مثلها یوطأ، و لها فی النکاح مصلحة جاز تزویجها5.
و قال فی تبیین المسالک - بعد بیان ولیّ المجبر و جواز نکاحه الصغیر -: «و غیر
ص:692
المجبر حکمه أن لا یزوِّج إلاّ بالغاً برضاها إلاّ یتیمة خیف علیها الفساد، بأن یخاف علیها الفساد فی الدین أو الضیاع لفقرٍ و نحوه، و أن تکون قد بلغت عشر سنین»(1).
نقول: و ذکروا بأنّ الولیّ المجبر السیّد و الأب و الوصیّ، و لکن نسب الجزیری إلی المالکیّة أنهم یعتقدون أنّ الولیّ المجبر هو الأب فقط (2).
الشافعیّة
قال محمّد بن إدریس الشافعی فی الأم: «و للآباء تزویج الابن الصغیر، و لا خیار له إذا بلغ، و لیس ذلک لسلطانٍ و لا ولیّ، و إن زوّجه سلطان أو ولیّ غیر الآباء فالنکاح مفسوخٌ؛ لأنّا إنّما نجیز علیه أمر الأب؛ لأنّه یقوم مقامه فی النظر له ما لم یکن له فی نفسه أمرٌ، و لا یکون له خیار إذا بلغ، فأمّا غیر الأب فلیس له ذلک»(3).
و جاء فی مغنی المحتاج: «و من علی حاشیة النسب کأخٍ و عمٍّ لا یزوّج صغیرة بحال، بکراً کانت أو ثیّباً، عاقلة أو مجنونة... و السلطان کالأخ»(4).
الحنابلة
هم قائلون بأنّ الحاکم إذا زوّج الصغیرة مع عدم رعایة الغبطة و المصلحة مثل أن یزوّجها بمن به عیب فالعقد باطل و إلاّ صحیحٌ، قال ابن قدامة: «و لیس لولیّ الصغیر و الصغیرة و سیّد الأمة تزویجهم لمن به أحد هذه العیوب؛ لأنّه ناظر لهم بما فیه الحظّ، و لا حظّ لهم فی هذا العقد، فإن زوَّجهم مع العلم بالعیب لم یصحّ النکاح؛ لأنّه عقد لهم عقداً لا یجوز عقده فلم یصحّ، کما لو باع عقاره لغیر غبطةٍ و لا حاجةٍ، و إن لم یعلم بالعیب صحّ.
ص:693
و یجب علیه الفسخ إذا علم... و یحتمل أن لا یصحّ النکاح؛ لأنّه زوّجهم ممّن لا یملک تزویجهم إیّاه فلم یصحّ»(1).
نقول: إطلاق الولیّ یشمل الحاکم أیضاً، و الدلیل دعواه بعدم الخلاف فی أنّ للسلطان ولایة تزویج المرأة عند عدم أولیائها(2). و الفرض أنّه لیس للیتیم ولیّ غیر الحاکم.
ص:694
مدخل فی التعریف بعلم الفقه و بیان شأن الفقهاء..... 9
الدور الأوّل: دور التشریع..... 12
الدور الثانی: دور التدوین..... 18
الدور الثالث: دور التطوّر..... 19
الدور الرابع: دور الجمود و التقلید..... 19
الدور الخامس: دور النهوض..... 20
الدور السادس: دور الرشد و النموّ..... 20
الدور السابع: دور التکامل..... 21
(أ) الکتب..... 26
(ب) الرسائل..... 27
(د) الأهداف فی تألیف هذا الکتاب..... 28
(ه) منهج البحث و ضوابطه..... 29
شکر و ثناء..... 33
تمهید:..... 37
ص:695
الفصل الأول: فی حکم استحباب الزواج أو وجوبه..... 39
المبحث الأول: فی استحباب الزواج فی حدّ نفسه..... 39
الطائفة الاُولی: ما جاء من أنَّ النکاح سنّة، مثل:..... 40
الطائفة الثانیة: ما أمر فیها بالتزویج، مثل:..... 40
الطائفة الثالثة: ما دَلّت علی کراهة العزوبة، و أفضلیة عبادة المتزوّج..... 41
الطائفة الرابعة: و هی المقصود بالذکر خاصّة فی هذا المقام..... 41
مذهب أهل السنّة فی المسألة..... 43
المبحث الثانی: فی حکم الزواج ثانیاً و بالعرض..... 46
الفصل الثانی: فی بیان صفات الزوجین..... 49
المبحث الأوّل: فی الصفات التی یستحبّ النکاح لأجلها..... 49
أ-أن تکون المرأة کریمة الأصل ذات دِینٍ..... 51
ب - أن تکون باکرةً..... 52
ج - أن تکون المرأة عفیفةً، ولوداً، و دوداً..... 53
د - أن تکون جمیلةً ذات شعرٍ..... 54
ه - أن تکون صالحة مطیعة..... 55
و - أن تکون متوسطةً بین البیاض و السواد..... 56
ز - أن تکون طیّبة الریح..... 57
ح - أن تکون حدیدة النظر..... 57
ط - أن تکون خفیفة المؤنة و المهر..... 58
ی - أن تکون قریبة..... 59
ما یستحبّ للمرأة و أهلها فی اختیارها الزوج..... 61
المبحث الثانی: فی الصفات التی یکره التزویج من أجلها..... 64
الفصل الثالث: فی مسائل الخلوة..... 85
تمهید..... 85
المبحث الأول: فی المسائل المستحبّة عند الخلوة..... 87
ص:696
أ - ذکر اللّه تعالی و الاستعاذة به من الشیطان..... 87
ب - أن یکون کلّ من الزوج و الزوجة حین الجماع علی طهارة..... 88
ج - أن یکون الجماع فی لیالی مخصوصة..... 89
د - أن تکون خرقة الرجل غیر خرقة المرأة..... 90
المبحث الثانی: کراهة الجماع فی أوقاتٍ و عند وقوع أمور..... 91
المطلب الأوّل: کراهة الجماع فی أوقات معیّنة..... 91
المطلب الثانی: کراهة الجماع عند فعل شیء أو وقوعه..... 94
إیضاح..... 98
المبحث الثالث: حرمة الجماع فی أیّام الحیض..... 100
الفصل الرابع: فی مسائل تغذیة الحامل فی أیّام حملها..... 103
أمّا المبحث الأوّل: فقد وردت النصوص علی أفضلیّة أکل الحامل..... 103
المبحث الثانی: اضطرار الحامل إلی أکل المحرّم..... 105
الفصل الخامس: فی أحکام الحمل..... 109
منهج البحث:..... 109
المبحث الأوّل: حکم تحدید النسل..... 110
تمهید..... 110
عدم جواز منع الحمل و التعقیم الدائم..... 113
أدلّة هذا الحکم..... 115
جواز التعقیم فی بعض الحالات خاصّة..... 121
جواز المنع عن الحمل مؤقّتاً..... 123
أولویّة تحدید النسل فی بعض الأزمنة..... 125
عدم اعتبار رضا الزوجین فی المنع عن الحمل..... 127
أدلّة هذا الحکم..... 129
تحدید النسل عند فقهاء أهل السنّة..... 130
المبحث الثانی: فی إجهاض الحَمل..... 132
ص:697
أ - الإجهاض لغةً و اصطلاحاً:..... 132
ب - حکم الإجهاض فقهیّاً..... 133
حرمة الإجهاض..... 135
حکم الإجهاض عند فقهاء أهل السنّة..... 138
المبحث الثالث: فی تزاحم الحقّین..... 141
رأی أهل السنّة فی تزاحم حقّین..... 144
المبحث الرابع: فی حیاة الحمل حین موت امّه..... 146
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 148
المبحث الرابع: حکم موت الحمل و حیاة الاُمّ..... 150
رأی فقهاء أهل السنّة فی هذه المسألة..... 152
- الفصل السادس: فی حقوق الحمل..... 153
المبحث الأوّل: الوصیّة للحمل..... 154
شرائط صحة الوصیّة للحمل..... 157
فرعٌ..... 158
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 158
المبحث الثانی: میراث الحمل..... 160
شرائط إرث الحمل..... 163
رأی الجمهور من أهل السنّة فی المسألة..... 164
المبحث الثالث: تأخیر الحدّ عن الحامل بسبب حملها..... 165
المطلب الأوّل: عدم إقامة الحدّ علی الحامل..... 165
إیراد و دفعه..... 168
رأی المذاهب الأربعة فی تأخیر الحدّ عن الحامل..... 170
المطلب الثانی: عدم إجراء القصاص علی الحامل..... 171
توافق المذاهب الأربعة فی المسألة..... 173
تنبیه..... 174
ص:698
الفصل السابع: فی سنن الولادة..... 175
المبحث الأول: استحباب غسل المولود..... 175
وقت غسل المولود..... 176
اعتبار النیّة و الترتیب فی غسل المولود..... 177
المبحث الثانی: استحباب الأذان و الإقامة..... 178
استحباب الأذان عند أهل السنّة..... 179
المبحث الثالث: استحباب تحنیک المولود..... 180
التحنیک عند أهل السنة..... 181
المبحث الرابع: فی اسم المولود و الکنی و الألقاب له..... 182
المطلب الأوّل: یستحبّ اختیار الأسماء الحسنة للمولود..... 182
أفضلیّة أسماء الأنبیاء..... 183
أفضل الأسماء عند أهل السنّة..... 185
الأسماء القبیحة..... 185
استحباب تغییر الأسماء القبیحة..... 187
المطلب الثانی: وقت التّسمیة..... 188
المطلب الثالث: الکنی و الألقاب الحسنة..... 189
التکنّی باسم الأب أو الابن..... 191
الکنی المنهیّ عنها..... 192
المبحث الخامس: استحباب حلق رأس المولود و التصدّق بوزنه..... 193
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 194
الفصل الثامن: فی العقیقة..... 195
المبحث الأوّل: حکم العقیقة..... 195
أدلّة القول الثانی و الجواب عنها..... 198
وقت العقیقة..... 200
عقاق البالغ عن نفسه..... 200
ص:699
المبحث الثانی: شروط العقیقة..... 202
المبحث الثالث: عدد العقیقة..... 204
فرع..... 206
المبحث الرابع: الدعاء عند العقیقة..... 207
فرع..... 208
المبحث الخامس: استحباب طبخ لحمها..... 210
الفرع الأوّل: کراهة کسر عظامها..... 211
الفرع الثانی: کراهة أکل الوالدین من العقیقة..... 211
الفصل التاسع: فی الختان و ثقب الاُذن و الولیمة..... 213
المبحث الأوّل: استحباب الختان فی الیوم السابع..... 213
جواز تأخیر الختان إلی البلوغ..... 214
وجوب الختان بعد البلوغ..... 215
الدعاء عند الختان..... 216
الختان عند أهل السنّة..... 216
المبحث الثانی: استحباب الخفض و الختان فی النساء..... 219
الخفض عند أهل السنّة..... 220
المبحث الثالث: استحباب ثقب أُذن المولود..... 221
ثقب الاُذن عند فقهاء أهل السنّة..... 222
المبحث الرابع: استحباب الولیمة عند الولادة..... 223
الولیمة عند أهل السنّة..... 224
فرع فی استحباب التهنئة..... 225
الفصل العاشر: فی الرضاع..... 227
تمهید..... 227
المبحث الأوّل: حکم الإرضاع..... 229
حکم الإرضاع عند أهل السنّة..... 232
ص:700
المبحث الثانی: تقدّم الأمّ فی الإرضاع..... 236
استحباب الرضاع فی حولین کاملین..... 239
حکم إرضاع الولد أکثر من حولین..... 240
فرع..... 245
إرضاع الولد أکثر من حولین عند فقهاء أهل السنّة..... 246
المبحث الثالث: فی استحقاق الأمّ أجرة الرضاع..... 248
استحباب اختیار العاقلة و... للرضاع..... 250
إیضاح..... 252
المبحث الرابع: الرضاع و نشر الحرمة..... 253
معنی الحدیث النبویّ صلی الله علیه و آله..... 255
الأحکام المترتّبة علی الرضاع..... 255
المبحث الخامس: شروط نشر الحرمة..... 260
المطلب الأوّل: فی شروط المرضعة..... 260
نظر أهل السنّة فی الشرط الثانی..... 263
الرابع: أن یکون الإرضاع بعد انفصال الولد..... 264
عدم اشتراط بقاء المرأة فی حبال الرجل..... 266
المطلب الثانی: فی شروط المرتضع..... 267
اعتبار سنّ المرتضع فی الحولین عند فقهاء أهل السنّة..... 269
عدم اعتبار الحولین فی ولد المرضعة..... 272
المطلب الثالث: فیما یعتبر فی الرضاع..... 274
عدم انتشار الحرمة بین المرتضعین مع تعدّد الفحل و إن اتّحد المرضعة..... 276
رأی أهل السنّة فی الامتصاص من الثدی..... 281
الأوّل: التقدیر بالزمان..... 283
الثانی: التقدیر بالعدد..... 284
استدلال القائلین بالعشر..... 286
ص:701
التحقیق فی المسألة..... 288
استدلال القائلین بالخمس عشرة..... 292
الثالث: التقدیر بالأثر..... 293
آراء أهل السنّة فی تحدید الرضاع..... 295
المعتبر فی الرضعات..... 296
فصل..... 301
تمهید..... 301
المبحث الأوّل: الحضانة لغةً و اصطلاحاً..... 303
مفهوم الحضانة عند فقهاء أهل السنّة..... 305
المبحث الثانی: حکم الحضانة و أدلّتها..... 307
أ - الکتاب:..... 307
ب - السنّة:..... 309
ج - العقل:..... 312
د - الإجماع..... 312
هل وجوب الحضانة عینی أم کفائی؟..... 313
هل الحضانة حکم أو حقّ؟..... 314
رأی فقهاء أهل السنّة فی وجوب الحضانة..... 317
المبحث الثالث: المستحقّون للحضانة و مراتبهم..... 319
أ - تقدّم الأمّ فی الحضانة مدّة الرضاع..... 319
أمّا مختار المشهور..... 319
الثانی: السیرة..... 322
مستند القول الثانی..... 323
ص:702
آراء المذاهب الأربعة فی تقدّم الأمّ، للحضانة..... 324
مدّة استحقاق الأمّ فی الحضانة..... 324
رفع التعارض بین الأخبار..... 328
مدّة استحقاق الأمّ، الحضانة عند فقهاء المذاهب الأربعة..... 330
ب: تقدّم أحد الأبوین علی سائر الأرحام..... 332
ج - تقدّم الجدّ من جهة الأب علی سائر الأرحام..... 334
القول الأوّل:..... 335
القول الثانی:..... 335
القول الثالث:..... 336
القول الرابع:..... 336
القول الخامس:..... 336
القول السادس:..... 337
مذهب أهل السنّة فی المستحقّین للحضانة..... 339
أ - الحنفیّة..... 339
ب - الشافعیة:..... 339
ج - الحنابلة:..... 340
د - المالکیّة:..... 340
المبحث الرابع: فی شروط المستحقّین للحضانة..... 342
الشرط الاوّل: الإسلام..... 342
رأی أهل السنّة..... 344
الشرط الثانی: الحرّیة..... 345
الشرط الثالث: القدرة..... 347
الشرط الرابع: الصحّة..... 348
رأی بعض فقهاء أهل السنّة..... 349
الشرط الخامس: أن تکون عاقلة..... 350
ص:703
الشرط السادس: أن لا تکون الحاضنة متزوّجة من أجنبی..... 351
آراء المذاهب الأربعة..... 353
الشرط السابع: أن تکون مُقیمة..... 354
رأی أهل السنّة..... 355
فرع..... 356
الشرط الثامن: أن تکون أمینة..... 356
رأی أهل السنّة..... 358
فرع..... 359
المبحث الخامس: فی أَمَد الحضانة..... 362
أدلّة هذا الحکم..... 363
آراء مذاهب أهل السنّة فی مدّة الحضانة..... 365
المبحث السادس: أخذ الأجرة علی الحضانة..... 368
آراء مذاهب أهل السنّة فی المسألة..... 374
بقاء حقّ الحضانة مع إسقاط حق الرضاع..... 376
أدلّة القولین:..... 377
تمهیدٌ..... 383
الفصل الاوّل: فی نفقة الأولاد..... 385
المبحث الأوّل: فی حکم النفقة و أدلّتها..... 385
النفقة فی اللغة..... 385
النفقة اصطلاحاً:..... 386
حکم النفقة..... 386
قول فقهاء أهل السنّة فی المسألة:..... 387
ص:704
أدلّة وجوب نفقة الصبیان..... 388
أ - الکتاب..... 388
ب - السنّة..... 390
ج - الإجماع..... 392
د - العقل..... 393
من هم الأولاد المشمولون بالإنفاق؟..... 393
اختلاف آراء المذاهب الأربعة فی المسألة..... 397
استحباب النفقة علی أولاد الأقارب:..... 398
استقلال الأب بنفقة أولاده..... 402
دلیل وجوب نفقة الأولاد علی الأجداد..... 404
وجوب نفقة الولد علی الأمّ..... 405
نظر بعض أهل السنّة فی المسألة..... 406
المبحث الثانی: فی شروط النفقة..... 407
شروط المنفَق علیهم:..... 407
الشرط الثالث علی قولٍ..... 409
هل عدم الکفر أیضاً شرط؟..... 411
یجب علی الرجل التکسب لنفقة نفسه..... 412
هل یجب التکسّب لنفقة الأولاد و الأقارب؟..... 413
قول بعض أهل السنّة فی المسألة..... 416
لا تجب النفقة للصغیر إذا اکتسب فعلاً..... 416
هل یجبر الصغیر علی الاکتساب إذا استطاع؟..... 417
متی ینتهی وجوب النفقة علی الأولاد؟..... 419
مقدار نفقة الأقارب..... 420
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 422
نفقة التعلیم و المعالجة..... 422
ص:705
المبحث الثالث: الترتیب فی الإنفاق..... 423
یتفرّع علی التساوی أمور..... 427
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 429
المبحث الرابع: حکم الامتناع عن النفقة..... 432
وجه نظر الفقهاء فی هذه الأحکام..... 434
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 436
ما الفرق بین نفقة الأولاد و نفقة الزوجة؟..... 437
- الفصل الثانی: فی نفقة الأیتام و أطفال الفقراء و المساکین..... 439
تمهیدٌ..... 439
المبحث الأوّل: تحصیل نفقة الأیتام من الزکاة..... 442
زکاة الفطرة قوت للفقراء..... 444
مصرف الزکاة فی فقه أهل السنّة..... 446
المبحث الثانی: تحصیل نفقة الأیتام من الکفّارات..... 447
مصرف الکفّارات فی فقه أهل السنّة..... 453
«ثلاث مسائل ترتبط بالمقام»..... 454
المبحث الثالث: کون الخمس نفقةً لأیتام ذرّیّة الرسول صلی الله علیه و آله..... 459
ما الذی نستفیده من الأخبار؟..... 462
عدم اختصاص الخمس بأیتام السادة فی فقه أهل السنّة..... 463
تأمین نفقة أیتام السادة من الزکاة..... 465
لا تحرم نفقة أیتام السادة من الصدقات المندوبة..... 467
اختلاف الشیعة و أهل السنّة فی أصناف الخمس..... 468
المبحث الرابع: تأمین نفقة الأیتام من الأنفال..... 471
إنّ الإمام علیه السلام ینفق علی الأیتام من الأنفال..... 476
تأمین نفقة الأیتام من الفیء أیضاً..... 478
اعتقاد مذاهب أهل السنة فی الأنفال و الفیء..... 480
ص:706
إیضاحٌ..... 481
المبحث الخامس: تأمین نفقة الأیتام من الجزیة..... 483
آراء المذاهب الأربعة فی مصرف الجزیة..... 486
المبحث السادس: تأمین نفقة الأیتام من الخراج..... 488
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 491
المبحث السابع: تأمین نفقة الأیتام من الصدقات..... 492
تمهید..... 492
أمّا المطلب الأوّل: مصرف الصدقات علی نحو العام..... 492
المطلب الثانی:..... 494
الفصل الثالث: حرمة تغذیة الصبیان بمال الغیر و عین النجس..... 497
تمهید..... 497
المبحث الأوّل: عدم جواز إطعام الصغار من مال الغیر و ممّا تعلّق به الخمس و الزکاة..... 498
المطلب الأوّل: عدم جواز إطعامهم من مال الغیر..... 498
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 499
تنبیهان:..... 500
المطلب الثانی: نفقة الأطفال من عین تعلّق بها الخمس..... 500
المطلب الثالث: عدم جواز إنفاق الأطفال من مالٍ تعلّقت به الزکاة..... 505
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 509
المبحث الثانی: حرمة سقی الأطفال بالمسکرات و تغذیتهم بعین النجس..... 510
المطلب الأوّل: فی حرمة سقی المسکر للطفل..... 510
أدلّة تحریم سقی المسکر للأطفال..... 511
آراء أهل السنّة فی المسألة..... 513
المطلب الثانی: فی حکم الإطعام أو سقی الماء المتنجس للأطفال..... 514
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 518
المطلب الثالث: فی التسبیب إلی تناول الأطفال عین النجس..... 518
ص:707
المطلب الرابع: فی التسبیب إلی الإطعام بالطعام الضارّ للطفل..... 520
المطلب الخامس: فی استتباع الولیّ ولده للضیافة..... 522
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 524
منهج البحث..... 527
الفصل الأوّل: فی ولایة الأب و الجد..... 529
المبحث الأوّل: فی حکم الولایة..... 529
الولایة لغةً..... 529
الولایة اصطلاحاً:..... 530
أقسام الولایة..... 531
أ - تقسیم الولایة باعتبار سببها..... 532
ب - تقسیم الولایة باعتبار المولّی علیه..... 532
ج - تقسیم الولایة باعتبار التصرّف..... 533
د - تقسیم الولایة باعتبار کمالها..... 533
ولایة الأب و الجدّ علی الصغار فی التزویج..... 534
أدلّة ولایة الأب و الجدّ فی التزویج..... 535
الأوّل: الکتاب..... 536
الثانی: السنّة..... 537
الثالث: الإجماع..... 540
آراء أهل السنّة فی المسألة..... 541
الأوّل: أنّه لا ولایة لأحدٍ فی تزویج الصغار..... 541
فی ولایة الأمّ علی تزویج الصغار..... 544
لا تکون للجدّ من قبل الأمّ ولایة..... 547
ص:708
لا ولایة للأخ و العمّ و الخال و........ 549
أقوال أهل السنة فی ولایة غیر الأب و الجد..... 552
المبحث الثانی: حکم اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب..... 554
القول الأوّل: عدم اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب:..... 554
القول الثانی: اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب..... 558
القول الثالث: ولایة الجدّ مشروطة بموت الأب..... 560
المبحث الثالث: اشتراط تزویج الولیّ بوجود المصلحة أو عدم المفسدة..... 562
أدلّة هذا القول..... 563
3 - النصوص - و هی العمدة -:..... 564
آراء أهل السنة فی اشتراط المصلحة أو کفایة عدم المفسدة..... 566
المبحث الرابع: فی تزاحم ولایة الأب و الجدّ..... 568
فرعان..... 575
أدلّة هذا الحکم..... 577
الثانی: هل تسقط ولایة الأب عند التشاحّ أم لا؟..... 578
آراء أهل السنّة فی تزاحم الأولیاء..... 581
إذا زوّجها الولیّان، فعقدُ أیّهما صحیح؟..... 584
المبحث الخامس: فی حکم الخیار للصغیرین بعد بلوغهما..... 586
أدلّة هذا الحکم:..... 587
القول الثانی..... 596
رأی أهل السنّة فی خیار الصبیّ و الصبیّة بعد البلوغ..... 598
المبحث السادس: تزویج الولیّ الصغیرَ أو الصغیرةَ بمهر، دون مهر المثل أو أزید..... 600
الفرع الأوّل:..... 600
أدلّة هذا القول:..... 601
الفرع الثانی:..... 602
آراء الجمهور من أهل السنّة فی تزویج الولیّ الصغار بدون مهر المثل..... 608
ص:709
المبحث السابع: تزویج الصغیرة بمن به عیب..... 611
آراء الجمهور من أهل السنّة فی التزویج بمَن به عیب..... 616
الفصل الثانی: فی ولایة المولی و السیّد..... 619
الفصل الثالث: فی ولایة الوصیّ..... 623
القول الأوّل: ثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً..... 624
أدلّة هذا القول:..... 624
القول الثانی:..... 628
عدم ثبوت الولایة للوصیّ علی تزویج الصغیرین..... 628
أدلّة عدم ولایة الوصیّ علی تزویج الصغیرین:..... 629
القول الثالث: ثبوت الولایة للوصیّ إن نصّ الموصی بذلک..... 633
أدلّة ولایة الوصیّ بشرط النصّ..... 634
آراء الجمهور من أهل السنّة فی ولایة الوصیّ علی تزویج الصغار..... 639
الفصل الرابع: فی شرائط الأولیاء..... 643
الأوّل: الإسلام..... 644
أدلّة هذا الشرط..... 645
إیراد الشیخ الأنصاری علی الاستدلال بالآیة..... 646
جواب الإمام الخمینی عن إیراد الشیخ الأنصاری..... 647
فرعٌ..... 651
الثانی: البلوغ..... 652
الثالث: العقل..... 653
الرابع: الرشد و الکمال..... 654
إیضاح..... 655
اعتبار العقل و البلوغ فی ولایة الأولیاء عند أهل السنّة..... 655
الخامس: الحریّة..... 656
أدلّة هذا الشرط..... 657
ص:710
هنا فرع ارتبط بالمقام..... 658
أدلّة هذه المسألة..... 659
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 661
أدلّة قول أبی حنیفة و أصحابه..... 662
الفصل الخامس: فی ولایة الحاکم علی تزویج الأطفال..... 665
تمهید..... 665
المبحث الأوّل:..... 669
عدم ولایة الحاکم علی الصغار مع وجود الأب و الجدّ..... 669
المبحث الثانی: عدم ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام مطلقاً..... 673
أدلّة هذا القول:..... 674
ولایة الحاکم مشروطة بالمصلحة و الحاجة..... 681
المبحث الثالث: فی حکم الخیار للأیتام بعد البلوغ..... 689
رأی أهل السنّة فی ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام..... 691
فهرس أحکام الأطفال..... 695
ص:711